DNDA - Concepto 2-5701-2008

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Término de protección del derecho de autor Limitaciones y excepciones En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 31 de marzo de 2008, con el número 1-2008-8704, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual, cuyo objeto de protección son las obras literarias y artísticas, entendidas como toda expresión personal de la inteligencia manifestada en forma perceptible y original y susceptible de ser divulgada o reproducida. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

En efecto, de conformidad con los artículos 1º de la Decisión Andina 351 de 1993, 1º y 2º de la Ley 23 de 1982, es finalidad del derecho de autor reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos sobre las obras del ingenio en el campo literario y artístico, que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Ahora bien, en el contenido del derecho de autor encontramos una doble dimensión jurídica que resulta consustancial a su desarrollo y evolución: de un lado están los denominados derechos morales, los cuales, tienen un carácter inalienable,

irrenunciable, imprescriptible y perpetuo1; respecto de ellos el Estado garantiza el derecho que le asiste al titular de divulgar su obra o mantenerla en la esfera de su 1 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA intimidad, de reivindicar el reconocimiento de la paternidad intelectual sobre la misma, de exigir respeto a la integridad de su obra y de retractarse o arrepentirse de su contenido2. De otra parte, encontramos los denominados derechos patrimoniales que podemos definir como las facultades exclusivas3 que le permiten al autor controlar los distintos actos de utilización de la obra, sea que el autor explote directamente la creación o que, autorice o prohiba a terceros a que la utilicen. La característica principal de estos derechos es su plena capacidad de disposición por parte del autor, lo que hace que sean transferibles. Dentro de esta clase de prerrogativas encontramos la reproducción, la comunicación pública, la distribución o la transformación de la obra4.

II. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su

contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular de este tipo de derecho decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 19935 y el artículo 12 de la Ley 23 de 19826. 2 Corte Constitucional Sentencia C-276 de 1996, 3Una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, es la exclusividad de las prerrogativas derivadas. En otras palabras sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación, es decir, se trata de un derecho en virtud del cual su titular puede realizar actos prohibidos a los demás, respecto de la obra. La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 3 y 12 de la Ley 23 de 1982. 4 Las utilizaciones mencionadas en las normas nacionales (artículo 12 de la Ley 23 de 1982; artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993) e internacionales (Convenio de Berna de 1886, Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor de 1996, entre otras disposiciones), que regulan el tema son de carácter enunciativo, es decir, se pueden dar en la práctica usos diferentes a los enumerados, en los cuales el autor sigue gozando de la prerrogativa de exclusividad de realizarlos, autorizarlos o prohibirlos. 5 Decisión Andina 351 de 1993 “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho

exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; (...)" 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-5701, Termino de proteccion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. Acorde con la legislación vigente, no existe ningún tipo de parámetro o condición legal a efecto de tramitar la respectiva autorización. De tal manera es potestad de las partes elegir mediante qué tipo de negocio jurídico se concede tal licencia y las formas de acreditar la validez de la misma. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la referida autorización debe ser previa y expresa, es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal manera que se constituya en una manifestación inequívoca de la voluntad del autor o titular de derechos, no sólo sobre la autorización en sí misma sino también en cuanto al uso o usos permitidos.

III. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES El principio fundamental sobre el cual se erige el derecho de autor, consiste en la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar sobre sus obras literarias o artísticas.

Pese a ser un monopolio de utilización, el derecho de autor en su aspecto patrimonial comporta ciertas limitaciones y excepciones, sin que ellas puedan ser

predicadas de los derechos morales, los cuales son irrenunciables, inalienables y perpetuos. Las limitaciones al derecho de autor son figuras legales de carácter taxativo por medio de las cuales se busca un equilibrio entre una efectiva y razonable protección del derecho patrimonial de los autores por una parte y del interés público a la información, la educación y el acceso a la cultura por otra. De tal manera, las limitaciones comprenden la facultad para que el usuario pueda utilizar la obra 6 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.”

3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-5701, Termino de proteccion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA lícitamente sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, en casos expresamente señalados en la ley. La excepción debe estar siempre enmarcada dentro de los parámetros establecidos por los artículos 21 de la Decisión Andina 351 de 1993, 10 del TODA7, 16 del TOIEF8, y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC9, los cuales obligan a los países al momento de establecer excepciones al derecho de autor, a observar la llamada regla de los tres pasos, es decir: a) que se trate de un caso especial; b) que no se atente

contra la normal explotación de la obra, y c) que tal limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos. De otra parte, un principio que rige las limitaciones y excepciones es que su ejercicio se adelante teniendo en cuenta el uso honrado, haciendo referencia a aquellos actos que “... no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor”10.

IV. DERECHO DE CITA A su vez, nuestra legislación ha dejado abierta la posibilidad de citar obras tanto artísticas o literarias para la elaboración de otras creaciones tal como lo establecen los artículos 22 de la Decisión Andina 351 de 199311, y 10 del Convenio de Berna

(Ley 33 de 1987)12 . 7 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 8 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 9 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994 10 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. 11 Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 22. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;” 12 Convenio de Berna, artículo 10: “1.) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho

lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa. 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar lícitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-5701, Termino de proteccion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Sin embargo, lo que determina la licitud de una cita es el cumplimiento de las condiciones que para tal efecto ha establecido el legislador. Es decir, resulta determinante para establecer la posibilidad jurídica de tal uso, que el mismo satisfaga cada una de los requerimientos previamente determinadas por la Ley.

Dichas condiciones son: • Que la obra citada haya sido previamente publicada, o en los términos del artículo 3° de la Decisión Andina 351 de 1993, que haya una “producción de ejemplares puestos al alcance del publico con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita

satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra”. • Que se indique la fuente y el nombre del autor de la obra citada. • Que la cita se realice en la medida justificada del fin que se persiga. Se resalta en este punto que la cita ha de tener una finalidad, la cual, conforme lo ha establecido autorizada doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales, se situa en la necesidad de ilustrar una opinión, defender una tesis o bien hacer una reseña o crítica de esa obra”13. En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones se ha pronunciado en los siguientes términos: “Se ha concebido el derecho de cita como una de las formas de limitación al Derecho de Autor, con la finalidad evidente de mantener el equilibrio entre el derecho a la información y a la cultura que tiene el común de las personas, frente a los derechos de explotación que tienen los autores respecto de sus obras, entendiéndose por “cita” la inclusión de un fragmento relativamente breve de otra obra escrita, sonora o audiovisual, así como de las obras artísticas aisladas, para apoyar o hacer más inteligibles las opiniones de quien escribe o para referirse a las opiniones de otro autor de manera fidedigna.”14 3) Las citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar la fuente y el nombre del autor, si este nombre figura en la fuente. “ 13 MASOUYE, Claude. Op.cit. p. 66. 14 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso Ip –139-2003 del 17 de marzo de 2003 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-5701, Termino de proteccion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De forma tal la reproducción parcial de una obra con finalidades diferentes a las de ilustrar o fortalecer opiniones, ideas, conceptos o reseñar la obra citada, no se enmarca dentro de la limitación y excepción conocida como derecho de cita, de suerte que será necesario la autorización previa y expresa de su autor o titular de derechos. • Que la cita se realice conforme a los usos honrados es decir que dicho uso, no afecte la normal explotación de la obra, ni cause un perjuicio injustificado al autor de la obra citada. Para ello será determinante la extensión y periodicidad de la cita. Por ultimo es necesario advertir que las limitaciones y excepciones son mecanismos implementados por el legislador para satisfacer la necesidad de la comunidad en general de tener acceso a las obras, la cultura y la educación, pero ellas deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, y de manera estricta a las condiciones determinadas previamente por la ley a efectos de que las mismas no se conviertan en elementos que afecten los justos derechos reconocidos a los creadores sobre sus obras.

V. DOMINIO PRIVADO Y DOMINIO PUBLICO El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada

bien sea gratuita u onerosamente. En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección para las personas jurídicas, titulares legítimas de derechos de autor sobre las obras, se cuenta por un tiempo determinado a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, en este sentido, el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone: 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-5701, Termino de proteccion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “Artículo 18 (...) Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso”. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como una excepción al principio de trato nacional,15 se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”.

No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de 1982).

VI. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR De acuerdo con las anteriores consideraciones, y descendiendo al objeto de su consulta, es valido deducir las siguientes conclusiones: 15 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección”

7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-5701, Termino de proteccion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Al ser el derecho de autor eminentemente privado, únicamente el titular del mismo puede autorizar la utilización de su obra. No obstante, de forma excepcional es posible utilizar las obras sin contar con la previa y expresa autorización del titular o su representante, por medio de las limitaciones y excepciones, las cuales son de carácter taxativo, es decir, su uso ha de estar plenamente establecido en el capítulo III de la Ley 23 de 1982 y el capitulo VII de la Decisión Andina 351 de 1993, para que opere la figura de las limitaciones o excepciones al derecho de autor. • Es permitido citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 22 literal a) de la Decisión Andina 351 de 1993. • Si la utilización de la obra, no se circunscribe a lo dispuesto en el artículo anteriormente señalado, deberá solicitarse autorización previa y expresa del titular de la obra. • Ahora bien, se encuentran en el dominio publico las obras cuyo periodo de protección este agotado, las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos16, y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República. • En este orden de ideas, las obras que están en el dominio público pueden ser utilizadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización siempre y cuando se respeten los derechos morales de autor, los cuales, tienen un carácter inalienable, irrenunciable, imprescriptible y perpetuo17.

El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de 16 Según el artículo 188 de la Ley 23 de 1982 “…La renuncia por los autores o herederos, a los derechos patrimoniales de la obra, deberá presentarse por escrito y publicarse, siempre y cuando esta renuncia no sea contraria a las obligaciones contraídas anteriormente”. 17 Artículos 11 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 30 de la Ley 23 de 1982. 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-5701, Termino de proteccion.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional de carácter específico, será atendida con mucho gusto. Cordialmente,

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal Rad. 1-2008-8704 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2008-5701, Termino de proteccion.doc