DNDA - Concepto 2-6510-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1

Asunto: Reproducción y comunicación pública de obras y fonogramas Gestión colectiva del derecho de autor Apreciado señor: En atención a su comunicación radicada en esta entidad el día 16 de marzo de 2009, con el número 1-2009-9433, me permito dar respuesta a sus inquietudes previas las siguientes consideraciones.

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la

traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. ¡ Protegemos la creación ! DirecciónCalle 28 Nº 13 A-15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 FAX 286 08 13

WEB: www.derechodeautor.gov.co E-mail: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 018000127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,1 productores de fonogramas2 y organismos de radiodifusión.3 En este caso, a diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, en este derecho se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información.

El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48

de ese año.

III. DERECHO DE REPRODUCCION DE OBRAS MUSICALES De acuerdo con el Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, la reproducción de una obra se define como: “... la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproducción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir.”4

Así las cosas, la reproducción de una obra implica la posibilidad de hacer copias de ella, bien sea directamente o indirectamente. Adicionalmente, es necesario precisar que el derecho de reproducción incluye la edición, la copia, la inclusión en película cinematográfica, videograma, o cualquier otra forma de fijación. El derecho de reproducción en los Tratados OMPI de 1996 1 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 2 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem 3 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. 4 Glosario OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Published by the World Intellectual Property Organization, Géneva, 1980, p. 228. 2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6510, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El texto del Tratado sobre Derecho de Autor no hace referencia al derecho de reproducción, a pesar de haber existido una propuesta muy seria del Comité de Expertos, en el sentido de que era necesaria una definición del concepto de derecho de reproducción, que pusiera de manifiesto, por ejemplo, que la reproducción incidental o transitoria en la memoria de un ordenador es, técnicamente, una reproducción, y como tal, es un derecho exclusivo del autor o titular autorizarla o no previamente, tal como lo consagra el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886. La intención consistía en aclarar que dentro del concepto del derecho de reproducción, cabía cualquier acto de reproducción directa o indirecta, tanto permanente como provisional por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma, lo cual constituía una afirmación muy clara para facilitar la interpretación del artículo 9.1 de Berna en el nuevo entorno digital. Sin embargo, a pesar de las intensas discusiones el artículo se eliminó, y se emitió una declaración concertada en relación con este derecho, que dice: “El derecho de reproducción, tal como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del artículo 9 del Convenio de Berna para la protección de

las obras literarias y artísticas de 1886”. En conclusión, se insiste en que, a efectos de llevar a cabo la reproducción de un una obra musical es necesario contar con la autorización previa y expresa del titular del derecho, pues de lo contrario dicho acto podría ser calificado civil o penalmente como violatorio del derecho de autor.

IV. DERECHO DE REPRODUCCION DE FONOGRAMAS Como quedó expuesto, al margen de los derechos reconocidos a los autores, la legislación autoral también concede una serie de facultades a los intérpretes, los productores fonográficos y los organismos de radiodifusión.

En el caso de los productores fonográficos el régimen de los derechos conexos, les reconoce una serie de facultades sobre sus fonogramas,5 entre ellas está el derecho de 5 “Fonograma: toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos”. Decisión Andina 351 de 1993. 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6510, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas, de acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 37 de la Decisión Andina 351 de 1993, 172 de la Ley 23 de 1982 y 11 del Tratado de la OMPI sobre la Interpretación y Ejecución de Fonogramas.6

V. COMUNICACION PUBLICA DE UNA OBRA La comunicación pública de una obra es definida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca todo tipo de

transmisión al público de una obra de un autor”7 De tal manera, debemos entender la comunicación al público de obras como todo acto por el cual una pluralidad de personas reunidas en un ámbito no privado pueden tener acceso a la creación sin la previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Corolario de lo expuesto, podemos afirmar que son actos de ejecución pública de música (modalidad de la comunicación pública) aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas, salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, donde quiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras (Artículo 15 de la Decisión Andina 351, y Artículo 159 de la Ley 23 de 1982). En otras palabras, siempre que se utilicen aparatos tales como la televisión, computadores, rocolas, la radio, para que una pluralidad de personas perciban obras musicales, se genera un acto de comunicación al público (ejecución pública) de obras protegidas, y en consecuencia, surge la obligación de contar con la previa y expresa autorización del titular o su representante. En conclusión, negocios como los hoteles, bares, tiendas y discotecas, entre otros, que comunican públicamente obras por medio de aparatos como radios, televisores,

rocolas, deben concertar una tarifa conjuntamente con la sociedad colectiva en virtud de tal uso, contrario sensu sí el establecimiento no comunica públicamente este tipo 6 En este Tratado, la Declaración Concertada de los Artículos 7,11 y 16 establece que: El derecho de reproducción, según queda establecido en los artículos 7 y 11, y las excepciones permitidas en virtud de los mismos y del Artículo 16, se aplican plenamente al entorno digital, en particular a la utilización, de interpretaciones o ejecuciones de fonogramas en formato digital. Queda entendido que el almacenamiento de una interpretación o ejecución protegida de un fonograma en forma digital en el medio electrónico constituye una reproducción en el sentido de esos Artículos. 7 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6510, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de obras, no se genera la obligación de pagar en favor de los titulares por concepto del uso de sus obras.

VI. DERECHO DE REMUNERACIÓN POR LA COMUNICACIÓN PÚBLICA DE FONOGRAMAS E INTERPRETACIONES Igualmente, la legislación autoral, reconoce en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas, (intérpretes o ejecutantes) el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente. Así, el artículo 173 de la Ley 23 de 1982 dispone lo

siguiente: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”.

VII. LA GESTION COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente de la comunicación pública de la música, se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva8, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor,

(autores, compositores y editores de música) y a titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares del derecho, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados. A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad. En este orden de ideas, en la actualidad las sociedades legitimadas para gestionar y recaudar por concepto de la comunicación pública de obras musicales es: 8 Sin perjuicio de la gestión individual que eventualmente pueden desarrollar los autores respecto de sus propias

creaciones, al como se anotó en el concepto 2-2005-11490 del 28 del 29 de noviembre de 2005 citado por usted mismo en su comunicación. 5 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6510, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. • Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Estas sociedades de gestión colectiva decidieron constituir el 18 de noviembre de 1987 la Organización Recaudadora SAYCO – ACINPRO con personería jurídica número 596 del mismo año, otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá9.

VIII. LAS TARIFAS SON LA MANIFESTACION DE UN DERECHO ENIMENTEMENTE PRIVADO En relación con el tema de las tarifas se hace indispensable recordar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad; pues la ley y los convenios internacionales han dotado a los titulares de derechos patrimoniales de facultades exclusivas para autorizar o prohibir el uso de sus bienes intangibles. En consecuencia, el titular de las obras y prestaciones derivadas de los derechos conexos, está plenamente facultado para decidir sobre la suerte que

correrá su patrimonio, considerado en términos jurídicos como una propiedad privada. De lo expuesto, es claro que toda persona que pretenda comunicar utilizar una obra musical está obligada legalmente a contar con la autorización previa y expresa de su titular o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. Ahora bien, en relación con los criterios para de la determinación de la tarifa, es preciso recordar que el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra el 9 Es preciso aclarar que acorde con lo señalado por el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, “con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia”. 6 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6510, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA principio de la proporcionalidad entre uso y la tarifa. En efecto, la norma citada dispone: “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionadas a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras

interpretaciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países miembros expresamente dispongan algo distinto”. Por su parte, el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, señala que, “ En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor; por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma”. El contenido de las normas que vienen de transcribirse, nos permite afirmar que el cobro que realizan los titulares de derecho de autor o conexos o las sociedades de gestión colectiva que los representen, está sujeto a una utilización real de las obras o prestaciones.

IX. CONCLUSIONES

a. A fin de reproducir una obra musical mediante su almacenamiento en el disco duro de un computador, se requiere la previa y expresa autorización del autor o titular de derechos, so pena de incurrir en una infracción al derecho de autor. b. Igualmente, al comunicarse públicamente una obra musical, surge para quien realiza tal uso, la obligación de contar con la previa y expresa autorización del autor o del titular de derechos. c. Del mismo modo, además de la utilización de las obras enunciadas anteriormente, es posible que se realicen actos de reproducción y comunicación pública de fonogramas y de las interpretaciones fijadas en estos, en esa medida, a efectos de realizar el mencionado acto de reproducción será necesario obtener la previa y

expresa autorización del productor fonográfico, e igualmente deberá cancelarse la respectiva remuneración por la comunicación pública de las mencionadas prestaciones. d. Debe resaltarse que las diferentes utilizaciones de una obra son independientes entre sí, esto es, si una persona únicamente obtiene la autorización para reproducir 7 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6510, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA una obra, no podrá realizar ningún acto diferente, como por ejemplo la comunicación pública, la transformación o la distribución de ejemplares. Con lo cual si una persona pretende reproducir y comunicar públicamente una obra debe obtener la autorización del autor o titular de derechos para realizar los dos actos de utilización. e. En este punto es pertinente señalar que en la actualidad las únicas sociedades que cuentan con personería jurídica y autorización de funcionamiento otorgadas por esta Dirección, y por consiguiente están legitimadas para gestionar y recaudar colectivamente por concepto de la explotación de la música son: (cid:131) Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO10, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. (cid:131) Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO11, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. Estas sociedades de gestión colectiva decidieron constituir el 18 de noviembre de

1987 la Organización Recaudadora SAYCO – ACINPRO con personería jurídica número 596 del mismo año, otorgada por la Alcaldía Mayor de Bogotá12. f. Los conflictos suscitados entre el autor o su representante y los usuarios de las obras o prestaciones musicales protegidas, incluidos los posibles vicios del consentimiento ocasionados por fuerza o dolo, están llamados a ser resueltos por los jueces de la República, conforme a lo descrito en los artículos 242 y 243 de la Ley 23 de 1982. Finalmente, estimamos pertinente remitir su comunicación a la Organización SAYCO-ACINPRO, a fin de que verifiquen la situación acontecida en su caso y nos informen oportunamente sobre el particular. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la 10 La página web de esta sociedad es www.sayco.org 11 La página web de esta sociedad es www.acinpro.org.co. 12 La página web de esta organización es http://www.saycoacinpro.org.co 8 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6510, Derecho de reproducción.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier información adicional estaremos atentos a suministrarla. Cordialmente, YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

Anexo en un (1) folio útil la comunicación remitida a la Organización SAYCO-ACINPRO Rad. 1-2009-9433 9 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-6510, Derecho de reproducción.doc