DNDA - Concepto 2-7967-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C, C1.1

Asunto: Obra derivada Respetado señor: En atención a su comunicación radicada en esta entidad el día 01 de abril de 2009, con el número 1-2009-12150, me permito dar respuesta a sus inquietudes

previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su creación, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier, utilización que se quiera hacer de la creación, como la reproducción, la comunicación y distribución ¡Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de utilización, en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. DERECHO PATRIMONIAL DE TRANSFORMACIÓN.

El autor de una obra literaria o sus derechohabientes, acorde con lo dispuesto por los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 12 y 76 de la Ley 23 de 1982, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra. Así las cosas, de acuerdo al Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos publicado por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual – OMPI -, podemos entender por transformación como “la modificación de una obra preexistente, mediante la cual la obra pasa a ser de un genero a ser de otro género, como en el caso de las adaptaciones cinematográficas de novelas u obras musicales. La adaptación puede consistir así mismo en una variación de la obra sin que esta cambie de género, como en el caso de una nueva versión de

una novela para una edición juvenil. La adaptación también supone alteración de la composición de la obra. La adaptación de otra obra protegida por la legislación de derecho de autor esta sujeta a la autorización del titular del derecho de autor sobre la obra.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Hablar entonces de la transformación de las obras, es referirse a una facultad exclusiva del titular o autor para realizar, autorizar o prohibir esta especial forma de utilización.

III. OBRA DERIVADA La obra derivada es el resultado de la autorización que concede el autor para transformar o modificar su obra originaria, de tal manera, en la creación de aquella, se toma como base el aporte intelectual de una obra preexistente.

De acuerdo con el Convenio de Berna, artículo 2, párrafo 3) las obras derivadas “ (...) estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística". De otra parte la Decisión Andina de 1993, establece en su artículo 5°: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”. Así mismo, el artículo 5º de la Ley 23 de 1982 establece que: “Son protegidas como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las

obras originales y en cuanto representen una creación original: “A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del domino privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc., el que la ha realizado, salvo convenio en contrario. (…) B (...) Los autores de las obras así utilizadas conservarán sus derechos sobre ellas y podrán reproducirlas separadamente. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 3

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Parágrafo.- La publicación de las obras a que se refiere el presente artículo deberá citar el nombre o seudónimo del autor o autores y el título de las obras originales que fueron utilizadas”. Una obra derivada será protegida por el derecho de autor en tanto y en cuanto sea una creación intelectual original y tenga la autorización del autor de la obra original, siempre que dicha transformación se realice con base en una obra protegida. La creación intelectual1 debe entenderse en la medida en que se incorporan o se aportan nuevos elementos que convierten la modificación en una obra distinta, de tal suerte que la obra de primera mano y la obra derivada reciben una protección en forma independiente una de otra.

IV. EJERCICIO DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES CUANDO LA OBRA ORIGINAL HA SIDO TRANSFORMADA Un punto importante a analizar, es el relacionado con el ejercicio del derecho

respecto de la obra original cuando ha sido traducida, adaptada, compilada o de cualquier otra forma transformada. Específicamente, el interrogante a resolver es determinar si para utilizar una obra derivada, basta la autorización del autor de ésta última o si se hace necesario obtener, al mismo tiempo, la autorización del autor o titular de derechos de la obra originaria. Al respecto, debemos anotar que la doctrina más autorizada en el tema del derecho de autor tiende a inclinarse por la segunda opción, es decir, aquella que aboga por la yuxtaposición de derechos, tanto de los del autor de la obra original, como las prerrogativas del creador de la obra derivada. 1 El doctrinante Isidro Satanowsky en su obra Derecho Intelectual. Tomo I en la pagina 420 expresa " el autor modifica la obra inicial, aportando además elementos originales. No copia, no calca. Hay una manifestación de personalidad, una vocación de creador( ...)" P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Así, Claude Masouyé, al comentar el artículo 2, parágrafo 3), del Convenio de Berna (Ley 33 de 1987)2, anota lo siguiente: “…la obra derivada dimana de la original. En virtud de ello, nos encontramos ante dos clases de derechos que se yuxtaponen y deben ser respetados. Por ejemplo, para utilizar una traducción, hace falta obtener el consentimiento del autor de la obra original y el del autor de la traducción. También ocurre, sin embargo, que el autor de la obra derivada haya sido

autorizado mediante un contrato por el autor de la obra original, para disponer de los derechos existentes sobre la obra derivada”3. Igualmente, la autoralista Delia Lipszyc, comenta: “La utilización de la obra derivada se encuentra sujeta a doble autorización: del titular de ésta y del titular de la obra originaria. Como la obra original está contenida en la obra derivada, toda utilización de ésta importa, a la vez, la autorización de aquella. Si se admitiera que la sola autorización de la obra derivada es suficiente para explotarla, se estaría aceptando una forma de burlar los derechos del autor de la obra original”4. En el plano de nuestra legislación nacional5 es claro que la protección de las obras derivadas se reconoce sin perjuicio de los derechos del autor de la obra 2 “Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.” 3 MASOUYE, Claude. Guía del Convenio de Berna. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1978. P. 21. 4 LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Obra editada por la Unesco, el Cerlalc y Zavalia Editores. Buenos Aires, 1993, p. 126. En igual sentido el profesor Antonio Delgado anota: “Como es sabido, todo autor goza del derecho exclusivo de autorizar tanto la reproducción como la adaptación de su obra en cualquier otra – en nuestro caso una producción audiovisual. Y también es sabido que con el otorgamiento de esa autorización no se agotan los derechos de explotación del autor que la ha concedido, sino que esos derechos

se extienden y permanecen en todo su vigor sobre la obra resultante de esa reproducción o adaptación –que se denomina obra derivada o de segunda mano. Esto es lo que se quiere decir en los textos normativos cuando al declarar protegida las obras de segunda mano (traducciones arreglos, adaptaciones etc.) se añade “sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original” (art. 2.3 del Convenio de Berna), por virtud del cual toda utilización económica de una obra de esta clase no sólo requiere la autorización de su autor (es decir de la derivada; traductor, arreglista, adaptador) sino también la del autor de la obra que le precede”. DELGADO PORRAS, Antonio. Los Problemas de la Protección de las Obras Audiovisuales. I Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. Obra editada por el Ministerio de Cultura de España, Madrid, 1991, p. 734. 5 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 5: “Sin perjuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA originaria. Por lo tanto, la utilización de una traducción, adaptación, antología o arreglo musical implica a su vez el uso de la obra preexistente, de allí que también sea necesario contar con la autorización del autor o titular de derechos

de ésta última. Todo lo anterior, sin perjuicio de que el autor de la obra a transformar hubiera renunciado expresamente al ejercicio de sus derechos al momento de autorizar la modificación de su creación. Por lo tanto, cobra gran relevancia los términos del acuerdo contractual a través del cual se obtiene la autorización para traducir, adaptar o compilar una obra preexistente. En síntesis, podemos decir que salvo pacto expreso en contrario, el uso de una obra derivada requiere doble autorización, tanto del autor de ésta, como del creador o titular de derechos de la obra originaria. Obviamente la anterior regla no será aplicable en el caso que la obra originaria se encuentre en el dominio público.

V. EL DERECHO DE PATERNIDAD Pretendiendo salvaguardar la condición de autor como creador de sus obras, nuestra legislación consagra el derecho a la paternidad. Esta prerrogativa se manifiesta en la potestad jurídica en cabeza de los creadores de obras literarias y artísticas para exigir ser reconocidos como autores o impedir que se indique en su obra el nombre de otra persona. Mediante su ejercicio se identifica a la obra con el autor y en consecuencia con su actividad intelectual.

Ley 23 de 1982, artículo 5: “Son protegidos como obras independientes, sin perjuicio de los derechos de autor sobre las obras originales y en cuanto representen una creación original:

A. Las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones realizadas sobre una obra del dominio privado, con autorización expresa del titular de la obra original. En este caso será considerado como titular del derecho sobre la adaptación, traducción, transporte, etc. el que la ha realizado, salvo convenio en contrario.(…)”

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Al respecto encontramos las siguientes disposiciones legales que hacen posible el ejercicio efectivo de este derecho moral: • Convenio de Berna (Ley 33 de 1987): “Artículo 6 bis 1): Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación.” • Ley 23 de 1982. “Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

A. Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley;” (el artículo 12 se refiere al ejercicio de los derechos patrimoniales).” • Decisión Andina 351 de 1993. “Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e

irrenunciable de: (...) b) Revindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, (...) A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a su derechohabientes, (...)” En relación con el alcance del derecho de paternidad, es interesante observar la

Guía del Convenio de Berna, que al analizar el primer párrafo del artículo 6 bis del citado estatuto comenta: P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 7

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA “Esta disposición consagra dos prerrogativas del autor. En primer lugar, el derecho a reivindicar la paternidad de su obra, es decir, el derecho que tiene el autor a afirmar que él es el creador de la obra, lo que se hace generalmente poniendo su nombre en los ejemplares, (páginas de portada o de cubierta en los libros; representación, en las películas, firmas, en los cuadros y en las esculturas; etc.). El autor puede ejercitar este derecho a la paternidad como mejor le parezca: puede hacer uso de él incluso de manera en cierto modo negativa, publicando su obra bajo seudónimo o en forma anónima, y en todo momento puede cambiar de parecer y abandonar su seudónimo o romper el anonimato. En virtud de ese derecho, el autor puede negarse a que su nombre sea asociado a una obra que no es suya, y nadie puede usurpar el nombre de un autor para atribuirle una obra de la que no es creador”6. En ese orden de ideas, tenemos que el derecho de paternidad goza de dos facetas: una positiva, mediante la cual el autor está en capacidad de exigir el reconocimiento de su autoría sobre la obra o, bajo un aspecto negativo, oponiéndose a que su nombre se vincule con una creación artística o literaria que no le pertenece.

Cabe señalar que el ejercicio del derecho moral de paternidad se extiende a los casos en que la obra se transforme, adapte o modifique. Al respecto es preciso traer a colación al profesor Ernesto Rengifo quien señala “El autor tendrá derecho para “reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo” cuando ella se reproduzca, o sufra cualquier transformación (traducción, adaptación, arreglo), o se comunique al público mediante representación, ejecución, radiodifusión o cualquier otro medio conocido o por conocer.”7 6 MASOUYÉ, Claude. Guía del Convenio de Berna. Obra editada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Ginebra, 1978, p. 45-46. 7 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Propiedad Intelectual, El Moderno Derecho de Autor. Universidad Externado de Colombia, segunda Edición, pág 127. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 8

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VI. EL CASO EN CUESTION Frente a la situación particular que usted expresa, y conforme a las consideraciones realizadas, es preciso señalar que cualquier transformación de una obra debe necesariamente contar con la autorización previa y expresa de su autor o del titular derivado de los derechos patrimoniales.

Una traducción, adaptación, arreglo, compilación o cualquier otra forma de transformación de una obra preexistente, será considerada como una obra derivada. Al autor de ésta última se le reconocen tanto derechos morales como

patrimoniales sobre su creación. No obstante, todo lo anterior debe entenderse sin perjuicio de los derechos del autor o titular de la obra originaria. Así las cosas, el uso de una obra derivada requiere de una doble autorización: la de su creador, y la del autor de la obra primigenia. Dicha autorización no será exigible en el caso de que el autor de la obra originaria así lo haya expresado al momento de autorizar la transformación de su obra. En todo caso, siempre será obligación de la persona que transforma una obra reconocer el derecho moral de paternidad del autor de la creación originaria. Obligación que además se extiende a la persona o personas que exploten la obra derivada mediante su reproducción, comunicación pública o cualquier otro acto de utilización. De otra parte, en lo que respecta a su inquietud sobre “cómo se cobra una obra literaria”, me permito señalar que el ejercicio de las facultades patrimoniales del derecho de autor, las cuales permiten al autor o titular controlar la explotación de su obra, responden necesariamente al ámbito de la autonomía privada. En consecuencia las tarifas cobradas por un autor o titular de una obra P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 9

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA literaria por permitir a un tercero su explotación, estarán determinadas por la negociación a la que lleguen las partes en virtud de la autonomía contractual. El presente concepto no constituye definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con gusto. Cordialmente, YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-12150 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-7967, Obras derivadas.docx 10