DNDA - Concepto 2-4093-2005

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Página web – Organismo de radiodifusión En atención a su comunicación dirigida y radicada el 15 de abril de 2005 bajo el número 1-2005-7544, comedidamente me permito dar respuesta en los siguientes

términos:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendiéndose como tal, la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y los morales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que perjudique su honor o reputación o demerite su obra; publicar la obra o conservarla inédita, modificarla y retirarla de circulación. Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor del autor y, en virtud de las cuales puede percibir remuneraciones o ingresos por la explotación económica de la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación pública, la distribución pública, la importación y la ¡ Protegemos la creación ! Unidad Administrativa Especial Carrera 13 No.27-00 Oficina 617 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derautor.gov.co E-mail: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-4093, Paginas web.doc

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. Los derechos morales son caracterizados por ser intransferibles, irrenunciables y perpetuos. Los derechos patrimoniales, a diferencia de los derechos morales, se pueden transmitir tanto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes como resultado de un proceso de sucesión.

II. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,1 productores de fonogramas2 y organismos de radiodifusión.3 En este caso, a diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, en este derecho se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información.

El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de los Capítulos X de la Decisión Andina 351 de 1993, XII de la Ley 23 de 1982, y de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley

48 de ese año.

III. INTERNET COMO MEDIO DE DIFUSION.

El derecho de autor protege las obras independientemente del medio en que son difundidas, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 23 de 1982, el cual señala: “Artículo 2º. Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas en las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera sea el modo de expresión y cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, (...) y en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, 1 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 2 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem 3 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-4093, Paginas web.doc 2

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL radiotelefonía o cualquier medio conocido, o por conocer.”(subrayado fuera de texto) De igual manera, el artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, establece

protección a las obras de una manera amplia, cuando fija el objeto del derecho de autor, así: “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer,(...).”.(subrayado fuera de texto). Por su parte, el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI, al definir el derecho de autor, señala: “Es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra para divulgarla como creación propia de él, para reproducirla y para transmitirla (distribuirla) o comunicarla al público de cualquier manera o por cualquier medio, y también para autorizar a otros a que la utilicen de maneras definidas. (...)”4 Negrilla fuera de texto. Es claro entonces que la disciplina jurídica del derecho de autor en alguna medida ha vaticinado que con el arribo de los avances tecnológicos seguramente aparecerán nuevas formas de explotar las obras literarias y artísticas, así como multifacéticos medios en virtud de los cuales podrán ser reproducidas, transformadas, distribuidas o comunicadas al público. En consecuencia la legislación del derecho de autor ha optado por no restringir las facultades de los titulares con respeto a los avances tecnológicos.

IV. EL SITIO WEB 4 OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Geneva, 1980, p.59

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-4093, Paginas web.doc 3

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL El sitio web se concibe dentro del ambiente del internet como una unidad continente de información, es decir que en el y a través suyo fluye un proceso comunicativo que consiste principalmente en información (textos, imágenes, datos, sonidos, etc.). Es claro, de acuerdo a lo anterior, que una de sus características es la posibilidad de interacción que tiene un usuario respecto de su contenido, por lo tanto su organización, diseño y estructura, se relaciona con un principio funcional de accesibilidad a la información en él contenida y la manera en que una persona, un usuario interactúe o haga uso de ella. Las páginas o sitios web no son consideradas como obras objeto de protección por el derecho de autor, sino un medio de comunicación de características interactivas y sujeto a un cambio constante en sus contenidos. Así las cosas, son objeto de protección por vía del derecho de autor, de manera independiente, cada una de las obras en el campo literario o artístico que se encuentren en una página web.

V. LA REPRODUCCION DE OBRAS Y FONOGRAMAS COMO UN DERECHO EXCLUSIVO Tal como quedo expuesto en los párrafos precedentes los autores y productores de fonogramas cuentan con una serie de facultades exclusivas que les permiten entre otras cosas, autorizar o prohibir la reproducción de la obra musical5, en el caso de los primeros, y la reproducción del fonograma6 para el caso de los segundos.

Bajo este entendido, siempre que se pretenda realizar la reproducción de una obra y/o fonograma musical, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación al público o la obtención de copias, se

5 Decisión Andina 351 de 1993 "Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.” 6 “Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen el derecho de: a) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas;” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-4093, Paginas web.doc 4

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL requiere de manera previa y expresa la autorización de su titular de derechos patrimoniales. La elaboración de copias de una obra o un fonograma musical, bien sea directamente (por ejemplo, fijando la obra o la prestación en un medio digital u otro formato) o, indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce la emisión de un programa de radiodifusión y se graba en cualquier soporte) deberá contar con el asentimiento del autor y del productor fonográfico respectivamente.

VI. DERECHO DE REPRODUCCION DE OBRAS Y FONOGRAMAS MUSICALES EN EL AMBIENTE DIGITAL El derecho de reproducción en los Tratados OMPI de 1996

Ni el texto del Tratado sobre Derecho de Autor (TODA)7, o el contenido del Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF)8, hacen referencia expresa al derecho de reproducción, a pesar de haber existido una propuesta muy seria del Comité de Expertos, en el sentido de que era necesaria una definición del concepto de

derecho de reproducción, que pusiera de manifiesto, por ejemplo, que la reproducción incidental o transitoria en la memoria de un ordenador es, técnicamente, una reproducción, y como tal, es un derecho exclusivo del titular de la obra y del productor fonográfico, autorizarla o no previamente. La intención consistía en aclarar que dentro del concepto del derecho de reproducción, cabía cualquier acto de reproducción directa o indirecta, tanto permanente como provisional por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. Sin embargo, a pesar de las intensas discusiones el artículo se eliminó, y se emitió una declaración concertada que para el caso de las obras musicales esta contenida en el artículo 1 del TODA, cuyo tenor literal me permito transcribir: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una 7 Aprobado mediante la Ley 565 de 2000 8 Aprobado mediante la Ley 545 de 1999 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-4093, Paginas web.doc 5

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”.

En este mismo sentido, pero en relación con las interpretaciones y fonogramas, el artículo 11 del WPPT, señala: El derecho de reproducción, según queda establecido en los Artículos 7 y 11, y las excepciones permitidas en virtud de los mismos y del Artículo 16, se aplican plenamente al entorno digital, en particular a la utilización de interpretaciones o ejecuciones y fonogramas en formato digital. Queda entendido que el almacenamiento de una interpretación o ejecución protegida o de un fonograma en forma digital en un medio electrónico constituye una reproducción en el sentido de esos artículos. Así las cosas, y teniendo en cuenta que los artículos 13 y 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, facultan al titular de la obra musical y al productor fonográfico para autorizar o prohibir la reproducción de su creación y de su fonograma respectivamente, sin limitar dicha facultad de manera alguna; y acorde con el contenido de las declaraciones concertadas de los artículos 1 del TODA y 11 del TOIEF, al momento de reproducir a través de medios digitales una obra o un fonograma, se hace absolutamente indispensable contar con la previa y expresa autorización de su titular.

VII. COMUNICACION PUBLICA DE OBRAS Y FONOGRAMAS La comunicación pública de una obra9 es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”10 De tal manera, debemos entender la comunicación al público de obras como todo acto por el cual una pluralidad de personas reunidas en un ámbito no privado pueden tener acceso a la creación sin la previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

La comunicación pública, puede ser directa, (v.gra. la transmisión de obras y fonogramas musicales por un organismo de radiodifusión), o bien puede ser indirecta, como es el caso de los establecimientos abiertos al público que comunican 9 Artículo 13 literal b) de la Decisión 351 de 1993 “ La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”. 10 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-4093, Paginas web.doc 6

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL públicamente creaciones musicales a partir de emisiones de radio y televisión captadas en dicho establecimiento. Así, específicamente el literal l) del artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, identifica como una clase de comunicación pública “La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión”. Igualmente, conforme al artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales,

surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. En otras palabras, siempre que una persona natural o jurídica pretenda transmitir obras, se genera un acto de comunicación al público (ejecución pública) de obras protegidas, y en consecuencia, surge para aquella la obligación de contar con la previa y expresa autorización de su titular o representante. De otra parte es preciso señalar, respecto de transmisión de interpretaciones o ejecuciones y de fonogramas, que en los términos del artículo 69 de la Ley 44 de 1993, es preciso que el usuario reconozca una remuneración en favor de sus titulares.

VIII. EL CASO EN CUESTION De conformidad con lo expuesto, y en relación con las inquietudes por usted planteadas, me permito responder a sus inquietudes a continuación. • Las páginas de internet no son consideradas como objetos susceptibles de ser protegidos por el derecho de autor, no obstante, es posible que los elementos que la integren sean textos, dibujos, fotografías, soportes lógicos, obras musicales, fonogramas, etc., caso en el cual se predicará una protección respecto de cada una de estos bienes.

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL • En la medida que el ofrecimiento al público de obras musicales, audiovisuales y de fonogramas, implique su previa reproducción en los discos duros o servidores de quienes realizan ese servicio (con indiferencia del destino o ánimo de lucro implícito o no), se hace necesaria la obtención de manera previa y expresa de una

autorización de los autores o titulares patrimoniales sobre las obras musicales, audiovisuales, y fonogramas.11 • Es posible que a través de la radiodifusión o simplemente difusión por internet, se comuniquen públicamente obras, acción que deberá entenderse precedida de la respectiva autorización previa y expresa por parte de su titular.12 • En lo que respecta a la comunicación pública interpretaciones, ejecuciones o fonogramas, es necesario que el usuario reconozca a favor de dichos titulares una remuneración por concepto de aquella actividad13. • En relación con la transmisión de obras y fonogramas musicales a partir de un sitio web, es necesario aclarar que su naturaleza difiere de la radiodifusión tradicional, conforme lo describen la Convención de Roma y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas de 1996. Esta situación ha fomentado la discusión internacional sobre la protección de los organismos de radiodifusión no tradicionales, situación que actualmente es discutida en el Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos (SCCR), el cual trabaja en la elaboración de un tratado que contemple o no la protección de los organismos de difusión por internet. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso 11 A efecto de obtener la autorización de reproducción de obras o fonogramas, podrá dirigirse a la Asociación Colombiana de Editores de Música, ACODEM, Ubicado en la Transversal 17 No. 120-74 Of 304, Tel:

6195942/31, ó a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, ubicada en la Carrera 19 No. 40-72, Tel: 3202582/2399. 12 A efecto de obtener la autorización para comunicar públicamente obras musicales, podrá dirigirse a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO. 13 A efecto de cumplir con este mandato legal, podrá dirigirse a la Asociación de Interpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, ubicada en la ciudad de Medellín en la carrera 46 No. 53-15, piso 6, teléfono 2511076, 2170027 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-4093, Paginas web.doc 8

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Cordialmente, CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL Jefe de la División Legal Radicación 1-2005-7544 del 15 de abril de 2005 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2005-4093, Paginas web.doc 9