DNDA - Concepto 2-6021-2007

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Obras creadas por los empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de sus obligaciones En atención a su comunicación radicada el día 15 de Mayo de 2007, con el número 1-2007-13593, comedidamente me permito formular las siguientes

consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. ¡ Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos

Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR En tratándose del derecho de autor, es preciso distinguir dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,2 es decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativas de carácter moral y patrimonial.

La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas tengan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los

derechos de autor”3. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le correspondían a aquél. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el 2 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”. 3 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”4.

IV. OBRAS CREADAS POR LOS EMPLEADOS O FUNCIONARIOS

PUBLICOS EN CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa

de muerte o por disposición legal. Entre las diferentes formas de transmisión del derecho encontramos que una de ellas es la de obras creadas por los empleados o funcionarios públicos en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales. En el caso de las obras realizadas por los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, se ha establecido una transmisión de derechos de autor por ministerio de la ley, o “cesio legis”. Así, la legislación determina que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones legales y constitucionales del empleado o funcionario publico se entenderán cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que sobre ella pueda tener el empleado publico. El autor en estas condiciones no tiene más prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas A contrario sensu, el sentido natural y obvio de la norma, deja claro que el servidor público creador de obras literarias, artísticas, o científicas, realizadas al margen de sus obligaciones constitucionales o legales, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas creaciones intelectuales. Otro tanto se predica para el caso de los profesores, en cuanto 4 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA las lecciones o conferencias dadas en desarrollo de su labor, tal como lo señala

la norma, conservan los derechos patrimoniales. También es importante aclarar que sin perjuicio los derechos patrimoniales reconocidos en cabeza de la entidad a la cual pertenece el autor de la obra, éste conserva las prerrogativas de orden moral, toda vez que las mismas se reputan inalienables. Obligaciones constitucionales y legales de los servidores públicos Como es obvio, la función del empleado o funcionario publico se enmarca en la funciones que la constitución y la ley han encomendado al cargo, aclarando que estas funciones tienen que estar plenamente determinadas, tal como lo ordena la Constitución: Articulo 122No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas, en la ley o en el reglamento........Ningún servidor publico entrara a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la constitución y desempeñar los deberes que le incumben.........” De esta manera queda claro que las funciones constitucionales de un empleado o funcionario público están plenamente definidas de forma que es posible saber cuando este crea un obra en ejercicio de sus funciones. Cabe recalcar, que toda entidad pública debe tener, tal como lo contempla la Constitución, un manual de funciones el cual determine la función detallada de cada empleado público. En cuanto a los empleos públicos pertenecientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Entes Universitarios Autónomos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del Orden Nacional, el Decreto

2772 de 2005 en su articulo 28 ordena: Articulo 28 . Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente decreto, expedirán el manual específico describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc

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MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (....) Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.(....) (Resaltado fuera del texto original) Para concluir, tenemos que siempre que un funcionario empleado público realice una obra en cumplimiento de una de la funciones otorgadas a su cargo, las cuales necesariamente deben estar contempladas por la constitución, la ley, o el manual de funciones de la entidad correspondiente, los derechos patrimoniales de dicha obra serán de la entidad publica en la cual labora.

V. DERECHO PATRIMONIALES DE UNA OBRA EN CABEZA DEL ESTADO COMO BIEN FISCAL Tal como lo señala el artículo 674 del Código Civil, los bienes de la república pueden ser bienes fiscales o bienes de uso público: Articulo 674 “(...) Si además su uso pertenece a todos los habitantes del territorio, como el de las calles, plazas, puentes o caminos, se llaman Bienes de la Unión de usos publico o

bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso público no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.” De esta manera se concluye que los derechos patrimoniales sobre una obra que estén en cabeza del Estado, o de alguna entidad pública en general son bienes fiscales.

VI. CASO EN CUESTION Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, y descendiendo al objeto de su consulta, nos permitimos responder a sus inquietudes en el orden por usted propuesto: 1. “....quisiera saber si. ¿esta presunción de transferencia de derechos patrimoniales obra como presunción de hecho o de derecho?

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La norma en cuestión es de carácter imperativo, y constituye presunción de derecho. En esta medida, siempre que un empleado público realice una obra en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales o legales, los derechos patrimoniales serán de la entidad publica correspondiente,

2. Así mismo, siguiendo lo establecido por el articulo 91 de la ley 23 de 1982 ¿La Propiedad de las entidades públicas sobre las creaciones de sus funcionarios es la regla general o existen excepciones a la misma? En caso de que existan excepciones ¿Cuáles son?

Tal como se anuncio en párrafos precedentes, la única excepción se predica en relación a las lecciones o conferencias de los profesores. 3. ¿Que se entiende por obligaciones constitucionales y legales de su cargo?

¿Una orden verbal puede entenderse como una obligación legal o constitucional? ¿Solo las funciones propias del cargo pueden generar transferencia a la entidad? ¿Hasta donde se entiende que hay cumplimiento de una obligación legal o constitucional? Entendemos que un empleado o funcionario público esta en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales o legales, cuando actúa conforme a una disposición asignada al cargo que el ocupa, contemplada en la ley o en el manual de funciones de la respectiva entidad. Una orden verbal puede constituir una obligación constitucional y legal del cargo, si así lo contempla el manual de funciones de la entidad correspondiente. De otra parte una entidad publica, puede adquirir derechos patrimoniales de una obra por medios diferentes a la consagrada en el articulo 91 de la ley 23 de 1982, como por ejemplo el Contrato de cesión o transferencia de derechos, o la obra por encargo, desde luego respecto de obras que hubieren sido realizadas por personas diferentes a empleados públicos en ejercicio de sus funciones. 4. ¿Si el funcionario es quien a su propio riesgo inicia el proceso creativo de sus obra ¿La entidad también puede apropiarse de la creación? P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Si el funcionario no esta en ejercicio de sus funciones como tal, los derechos patrimoniales están en cabeza de esta persona, no de la entidad pública. 5. ¿Como puede hacer el funcionario para mantener sus derechos patrimoniales y morales sobre su creación? Es de recalcar, que los derechos morales siempre están en cabeza del creador

de la obra. En cuanto a los derechos patrimoniales, si la obra es realizada por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, con la excepción establecida a favor de los profesores, los derechos patrimoniales serán de la entidad pública correspondiente.

6. La presunción de transferencia de derechos sobre las creaciones de sus funcionarios en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, ¿Sobre cual derecho recae la presunción? ¿la presunción cobija los derechos morales o solo los patrimoniales?

La presunción establecida en la ley solo cobija derechos patrimoniales. 7. ¿Pese a lo establecido en el articulo 91 de la ley 23 de 1982 el funcionario público puede mantener sus derechos patrimoniales y morales? En caso de que sea viable ¿cómo puede hacerse esto? 8. ¿Cómo puede un funcionario público hacer valer sus derechos de autor sobre su creación frente a la entidad publica correspondiente? El funcionario público que ha realizado una obra en cumplimiento de sus deberes legales conserva los derechos morales, pero no será posible que conserve los patrimoniales. 9.Un vez se apropie la entidad que corresponda de los derechos sobre la creación de un funcionario ¿Que tipo de bienes vendría a ser esta creación? ¿Estaríamos en este caso frente a bienes fiscales? ¿Qué se entiende por bienes fiscales? A fin de dar respuesta a esta inquietud deberá analizarse casa caso en particular conforme el contenido del articulo 674 del Código Civil. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA 10.¿Puede este (Funcionario) Recibir algún tipo de remuneración? Debemos entender que los derechos patrimoniales de la obra creada acorde con las características del articulo 91 son ejercidos de manera exclusiva por la entidad publica correspondiente. 11.¿ Como puede proteger un funcionario público su creación? ¿Le es dado iniciar algún tipo de procedimiento? En caso de que se pueda ¿Cual procedimiento de protección a derechos de autor es procedente? Tratándose de una obra creada conforme a las características del articulo 91 su autor solo podrá ejercer sus derechos morales conforme lo describen los artículos 270 del Código Penal y 242 de la ley 23 de 1982 El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. Cordialmente

CARLOS ALBERTO ROJAS CARVAJAL

Jefe de la División Legal. N°Rad: 1-2007-15393 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2007-6021,Obras creadas por funcionarios publicos.doc