DNDA - Concepto 2-6163-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Comunicación pública de obras musicales Estimado señor: En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el día 13 de marzo de 2009, bajo el número 1-2009-9129, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones:

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCION NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR La Dirección Nacional de Derecho de Autor es una Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia, creada por el Decreto 2041 de 1991, a su vez modificado por el Decreto 1278 de 1996, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal. Es la autoridad administrativa competente en el tema del derecho de autor y los derechos conexos en nuestro país y sus funciones principales se enmarcan en el registro de las obras literarias y artísticas, así como de los actos, contratos y decisiones jurisdiccionales relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos; la elaboración de conceptos respecto de las consultas efectuadas por el público en general, relacionadas con el tema del derecho de autor; y la inspección y vigilancia a las sociedades de gestión colectiva.

II. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser

perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las

formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

III. COMUNICACIÓN PÚBLICA DE UNA OBRA La comunicación pública de una obra1 es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”2. 1 Artículo 13 literal b) de la Decisión 351 de 1993 “ La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”. 2 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6163, Comunicación Pública de Obras y Prestaciones musicales y artisticas.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La comunicación pública, puede ser directa, (v.gra. las representaciones en vivo de obras musicales), o bien ser indirecta, como es el caso de los establecimientos abiertos al público que comunican públicamente creaciones musicales a partir de emisiones de radio o televisión captadas en dicho establecimiento. Igualmente, conforme al artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera

que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. Es decir que cualquier acto de comunicación pública de una obra, requiere la previa y expresa autorización de su autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente3. A su vez, es preciso aclarar que el ánimo de lucro no es un elemento esencial del concepto de comunicación pública, pues, se entiende por tal, “Todo acto por el cual una pluraridad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”4. Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones ha indicado lo siguiente: “La comunicación pública a que se refiere el inciso b) del artículo 13 de la Decisión 351, se define como "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares." 3 Infra. Pag. 6. 4 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 15. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6163, Comunicación Pública de Obras y Prestaciones musicales y artisticas.doc 3

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“Es pública la comunicación cuando se produce para la colectividad, exceptúandose el ámbito familiar o doméstico. Este derecho también reconocido ampliamente por la legislación iberoamericana lo denomina como "derecho de representación" el cual cubre dos ámbitos el directo, cuando es en vivo y el indirecto el que se refiere a discos fonográficos, cintas y bandas magnéticas o de films, videocopias, etc.- Mediante un agente de difusión como es la radiodifusión, los satélites y la distribución por cable. Los juristas brasileños Antonio Chávez, Henrry Jessen y Milton Fernández unánimemente subrayaron las siguientes conclusiones sobre los conceptos de lucro indirecto, de recepción doméstica y de público: (…) "El lucro indirecto se caracteriza por una utilización aparentemente sin ánimo de lucro, que torna el ambiente más agradable, más alegre o más sereno, pero que crea una ventaja en relación a locales semejantes que no dispongan de aparatos para la recepción de las transmisiones; "El progreso tecnológico en la transmisión de sonidos o imágenes y sonidos no puede dar lugar a la apropiación del trabajo ajeno y de la propiedad intelectual, merecedora de la protección jurídica, ni proporcionar un enriquecimiento sin causa."5

IV. SOCIEDADES DE GESTION COLECTIVA En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente de la comunicación pública de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música) y a

titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados. A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus 5 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, Proceso 39 – IP99, 1 de diciembre de 1999. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6163, Comunicación Pública de Obras y Prestaciones musicales y artisticas.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad la sociedad legitimada para gestionar y recaudar por concepto de la comunicación pública de obras musicales es la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor.

V. DOMINIO PRIVADO Y DOMINIO PUBLICO El derecho de autor de carácter patrimonial no es ilimitado en el tiempo. Las normas autorales le confieren al creador o al titular legítimo de los derechos, un término de protección durante el cual pueda explotar, de manera exclusiva, los beneficios económicos derivados de la utilización de las obras. Se habla

de un dominio privado sobre las obras cuando se encuentran en el mencionado término, durante el cual, cualquier utilización que de ellas se haga, debe ser previa y expresamente autorizada bien sea gratuita u onerosamente. En Colombia la protección para los autores es de la vida del autor hasta ochenta años después de su muerte (Artículo 21 de la Ley 23 de 1982). Por otro lado, el período de protección para las personas jurídicas, titulares legítimas de derechos de autor sobre las obras, se cuenta por un tiempo determinado a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, en este sentido, el inciso 2º del artículo 18 de la Decisión Andina 351 de 1993, dispone: “Artículo 18 (...) Cuando la titularidad de los derechos corresponda a una persona jurídica, el plazo de protección no será inferior a cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso”. No obstante lo anterior, en relación con las creaciones extranjeras, y como P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6163, Comunicación Pública de Obras y Prestaciones musicales y artisticas.doc 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA una excepción al principio de trato nacional,6 se aplicará el término de protección contemplado en el país de origen de la obra, siempre que éste sea menor al establecido en nuestro país, tal como lo indica el Artículo 7 numeral 8 del Convenio de Berna, según el cual: “En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que

la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra”. No debe perderse de vista, que estos plazos de protección se cuentan a partir del primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor, divulgación o publicación según el caso (Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 20). Una vez transcurrido el período de protección de las obras, las prerrogativas patrimoniales en cabeza del autor o titulares legítimos desaparecen, pudiendo las creaciones ser explotadas por cualquier persona sin necesidad de contar con alguna clase de autorización, es decir, la obra entra en dominio público. Igualmente están en el dominio público las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, aquellas cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República (artículo 187 de la Ley 23 de 1982).

VI. EL CASO CONCRETO De acuerdo con las anteriores consideraciones y descendiendo al caso concreto, me permito formular las siguientes consideraciones: 6 El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 162, Pág. 165, al definir trato nacional, establece que: “Es un principio básico de la mayoría de los convenios relativos al derecho de autor y a los derechos conexos, en virtud del cual los titulares de dichos derechos, de conformidad con el convenio pertinente y dentro de su ámbito, deben gozar en

los Estados contratantes que no sean el país de origen, de los mismos derechos que tienen los nacionales del país en que se reclama la protección” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6163, Comunicación Pública de Obras y Prestaciones musicales y artisticas.doc 6

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En virtud de los derechos patrimoniales de autor toda persona que pretenda comunicar públicamente obras musicales, por ejemplo mediante su interpretación en vivo, deberá obtener la autorización previa y expresa del autor o titular de derechos sobre la obra o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. A dichos efectos, le sugerimos contactarse con la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (SAYCO)7. Ahora bien, si las obras que se pretenden comunicar se encuentran en el dominio público8 no será necesario obtener la autorización para explotarlas. Sobre el particular es preciso señalar que no es competencia de la DNDA llevar una relación de las obras que están en dominio público, y lamentablemente tampoco contamos con dicha información. En todo caso le sugerimos acudir a SAYCO quienes, además de expedirle la autorización para comunicar las obras que se encuentran en dominio privado, pueden informarle sobre aquellas que eventualmente hubieran ingresado a dominio público. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto.

Cordialmente, YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-9129 7 La pagina web de esta sociedad es www.sayco.org.co 8 Se encuentran en dominio público las obras cuyo período de protección este agotado, las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, las obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos, y las obras extranjeras que no gocen de protección en la República. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6163, Comunicación Pública de Obras y Prestaciones musicales y artisticas.doc 7