DNDA - Concepto 2-3320-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Licencias de software En atención a su comunicación radicada en esta entidad el 18 de febrero de 2008, bajo el número 1-2008-4586, comedidamente me permito dar respuesta

a sus inquietudes en los siguientes términos:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad; pues a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor tiene como objeto de protección bienes inmateriales los cuales, se denominan obras. También es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, sino que tiene un límite temporal de protección.

Otro aspecto que diferencia a la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, es que aquella, además de conceder derechos de carácter patrimonial a su titular, también concede derechos morales sobre la obra. Es así como el derecho de autor, al cual hace parte la propiedad intelectual, protege las obras literarias y artísticas y le concede a su autor o titular, desde el momento de su creación, dos clases de derechos: ¡ Protegemos la creación!

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Los derechos morales, que le otorgan al autor la facultas de reivindicar en cualquier momento la paternidad de la obra; oponerse a cualquier deformación modificación que perjudique su honor o reputación, o demerite la obra; publicarla o conservarla inédita; modificarla si así lo desea retirarla de circulación con la respectiva indemnización de perjuicios. Siendo estos derechos morales perpetuos, intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Los derechos patrimoniales, por su parte, tienen como fin el permitir al autor realizar, autorizar o prohibir: la reproducción de su obra, la comunicación pública de la misma; su distribución pública; y la importación, la traducción, la adaptación u otra transformación de su obra, tal como lo señalan los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 12 de la Ley 23 de 1982. Estos derechos patrimoniales son susceptibles de negociación y son temporales ya que una vez transcurrido el periodo de tiempo de ochenta años después de la muerte del autor, ingresan al dominio público, situación que permite que los derechos patrimoniales puedan ser utilizados sin ninguna autorización.

II. PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR AL PROGRAMA DE ORDENADOR O SOFTWARE El artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar

informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". Según el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, el programa de ordenador o software se protege a través del régimen del derecho de autor. Lo cual implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Entendemos por código fuente el lenguaje del programa legible por el ser humano, es decir, el código que realiza el programador y a partir del cual se puede comprender el programa o modificarlo. Mientras que el código objeto, es aquel producto del procesamiento del código fuente por un ordenador al cabo del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. A su vez, los artículos 24 y siguientes de la Decisión Andina 351 de 1993, establecen una serie de situaciones en las cuales el usuario de un programa de computador puede hacer ciertos usos del mismo son contar con la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos, siempre y cuando se cumplan cabalmente las condiciones establecidas en dichas disposiciones. Así: “Artículo 24.- El propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación lícita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa siempre y cuando: a) Sea indispensable para la utilización del programa; o, b) Sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia

legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad. Artículo 26.- No constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, la introducción del mismo en la memoria interna del respectivo aparato, para efectos de su exclusivo uso personal. No será lícito, en consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin el consentimiento del titular de los derechos. Artículo 27.- No constituye transformación, a los efectos previstos en la presente Decisión, la adaptación de un programa realizada por el usuario para su exclusiva utilización.”

II. DISPOSICION DEL DERECHO DE AUTOR El autor o titular de derechos de una obra, ejerce una forma especial de propiedad privada sobre esta, de allí que pueda disponer libremente de los

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA derechos que le han sido reconocidos por la legislación autoral. En esa medida, existen múltiple figuras jurídicas a partir de las cuales los autores o titulares pueden disponer de sus derechos, dentro de las mas destacadas encontramos la cesión de derechos, así como la expedición de autorizaciones o licencias de uso. a) La cesión de derechos A través de la cesión derechos el creador o titular de una obra, denominado

cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona denominada cesionario, transmisión que por regla general se realiza en contraprestación a una remuneración económica. La cesión o transferencia de derechos se encuentra regulada en el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, y tiene como característica principal que el cedente se desprende de sus derechos patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia, en el titular derivado. De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenación y transferencia del derecho de autor, sea ésta total o parcial, deberá constar en escritura pública o en instrumento privado reconocido ante notario. De lo anterior se desprende que la cesión es un negocio jurídico solemne y sólo se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. b) Las licencias de uso El titular de los derechos patrimoniales de autor1 sobre una obra artística o literaria (como es el caso de los programas de computador), tiene la prerrogativa de otorgar licencias o autorizaciones para la explotación o utilización de su obra por terceros. Dicha licencia debe contemplar, entre otros factores, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de 1 Hay que tener en cuenta que el titular originario es el autor del programa de computador, sin perjuicio de que éste, haya transferido uno o algunos de sus derechos patrimoniales a terceras personas, caso en el cual, serán estos últimos y no el autor quienes cuentan con la facultad de expedir licencias o autorizaciones de utilización del software. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual la misma es cuidadosamente elaborada, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos. A diferencia de la cesión de derechos, la licencia de uso no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el programa de computador, simplemente le permite al beneficiario de la licencia, utilizar la obra bajo las condiciones establecidas por el respectivo titular. En ese orden de ideas, el titular del derecho de autor podrá establecer las condiciones tiempo, modo y lugar dentro de las cuales el usuario podrá hacer uso de su creación, teniendo claro que cualquier utilización que desborde los límites impuestos por tales condiciones, podrá considerarse como una infracción a los derechos reconocidos al creador o titular de derechos Ahora bien, para el caso específico del software, hemos de tener en cuenta que son innumerables las diferentes posibilidades de licenciamiento que existen en el mercado, dentro de las cuales se distinguen algunas como: Licencias de código cerrado a través del cual el autor autoriza determinados usos del código objeto de su creación, pero no permite que el usuario pueda tener acceso al código fuente y mucho menos modificarlo. Licencias de software “open source” o de código abierto, (también llamado software libre) a través del cual se permite hacer al usuario acceder al código fuente, modificarlo y hacer distribuciones. Licencias del tipo freeware, por medio del cual se permite el uso gratuito del código objeto, pero, por regla general no posibilita acceder al código fuente del programa2.

IV. EL SOFTWARE LIBRE O DE CÓDIGO ABIERTO

En virtud del contenido de su consulta, nos permitimos exponer algunas 2 http://gnuwin.epfl.ch/glossaire/es/index.html#glossaire323 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA consideraciones en relación con el tema del software libre así como de las licencias de código abierto (open source) las cuales, esperamos le sean de utilidad. Como se anotó en el Capítulo anterior, el concepto de software libre o de código abierto, se debe relacionar como un tipo de licencia de características especiales, a través de la cual su titular autoriza a los usuarios a realizar ciertos usos de la obra como son: a) La libertad de usar el programa con cualquier propósito. b) La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus necesidades. El acceso al código fuente es una condición previa para esto. c) La libertad de distribuir copias. d) La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. La característica fundamental del software libre, reside en que su código fuente es abierto (Open Source) es decir, que el usuario de este tipo de obras puede tener acceso a su código fuente con la facultad de realizar mejoras, estudiarlo, modificarlo, actualizarlo o adaptarlo. El concepto de software libre es independiente del carácter oneroso o gratuito que involucre su adquisición, y tampoco puede ser confundido con el software que se encuentre en el dominio público. En este sentido el autor colombiano Wilson Rafael Ríos Ruiz manifiesta:

“Como ya quedó establecido, la expresión software libre tampoco nada tiene que ver con su precio. De suyo, puede existir software libre gratuito, pero también lo puede haber oneroso o que reporte algún costo en la adquisición de una copia del mismo. Cuando nos encontramos frente a un software propietario cuyo sistema operativo estándar por ejemplo Windows 3.1, 95, Me, Nt, 2000, XP, quiere ser utilizado en cualquiera de sus modalidades, ordinariamente debemos adquirir una licencia de uso, la cual tendrá un costo determinado y nos establece las condiciones específicas de utilización legal del mismo, bien sea de carácter monousuario (licencia de máquina y la de uso individual) multiusuario o para ambiente de redes (licencia de uso concurrente y la de ubicación o corporativa). Contrario censu, cuando nos hayamos frente a un sistema operativo de software libre 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA GNU/Linux como por ejemplo Red Hat, Mandrake, Debian, Ututo, e inclusive Slackwere, o de ambiente de redes como Apache y Sendmail. Puede ser que la licencia tenga o no un costo, y si lo tiene, ordinariamente este involucra la facultad de poderlo utilizar en modalidad multiusuario. Es preciso anotar que el software libre es un software que está protegido por las normas del derecho de autor y del copyright y que opera de manera legal donde las facultades que nacen para el titular precisamente le permiten otorgar licencias

abiertas y específicas que permiten el uso, distribución y redistribución por terceros, pero que evitan que esos posteriores usuarios le introduzcan restricciones a los resultados o libertades centrales o mejoras así logrados. Es lo que se ha denominado por la doctrina como derechos de copyleft, concepto este que explicaremos más adelante. El software libre, no es que se encuentre en el dominio público, pues recordemos que un software que se encuentre en tal situación puede ser utilizado, mejorado, rediseñado o adaptado por cualquiera, pero esas mejoras, rediseños, o adaptaciones que haga ese tercero le otorgan a éste un derecho de autor o copyright sobre las mismas, y podría inclusive involucrarle restricciones en su uso, estudio, actualización, distribución etc”3. Por lo tanto, las facultades de uso propias del Software de código abierto, son consecuencia del libre albedrío de sus creadores, es decir, del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad. En ningún momento se está involucrando un concepto de renuncia, cesión de derechos patrimoniales o de dominio público, por tal razón no debemos generalizar que el software libre es gratuito, o que no requiere licencia para su utilización; pues en determinados tipos de licencia de software libre, el titular dispone del quantum de la remuneración para el uso. A su vez, la filosofía del software Libre o de Código Abierto, implica que cuando el autor o titular de derechos licencie su obra con el fin de que otros puedan estudiar el código fuente, modificarlo actualizarlo o distribuirlo, simultáneamente prohíbe que el autor de dichas adaptaciones imponga restricciones que afecten o minimicen las libertades de uso otorgadas en la

licencia original.4 3 RIOS RUIZ, Wilson Rafael, Aspectos Legales del Software Libre o de Código Abierto, en “El Derecho de Autor Estudios” Edición Nº 10 de octubre de 2004. Bogotá D.C., Centro Colombiano del Derecho de Autor, 2004, p. 63-64. 4 Es lo que la doctrina llama Copyleft el cual “Utilizando un juego de palabras, podemos decir que el Copyleft es una restricción a las restricciones. Así como el Copyright le permite a su titular imponer condiciones, restricciones y limitantes; el Copyleft, le impide a quien realice mejoras, actualizaciones, estudios, o cualquier uso sobre un software libre , que al distribuirlas o redistribuirlas imponga restricción 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Así, la General Public Licence GNU” es una especie de licencia de código abierto, dentro del conjunto de autorizaciones que de este tipo pueden encontrarse en el mercado. La misma le permite al usuario de programa licenciado tener acceso a su código fuente, reproducirlo, modificarlo y distribuirlo, pero al mismo tiempo le prohíbe al usuario imponer a dichas modificaciones restricciones que minimicen la licencia original. (Copy Left). Al respecto, en la página web: http://www.es.gnu.org/licencias www.es.gnu.org/licencias, puede leerse lo siguiente: “Cuando hablamos de software libre, estamos refiriéndonos a libertad, no a precio.

Nuestras Licencias Públicas Generales están diseñadas para asegurarnos de que tenga la libertad de distribuir copias de software libre (y cobrar por ese servicio si quiere), de que reciba el código fuente o que pueda conseguirlo si lo quiere, de que pueda modificar el software o usar fragmentos de él en nuevos programas libres, y de que sepa que puede hacer todas estas cosas. Para proteger sus derechos necesitamos algunas restricciones que prohíban a cualquiera negarle a usted estos derechos o pedirle que renuncie a ellos. Estas restricciones se traducen en ciertas obligaciones que le afectan si distribuye copias del software, o si lo modifica. Por ejemplo, si distribuye copias de uno de estos programas, sea gratuitamente, o a cambio de una contraprestación, debe dar a los receptores todos los derechos que tiene. Debe asegurarse de que ellos también reciben, o pueden conseguir, el código fuente. Y debe mostrarles estas condiciones de forma que conozcan sus derechos” (subrayado fuera de texto). Por último, es dable resaltar que el titular de un software bien sea de código abierto o de código cerrado, es quien posee la facultad exclusiva para decidir bajo qué parámetros autoriza o no su uso; si tal utilización amerita o no una contraprestación a su titular y si el distribuidor debe o no cobrar remuneración por tal acto. alguna que afecte la naturaleza de libre que tenía el software al inicio del proceso y por lo tanto se conservarán y respetarán las mismas libertades que le fueron otorgadas” RIOS RUIZ, Wilson, op. cit. P. 67 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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V. REGISTRO DE OBRAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO DE AUTOR Es necesario precisar que el derecho de autor, tanto en su esfera moral como patrimonial, surge jurídicamente y es tutelado por parte de la legislación autoral, desde el mismo momento en que se crea la obra5. En este sentido, es misión de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor fortalecer la debida y adecuada protección de los titulares de derecho de autor y derechos conexos en nuestro país, contribuyendo al desarrollo de una cultura de respeto a estos derechos.

Dentro de las actividades que realiza esta entidad para cumplir con la misión referida en precedencia se encuentra la de llevar a cabo el registro nacional de derecho de autor, servicio que se presta en la ciudad de Bogotá, a través de la Oficina de Registro. El registro de las obras protegidas por el derecho de autor, no es constitutivo de derechos sino meramente declarativo6, por lo tanto no es obligatorio y sus funciones son eminentemente probatorias. Lo anterior, responde al criterio normativo autoral que establece que desde el mismo momento de la creación nace el derecho y no se requieren de formalidades para la constitución del mismo. La finalidad del registro es la de otorgar mayor seguridad jurídica a los titulares respecto de sus derechos autorales y conexos, dar publicidad a tales derechos y a los actos y contratos que transfieren o cambien su titularidad y ofrecer garantía de autenticidad a los titulares de propiedad intelectual y a los actos y documentos a que a ella se refieran.

VI. EL CASO CONCRETO 5 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 52: “La protección que se otorga a las obras literarias y artísticas, interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, en los términos de la presente Decisión, no estará subordinada a ningún tipo de formalidad. En consecuencia, la omisión del registro no impide el goce o el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Decisión.” 6 Artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993; artículo 5 Convenio de Berna de 1886 (aprobado por Ley 33 de 1987); artículo 62 del ADPIC (Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de 1994 (aprobado por Ley 170 de 1994); artículo 9 de la Ley 23 de 1982; artículos 3 y siguientes de la Ley 44 de 1993; artículos 5 y siguientes del Decreto 1360 de 1989; Decreto 460 de 1995.

9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Hechas las anteriores consideraciones me permito dar respuesta a sus inquietudes en el orden por usted propuesto: 1. “Si tengo un sofware nuevo y quiero venderlo al público, ¿cuál es procedimiento que debo seguir? En primer lugar como medio probatorio se recomienda adelantar el respectivo registro ante la DNDA. De otra parte usted deberá elegir que tipo de modelo de negocio pretende adelantar. Usted es libre de acordar la

condiciones de uso de su programa. 2. “Como obtengo una licencia par este software?. ¿qué clases de licencias existen? En tanto usted sea el titular, son los usuarios los que requieren de su licenciamiento para poder hacer uso del programa. En cuanto a la segunda parte de sus inquietudes, me permito remitirlo ala parte precedente del texto. 3. “Que es software Open source” 4. “Cuales son las partes que componen un contrato de software que será vendido a un cliente?” Estas inquietudes ya han sido resueltas. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Esperando que sus interrogantes hayan sido satisfactoriamente absueltos, cualquier inquietud duda o aclaración con gusto antenderémos. Igualmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derautor,gov.co. 10 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc

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Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal Rad. 1-2008-4586 11 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-3320, Software o programa de ordenador.doc