DNDA - Concepto 2-5360-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C. C 1.1

Asunto: Acciones civiles y penales Apreciada señora: En atención a su comunicación radicada en esta entidad, el pasado 24 de febrero con el número 1-2009-6673, comedidamente me permito formular las siguientes

consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su

obra y que la hace única. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,2 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial.

La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”3. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido

total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden 2 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 3 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 3

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”4.

IV. DERECHO EXCLUSIVO DE REPRODUCCIÓN De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor.

Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.” Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias de ella, bien sea directamente (por ejemplo, en un formato mp3) o indirectamente (por ejemplo, cuando se reproduce una pintura gracias a una fotografía). Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. Sobre el derecho de reproducción encontramos también que la declaración concertada del artículo 1.4 del Tratado OMPI de Derecho de Autor y de Derechos Conexos dice: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886”. 4 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Así mismo la Ley 23 de 1982 y la Decisión Andina 351 de 1993 , establecen el

derecho de reproducción como uno de los derechos patrimoniales en cabeza del titular de una obra. La Decisión Andina 351 de 1993, en su artículo 14 define la reproducción: “se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de una obra es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

V. EL DERECHO DE PATERNIDAD Pretendiendo salvaguardar la condición de autor como creador de sus obras, nuestra legislación consagra el derecho a la paternidad. Esta prerrogativa se manifiesta en la potestad jurídica en cabeza de los creadores de obras literarias y artísticas para exigir ser reconocidos como autores o impedir que se indique en su obra el nombre de otra persona. Mediante su ejercicio se identifica a la obra con el autor y en consecuencia con su actividad intelectual.

Al respecto encontramos las siguientes disposiciones legales que hacen posible el ejercicio efectivo de este derecho moral: • Ley 23 de 1982. “Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA mencionados en el artículo 12 de esta Ley;” (el artículo 12 se refiere al ejercicio de los derechos patrimoniales).” • Decisión Andina 351 de 1993. “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: (...) b)Revindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, (...) A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a su derechohabientes, (...)” En relación con el alcance del derecho de paternidad, es interesante observar la Guía del Convenio de Berna, que al analizar el primer párrafo del artículo 6 bis del citado estatuto comenta: En ese orden de ideas, tenemos que el derecho de paternidad goza de dos facetas: una positiva, mediante la cual el autor está en capacidad de exigir el reconocimiento de su autoría sobre la obra o, bajo un aspecto negativo, oponiéndose a que su nombre se vincule con una creación artística o literaria que no le pertenece.

VI. EL TERMINO PLAGIO Tal como esta Dirección lo ha anotado en anteriores oportunidades, el plagio es una definición de carácter doctrinal, pues la legislación penal no utiliza esta expresión a fin de tipificar una conducta ilícita, por el contrario utiliza expresiones como “violación a los derechos morales de autor” o “defraudación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos” (artículos 270 y 271 del Código

Penal). P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El plagio según la doctrina, se entiende como “el acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados” Tenemos entonces que la infracción al derecho moral del autor plagiado se hace ostensible en el ámbito de su derecho de paternidad, pues el plagiario la sustituye asumiéndose como autor de la obra. En la mayoría de los casos también se lesiona la integridad de la creación, pues lo corriente es que el plagiario trate de disfrazar su acción modificando su contenido. La lesión a los derechos patrimoniales deriva de la transformación no autorizada de la obra y de su posterior utilización a través de la reproducción, o comunicación pública.

VII. MECANISMOS DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor se enmarca dentro del campo del derecho privado. Regula la relación de los autores y titulares de derechos de autor con la sociedad, otorgando prerrogativas de índole patrimonial y moral.

Para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales. Por un lado contamos con la acción penal; cuyo objetivo es reprimir las infracciones al derecho de autor. Su regulación se encuentra en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272. De otra parte tenemos las acciones civiles, de ellas conoce la jurisdicción ordinaria y

eventualmente la jurisdicción de lo contenciosos administrativo. En esa medida, para la protección efectiva de sus derechos, los autores cuentan con una pluralidad de medidas civiles. El criterio para optar por uno u otro mecanismo judicial, varia y se determina por las especificidades de cada caso, las pretensiones en juego, y la afectación del derecho de autor, entre otros aspectos. A título enunciativo pueden señalarse: P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 7

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • PROCEDIMIENTOS CAUTELARES: “Existen dos clases de procedimientos cautelares aplicables a los asuntos de derecho de autor: aquellos que se solicitan anunciando demanda, como en el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. El evento del proceso cautelar sin demanda ocurre cuando se solicita la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes. (Artículo 245, Ley 23 de 1982)”. • PROCESOS EJECUTIVOS: “Es posible formular procesos ejecutivos para el cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos.”

• PROCESOS DECLARATIVOS: Si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos.

Cuando lo que se pretenda es obtener la condena por la infracción al derecho de autor imputable a una entidad pública la jurisdicción competente será la contenciosa administrativa, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado: “En otros términos, como se dijo en pasada oportunidad por esta misma Sala (sentencia de enero 31 de 1989, Proceso 5284 Luis Eduardo Cuartas G.), las acciones que se susciten con motivo de la ley de propiedad intelectual, ya sea como consecuencia de los actos y hechos jurídicos vinculados con dicha propiedad, serán del conocimiento de la justicia ordinaria. Pero, agrega la Sala, siempre y cuando el litigio o la controversia sea entre particulares, porque cuando ese perjuicio es causado por hechos u omisiones de la administración, su conocimiento estará a cargo de la jurisdicción administrativa, por ser ésta la competente, según se precisa en el artículo 20 del Decreto 528 de 1964, que a la letra dice: "La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 8

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ejecute y con los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, con excepción de los casos contemplados en los numerales 2 y 3 de la Ley 167 de 1941. Esta norma, mutatis mutandis, se repite en los artículos 82 y 83 del C.C.A. En síntesis, desde la Ley 167 de 1941 en forma restringida y luego desde el Decreto 528 de 1964 hasta hoy, todas las acciones indemnizatorias contra los entes territoriales y sus establecimientos públicos, por hechos, operaciones materiales y omisiones, son del conocimiento de la jurisdicción administrativa. Como es obvio, acciones como las de dominio o posesión que giren en torno al derecho de propiedad intelectual serán del conocimiento de la justicia ordinaria, como lo serán también las de responsabilidad que se susciten entre particulares”.

VIII. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo con las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta es claro que para la efectiva protección de los derechos de autor, y considerando la importancia de la propiedad intelectual, el legislador colombiano ha otorgado principalmente dos vías de protección a través de acciones judiciales, por lo tanto, el autor o titular que considere violados sus derechos puede iniciar acciones civiles o penales según lo consideré pertinente, a tal efecto puede dirigirse a la jurisdicción civil o bien acudir a la Unidad Nacional de Fiscalías Especializadas en Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones donde puede denunciar las conductas que presuntamente violan los derechos de autor, las oficinas

se encuentran ubicadas en la Carrera 13 No. 73-50 Piso 7 de la ciudad de Bogotá

D.C. No obstante lo anterior, Usted también puede acudir a los mecanismos alternativos de solución de controversias, tales como la conciliación, el arbitramento o la amigable composición. Si su deseo es profundizar respecto de estos mecanismos la invitamos a consultar el sitio web: www.conciliacion.gov.co correspondiente a la Dirección de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 9

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Cordialmente, YECID ANDRÉS RIOS PINZÓN Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-6673 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-5360, Acciones Civiles y Penales.doc 10