DNDA - Concepto 2-7581-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Derecho de Autor y licenciamiento de software Respetada señora: En atención a su comunicación radicada el día 20 de abril de 2009, con el número 12009-14984, comedidamente me permito formular las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de

transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. ¡ Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7581, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. PROGRAMA DE ORDENADOR COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DE AUTOR Tal como lo señala el artículo 4 de la Decisión 351 de 1993, el programa de ordenador se protege a través del régimen del derecho de autor. Esto implica que el autor cuenta con prerrogativas de carácter patrimonial y moral sobre su obra.

Ahora bien, el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 define el programa de ordenador de la siguiente manera: "Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de

ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso". Igualmente, el artículo 23 del mismo cuerpo normativo indica que "los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto" Por código fuente se entiende el lenguaje del programa legible por el ser humano, es el código que realiza el programador y a partir del cual se puede entender el programa o modificarlo, mientras que el código objeto es aquel, producto del procesamiento del código fuente por un ordenador a partir del cual sólo puede ser comprendido y utilizado por la máquina. Así las cosas, el autor o el titular de derechos de un programa de computador cuenta con las prerrogativas de orden patrimonial reconocidas por la legislación autoral.

III. CONTRATO DE LICENCIA El titular de los derechos patrimoniales de autor1 sobre un programa de computador, para comercializarlo, tiene la prerrogativa de otorgar licencias o autorizaciones para la 1 Hay que tener en cuenta que el titular originario es el autor del programa de computador, sin perjuicio de que éste, haya transferido uno o algunos de sus derechos patrimoniales a terceras personas, caso en el cual,

2 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7581, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA explotación o utilización por terceros. Dicha licencia debe contemplar, entre otros factores pactados, las condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual la

misma es cuidadosamente elaborada, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión de derechos. Es preciso indicar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre el programa de computador. En virtud de una licencia de uso, y conforme a lo señalado en la Decisión Andina 351 de 1993, al licenciatario le es permitido: a. Hacer una fijación del programa en la memoria del computador (artículo 26 de la Decisión Andina de 1993). b. Hacer una copia de seguridad o de back up (artículo 24 literal b) de la Decisión Andina de 1993). c. Hacer una adaptación del programa para su exclusiva utilización (artículo 24 de la Decisión Andina 351 de 1993). Sin embargo, son innumerables las diferentes posibilidades de licenciamiento que existen en el mercado, dentro de las cuales se distinguen algunas como: • Licencias de código cerrado a través del cual el autor autoriza determinados usos del código objeto de su creación, pero no permite que el usuario pueda tener acceso al código fuente y mucho menos modificarlo. • Licencias de software open source o de código abierto, (también llamado software libre) a través del cual se permite hacer al usuario acceder al código fuente, modificarlo y hacer distribuciones. • Licencias del tipo freeware, por medio del cual se permite el uso gratuito del código objeto, pero, por regla general no posibilita acceder al código fuente del programa2. De acuerdo con lo anterior, todo acto de explotación del soporte lógico, que no se encuentre amparado por la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo serán estos últimos, y no el autor, quienes cuentan con la facultad de expedir licencias o autorizaciones de

utilización del software. 2 http://gnuwin.epfl.ch/glossaire/es/index.html#glossaire323 3 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7581, Software o programa de ordenador.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA de tales derechos, se entenderá como un desconocimiento a las normas de derecho de autor Así las cosas, la licencia de un programa de computador entendida como la autorización de uso concedida por el titular del derecho es requisito necesario para que aquel pueda ser utilizado, so pena de vulnerar el derecho de autor. Así pues, quien pretenda demostrar el uso legal de un software deberá contar con la autorización previa y expresa del autor o titular legítimo de los derechos patrimoniales, lo que nos remite de nuevo a las especificaciones de la licencia de uso.

IV. CASO EN CUESTION De acuerdo a las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta me permito informarle lo siguiente: El autor o titular de derechos sobre un software tiene la facultad exclusiva de decidir como explotarlo, y en este sentido detenta la potestad de determinar bajo qué condiciones fija autorizaciones de uso a terceros.

Dichas autorizaciones se reflejan en la celebración de contratos de licencia, que pueden ser a título oneroso o gratuito, en los cuales se pactan las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrollara la referida autorización. Es importante señalar que muchos de los autores y titulares, permiten a través de internet la utilización libre de sus obras, otorgando una licencia en forma gratuita a todos los usuarios interesados. Si este es el caso, Usted deberá acreditar dicha

situación a la autoridad competente, demostrando que el autor o titular de dicho software ha permitido la utilización gratuita del mismo a través de internet, y que no es requerido como tal una licencia por escrito suscrita por el autor o titular, fuera de la que se encuentra en internet. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier otra inquietud o aclaración será atendida con mucho gusto. 4 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7581, Software o programa de ordenador.doc

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Cordialmente YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

Rad: 1-2009-14984

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