DNDA - Concepto 2-3153-2006

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Software En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el pasado 8 de marzo con el número 1-2006-5032, me permito dar respuesta a sus inquietudes

previas las siguientes consideraciones:

I. DISPOSICIONES GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los patrimoniales y los morales. Los primeros son el conjunto de prerrogativas del autor que le permite percibir remuneraciones o ingresos por la explotación económica de la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la obra, como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3153, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En tanto que, los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra; oponerse a toda deformación, modificación que perjudique su honor o reputación, o demerite la obra; publicarla o conservarla inédita; modificarla y a retirarla de circulación. Estos derechos se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Como característica de los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, se resalta que estos últimos se pueden transmitir tanto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes como resultado de un proceso de sucesión.

II. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra.

Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado

resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto" P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3153, Software o programa de ordenador.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador, al cabo del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral.

III. MECANISMOS DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las

infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 2721. Las penas establecidas por la comisión de estos delitos van desde la imposición de multas hasta la pena privativa de la libertad por un término entre dos años y siete meses hasta siete años y medio De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y son competentes en única o en primera instancia los jueces civiles 1 Las penas establecidas por la comisión de estos delitos va desde la imposición de multas hasta la pena privativa de la libertad por un término entre dos años y siete meses hasta siete años y medio P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3153, Software o programa de ordenador.doc 3

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA municipales o del circuito dependiendo de la cuantía y la naturaleza del proceso2. Así las cosas, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles.3 El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A titulo enunciativo pueden señalarse: (cid:131) PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los

artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. 4 (cid:131) PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.” 5 (cid:131) PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho 2 Ley 23 de 1982, Capitulo XVIII. Artículos 242 a 253. Código de Procedimiento Civil, Libro Tercero (Los Procesos), Sección Primera (Procesos Declarativos) Titulo XXIII (Procesos Verbales), Capitulo I, (Proceso Verbal de Mayor y Menor Cuantía), artículo 427 numeral 5. 3 Para mayor información se sugiere consultar: BEJARANO GUZMAN, Ramiro, El Proceso Civil en el Derecho Autoral, publicado en: El derecho de Autor Estudios. Revista del Centro Colombiano del Derecho de Autor CECOLDA, No. 2, Bogotá. 1993. Pág. 27 a 35.

4 VEGA JARAMILLO, Alfredo, Manual de Derecho de Autor. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C, IDCT, CERLALC, DNDA. Bogotá D.C. 2003. Pág. 100, 101. 5 Ibídem. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3153, Software o programa de ordenador.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

IV. EL CASO CONCRETO De acuerdo con las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta me permito dar respuesta a sus inquietudes en el orden por usted

propuesto:

1. Cuál es el ente gubernamental responsable de la regulación de los derechos de autor de software en Colombia?

La protección al derecho de autor es un deber que le compete al Estado en virtud de lo establecido en el artículo 61 de la Constitución Nacional, de allí que diferentes entidades estatales desarrollan actividades tendientes a la protección de los derechos de los creadores y específicamente del software. En esa medida, en la rama legislativa le corresponde al Congreso de la República proferir las leyes tendientes a la protección de los autores. En la administración pública, a la Dirección Nacional del Derecho de Autor le compete el diseño, dirección, administración y ejecución de las políticas gubernamentales en materia de derechos de autor y llevar el registro nacional de las obras literarias y artísticas entre otras funciones (Decreto 2041 de 1991, artículo 2). A nivel jurisdiccional, son los jueces y fiscales los encargados de instruir y

conocer de las acciones civiles y penales que inicien los titulares de derechos en contra de los infractores del derecho de autor. A los organismos de control (Procuraduría y Contraloría) le corresponde verificar que las entidades del sector público cumplan con todas los requerimientos exigidos por el régimen autoral. De manera específica, las autoridades tributarias del país “podrán verificar el estado de cumplimiento de las normas sobre derecho de autor por parte de las P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3153, Software o programa de ordenador.doc 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA sociedades para impedir que, a través de su violación, también evadan tributos” Pero sobre todo son los titulares de derechos quienes están en la capacidad de perseguir, a través de las acciones civiles y penales, las utilizaciones no autorizadas de sus obras. 2. “Que prácticas sistemáticas realizan para verificar dicho cumplimiento?” Como se anotó son diversos los mecanismos de protección del derecho de autor dentro de los que se destacan las acciones civiles o penales. Ahora bien, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 603 de 2000, dentro del informe de gestión que deben presentar los administradores de sociedades a sus respectivas asambleas o juntas de socios deberá contener un informe sobre “el estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor”.

3. Cómo o mediante qué mecanismo, ese ente regulador identifica los violadores del derecho de autor?

Para verificar la existencia de una violación al derecho de autor, es necesario indagar si el usuario de una obra cuenta con la previa y expresa autorización

de su autor o titular de derechos. En el caso del software, debe examinarse si los programas de computador utilizados por las personas del sector público o privado, cuentan con las respectivas licencias de uso.

4. Qué sanciones, multas, penalizaciones enfrenta una empresa que viola los derechos de autor?

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3153, Software o programa de ordenador.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Las sanciones penales por defraudaciones al derecho de autor son las descritas en los artículos 270, 271 y 272 del Código Penal, los cuales fueron citados en precedencia. De otra parte, los infractores al derecho de autor están en la obligación de resarcir los perjuicios morales y patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) causados por tales defraudaciones.

5. Cómo se los hacen efectivos?

Principalmente a través de las acciones civiles o penales descritas en precedencia. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor.gov.co Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal Rad. 1-2006-5032 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2006-3153, Software o programa de ordenador.doc 7