DNDA - Concepto 2-3135-2006

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Asunto: Contenido de los artículos 73 de la Ley 23 de 1982, 11 bis del Convenio de Berna1 y de las Resoluciones 09 y 010 de 1985. En atención a su comunicación radicada el 16 de marzo de 2006, a través de la cual solicita se de cumplimento a lo establecido por los artículos 73 de la Ley 23 de 1982, 11 bis del Convenio de Berna y de las Resoluciones 09 y 010 de 1985, me permito dar respuesta a sus inquietudes, en los siguientes términos.

I. PARAGRAFO DEL ARTÍCULO 73 DE LA LEY 23 DE 1982

En cumplimiento del parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, en el año 1985, la Dirección Nacional de Derecho de Autor - en adelante DNDA - expidió las Resoluciones 09 y 010. Por virtud de la primera “se fijan tarifas supletorias por ejecución pública de música” y al tenor de la segunda “ se fijan tarifas supletorias por ejecución pública de la música, de emisoras de radio y programadoras de televisión.”. Bajo este entendido, la DNDA ha cumplido con las funciones encomendadas en los términos del señalado parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982.

II. NUMERAL 2, ARTÍCULO 11 BIS DEL CONVENIO DE BERNA2

Sea lo primero advertir que la implementación del artículo analizado, corresponde al libre arbitrio de los Estados Miembros del Convenio, cuyos legisladores tendrán la

facultad de reglamentar las condiciones de las licencias obligatorias. 1 Aprobado mediante la Ley 33 de 1987 2Artículo 11 Bis (...) 2) Corresponde a las legislaciones de los países de la Unión establecer las condiciones para el ejercicio de los derechos a que se refiere el párrafo 1) anterior, pero estas condiciones no tendrán más que un resultado estrictamente limitado al país que las haya establecido y no podrán en ningún caso atentar al derecho moral del autor, ni al derecho que le corresponda para obtener una remuneración equitativa, fijada, en defecto de acuerdo amistoso, por la autoridad competente. ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Calle 28 Nª.13A-15 piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

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Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3135, Tarifas supletorias.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En relación a este numeral del artículo 11 bis del Convenio de Berna, la Guía del Convenio de Berna señala “..., sólo surtirán efecto en el país de la Unión cuyo legislador haya juzgado oportuno imponer tales condiciones. (...)”3 Valga la pena señalar que la legislación colombiana no ha reglamentado un régimen de licencias obligatorias a través de cual se establezcan las condiciones del ejercicio

del derecho de radiodifusión de los autores, por las siguientes razones: • Los autores y los organismos de radiodifusión han fijado de manera concertada las tarifas por concepto de radiodifusión de las obras. • No han surgido nuevas formas de utilización sobre las cuales los autores no tengan mecanismos de control. • La figura de la sociedad de gestión colectiva, implementada por nuestra legislación, ha resultado adecuada al momento de ejercer el derecho de radiodifusión de las obras en favor de sus titulares. Respeto del tema de licencias obligatorias la Guía del Convenio de Berna manifiesta: “Este régimen es conocido con el nombre de “licencia obligatoria”. Se admite generalmente que su adopción tiene carácter excepcional y sólo se produce cuando surgen dificultades insuperables, por ejemplo, cuando los acuerdos colectivos entre los organismos de radiodifusión y los representantes de los autores no logran establecer condiciones razonables para la utilización de las obras, o cuando las modalidades de explotación de estas últimas justifican, en ciertos casos particulares, la imposición de una reglamentación global y autoritaria. La economía de este régimen es la de un compromiso entre los intereses enfrentados, correspondiendo a los legisladores de los países de la Unión juzgar cuales son las modalidades más adecuadas para llegar a una formula de equilibrio entre esos intereses. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el desarrollo de la técnica crea nuevas formas de utilización de las obras, con respecto a las cuales el derecho exclusivo del autor todavía no se halla claramente definido o delimitado o bien, cuando

resulta prácticamente imposible emplear métodos de concesión por separado de las autorizaciones. A propósito de esto la gestión colectiva de los derechos parece adecuada para hacer efectivo, dentro del ámbito de aplicación del artículo 11 Bis , cierto grado de seguridad jurídica en la utilización de vastos repertorios, y para garantizar al propio 3 Claude Masouyé, Guía del Convenio de Berna, pagina 83, Ginebra 1978 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3135, Tarifas supletorias.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA tiempo la remuneración equitativa de los creadores de obras del ingenio bien mediante contrato o bien mediante el empleo de licencias obligatorias.” De tal manera, es preciso señalar que el establecimiento de licencias obligatorias que reemplacen el derecho exclusivo de los autores para autorizar o prohibir la radiodifusión de sus obras es una facultad discrecional de cada Estado parte del Convenio de Berna, de la cual podrá hacer uso siempre que considere que el ejercicio de este derecho, en su territorio, así lo amerite.

III. RESOLUCIONES 09 Y 010 EXPEDIDAS POR LA DIRECCION NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR Con fundamento en el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, a través de las Resoluciones 009 y 010 de 1985, el entonces Ministerio de Gobierno fijó unas tarifas supletorias por concepto de ejecución pública de música para aquellos casos en que no exista contrato, acuerdo o concertación entre los titulares del derecho y sus

usuarios, o aquellos hubieren perdido vigencia. Conforme a lo anterior, si entre los usuarios y los autores o las sociedades que los representen no existía ningún contrato por la utilización de obras o prestaciones musicales, o dichos acuerdos perdían vigencia, se aplicaban las tarifas determinadas en las mencionadas resoluciones, las cuales de alguna forma sustituían la voluntad de los autores o titulares de derecho en lo que respecta a la utilización de sus obras o prestaciones. No obstante, la situación descrita en precedencia cambió trascendentalmente cuando fue promulgada la Decisión Andina 351 de 1993, la cuál se caracteriza por ser de aplicación inmediata y preferente sobre el ordenamiento interno. En efecto, dicho estatuto comunitario en su artículo 54 indicó que: “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” (subrayado fuera de texto) P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3135, Tarifas supletorias.doc 3

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Lo anterior implica que ninguna autoridad pública puede entrar a suplir la voluntad del autor o titular de derechos cuando éstos no han autorizado la utilización de dichas prestaciones. Naturalmente, el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993, esta en

consonancia con la naturaleza jurídica del derecho de autor, que le imprime a éste un carácter de propiedad, ejercido a través de los derechos exclusivos, en virtud de los cuales el autor o titular del derecho se encuentra asistido para ejercer un dominio sobre las obras erga omnes. Este postulado ha sido profusamente reiterado tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional de nuestro país4. Bajo el anterior precepto es claro que las autoridades no se entienden facultadas para autorizar la utilización de ningún tipo de obra, y por lo tanto mal podrían fijar una tarifa cuya aplicación depende de la autorización previa y expresa que debe conceder el titular del derecho o su representante, como lo son las sociedades de gestión colectiva. Si bien, tanto el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 como las Resoluciones 009 y 0010 de 1985 no se encuentran derogadas, (porque se insiste la normatividad andina propiamente no deroga el ordenamiento interno, simplemente se aplica de manera preferente respecto de éste), las tarifas determinadas en dichas resoluciones no pueden en ningún momento suplir la voluntad de los autores, ni mucho menos servir como fundamento suficiente para que las autoridades administrativas autoricen el uso de obras musicales si previamente el autor o la sociedad que los representen no han autorizado dicho uso. La anterior tesis ha sido reconocida por la jurisprudencia través de sentencia del 13 de septiembre de 1991, cuando la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Hernando Yepes Arcila, señaló:

“Además, cabe señalar que, el pago de la tarifa que señale la Dirección Nacional de Derecho de Autor no libera de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de una exhibición, representación o ejecución indebida, fraudulenta o ilícita, pues la misma ley establece en estos eventos sanciones de prisión o multa para quien se aproveche de una producción artística o literaria, inédita o publicada, sin la autorización del autor o de sus causahabientes” (Subrayado fuera de texto) 4 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 1960, M.P. Humberto Barrera Domínguez, Sentencias de la Corte Constitucional C-334 de 1993, M.P. Alejandro Martínez; C-276 de 1996, M.P. Julio Cesar Ortiz; C-155 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo; C-975 del 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3135, Tarifas supletorias.doc 4

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En consideración al contenido de la sentencia, resulta pertinente señalar que no puede inducirse a error a los usuarios de la música, conduciéndolos a interpretar que acudir a las tarifas supletorias es la vía que les libera de solicitar la previa y expresa autorización del autor, sin la cual estarían expuestos a enfrentar una eventual acción penal adelantada por los titulares de derechos patrimoniales, conforme lo han expresado las altas cortes colombianas.

IV. LA ESTRUCTURA Y FUNCIONES DE LA DIRECCION NACIONAL

DE DERECHO DE AUTOR SE ENCUENTRAN REGULADAS POR LOS DECRETOS 2041 DE 1991 Y 1278 DE 1996

Sea lo primero advertir que el Decreto 2145 de 1985 ha sido derogado de manera expresa por el artículo 16 del Decreto 2041 de 19915. Ahora bien, no significa lo anterior que ésta Dirección no deba someter sus actuaciones a los parámetros que al efecto han sido establecidos por los Decretos 2041 de 1991 y 1278 de 1996. Bajo este entendido, se cuentan entre otras las siguientes funciones: • Decreto 2041 artículo 8, literal e): Difundir el conocimiento de las disposiciones que regulan los derechos de autor y derechos conexos así como la doctrina y jurisprudencia a ellos es aplicable. • Decreto 1278 de 1996, artículo 2, literal h). Emitir conceptos sobre las normas que regulan el derecho de autor y los derechos conexos. • Decreto 1278 de 1996, artículo 5, literal b). Absolver las consultas que en materia de derecho de autor y derechos conexos efectúe el público en general, así como las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor y derechos conexos. Los conceptos emitidos por la DNDA se ajustan al contenido de las normas que regulan el derecho de autor y atienden la jurisprudencia de las cortes colombianas y del Tribunal Andino de Justicia. De otra parte en el sitio web www.derautor.gov.co 5 Artículo 16: El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga a los decretos 126 de 1976, 1035 de 1982, 2145 de 1985 y demás normas contrarias al presente Decreto P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3135, Tarifas supletorias.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA puede usted encontrar la legislación colombiana, así como una amplia colección de jurisprudencia relacionada con el derecho de autor y los derechos conexos. Es necesario advertir que el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993, no atribuye funciones en favor de ningún tipo de autoridad, en consecuencia mal podría interpretarse que la DNDA se atribuye “ilegalmente las funciones establecidas” por dicha norma comunitaria.

V. LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LA DNDA ATIENDEN EL

CONTENIDO DE LA LEY Y DE LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Señala en su misiva que ha venido “denunciando las maniobras de esa Dirección en el sentido de manipular leyes y jurisprudencias para facilitar una imposición unilateral de tarifas de derechos de autor en Colombia”, afirmación que no se ajusta a la verdad y no se sujeta a una interpretación juiciosa de las leyes y la jurisprudencia relacionada con el tema. Al respecto hemos de señalar que el no compartir el alcance de un concepto emitido por esta oficina no puede ser catalogado como una “manipulación” de la ley o la jurisprudencia. En este sentido, motivado en la acción de tutela por Usted promovida contra la DNDA y originada por la inconformidad con el contenido de nuestro concepto relacionado con el tema de tarifas supletorias emitido el pasado 23 de enero de 20066, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda recientemente ha señalado: “Ahora bien como ya lo dijo esta Sala, al citar el artículo 25 del Código Contencioso

Administrativo, las repuestas a las consultas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las absuelve, ni tampoco son de obligatorio cumplimiento. Por ello tales conceptos sirven de ilustración o consulta, pudiendo ser rechazados o aceptados libremente por el peticionario, pues no tienen fuerza vinculante, ya que no crean, modifican o extinguen ninguna situación jurídica y tampoco obligan a quien los emite. 6 Concepto con oficio de salida número 2-2006-635 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3135, Tarifas supletorias.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Al tener tales características y poder el solicitante apartarse o no de los mismos, no ve esta sala como pueda vulnerarse el derecho de petición del tutelante.”7 Así mismo, el día 9 de marzo, en sentencia fallada por el mismo Tribunal y con motivo de una tutela impetrada por el señor XXXX XXXXXX XXXX alegando idénticos hechos, se estableció: “Vaga e inconsistente resulta la teoría planteada por el señor XXXX XXXXXX, quien por este mecanismo sugiere que las tesis de los funcionarios de las entidades en mención atentan contra la moral publica, porque sus conceptos ilegales van en desmedro de su propia credibilidad y que con ello se genera un perjuicio irremediable a la administración. Cuál perjuicio?. A quien?. Se pregunta la sala. (...) Un concepto no vinculante, un punto de vista o un desacuerdo jurídico per se no generan perjuicios y mucho menos puede

asegurarse categóricamente que van dirigidos a lesionar a alguien. (...) Más bien, la manera como se expresa el actor de los conceptos emitidos por la Dirección Nacional de Derecho de Autor y sus manifestaciones cargadas de animadversión,(...), transmiten la idea de que el accionante tiene un marcado malestar hacia los funcionarios de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, que evidencia su interés personal, no colectivo, en desacreditarlos para obviar las tarifas señaladas por SAYCO y ACINPRO, convalidando con ello el pago supletorio hecho a través del mecanismo de pago por consignación, invocando normas que en su concepto le permiten hacerlo.”8 De tal manera, el contenido jurídico de los conceptos emitidos por esta Dirección puede ser o no acogido por quien eleva la consulta. Sin embargo, el desacuerdo con dicho documento no equivale a interpretar que la DNDA manipula las leyes o la jurisprudencia. Finalmente hemos de reiterar que las respuestas a nuestros usuarios se caracterizan por tratar el fondo del asunto, ser precisas, claras y congruentes con lo solicitado. 7 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, M.P. Hernán Mejía, 13 de marzo de 2006 8 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, M.P. Pedro Nel Ramírez Toro, 9 de marzo de 2006 febrero de 2006 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3135, Tarifas supletorias.doc 7

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Tal como lo puede usted observar la Dirección Nacional de Derecho de Autor se

ajusta y da cumplimiento a los parámetros legales, sin que se pueda desvirtuar esa realidad alegando la inconformidad con el contenido los conceptos emitidos en ejercicio de sus competencias asignadas por la ley. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional, será atendida con mucho gusto. Cordialmente, FERNANDO ZAPATA LOPEZ Director General Rad. 1-2006-5887 del 16 de marzo de 2006 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3135, Tarifas supletorias.doc 8