DNDA - Concepto 2-8173-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Objeto de protección Obra publicitaria En atención a su comunicación radicada en esta Dirección el pasado 06 de abril de 2009, bajo el número 1-2009-13420, me permito dar respuesta a sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones:

I. ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor, surge como una forma de protección jurídica de la producción intelectual de carácter artística o literaria.

Otorga al autor una serie de prerrogativas sobre su obra, a tal punto que se ha llegado a considerar como una forma especial de propiedad; pues a diferencia de la propiedad común que recae sobre cosas corporales, la propiedad nacida del derecho de autor tiene como objeto de protección bienes inmateriales los cuales se denominan obras. También es una propiedad especial porque patrimonialmente el derecho de autor no se considera perpetuo, sino que tiene un límite temporal de protección. Así por ejemplo, en el derecho colombiano, por regla general el término de protección, es la vida del autor más ochenta años contados a partir de su muerte. ¡ Protegemos la creación !

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derechodeautor.gov.co - Correo electrónico: info@derechodeautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

Bogotá, D.C. - Colombia - América del Sur

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Otro aspecto que diferencia la propiedad surgida del derecho de autor, frente a la propiedad común, es que aquella, además otorgar derechos de carácter patrimonial a su titular, también otorga derechos morales sobre su obra. Los derechos morales del autor, están fuera del comercio y por lo tanto son objeto de negociación, se consideran perpetuos, inalienables e irrenunciables. El ordenamiento jurídico colombiano, la normatividad comunitaria y los convenios internacionales, han reconocido como derechos morales el de paternidad, ineditud, integridad, retracto y modificación de la obra. En cuanto a los derechos patrimoniales, el autor tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir, cualquier forma de utilización que se haga de su creación. La legislación de manera enunciativa ha determinado algunos derechos patrimoniales, como el de reproducción, distribución, comunicación, importación y traducción de la obra. Estos derechos a diferencia de los morales son transmisibles, renunciables y temporales.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR El objeto de protección del derecho de autor son las obras, entendidas como “toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible”,1 en este mismo sentido la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 3º define a la obra como “Toda creación intelectual originaria, de naturaleza artística, científica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma” 1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos

Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-8173, obra publicitaria.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con los siguientes requisitos: • Que se trate de una creación intelectual: es decir que sea el producto del ingenio y de la capacidad humana. • Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor imprime en su obra y que la hace única. • Que sean de carácter literario o artístico, esto se refiere a la forma de expresión de la obra, es decir, del lenguaje utilizado. • Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio conocido o por conocer.

III. NO PROTECCION DE LAS IDEAS La protección del derecho de autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor y no se protegen las ideas que son fuente de creación.

Las ideas circulan libremente en la sociedad de donde el autor las toma y agregándoles elementos de su individualidad las convierte en obras. El derecho de autor protege la forma de expresión de las ideas, más no la idea propiamente dicha, "las leyes aluden unas veces a la forma escrita o forma material (Reino unido), a forma tangible de expresión (Estados Unidos), a forma perceptible (El salvador) a forma durable (México) o

admiten cualquier forma sin precisión ulterior."2 2 Diego Espin Canovas. Los derechos de autor de obras de arte. Editorial Civitas, S.A. Madrid España

1996. Pag 66.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-8173, obra publicitaria.doc 3

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En Colombia nuestra legislación protege exclusivamente la forma como las ideas son descritas, explicadas e ilustradas por el autor; así la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 7 señala: “Queda protegida exclusivamente la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras. No son objeto de protección las ideas contenidas en las obras literarias y artísticas, o el contenido ideológico o técnico de las obras científicas”. Del mismo modo el artículo 6º, inciso 2º de la Ley 23 de 1982, señala: “ (...) Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas no son objeto de apropiación. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria, plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas en las obras literarias, científicas o artísticas(...)” El Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), sobre derecho de autor y derechos conexos, Voz 262, Pág. 268, al definir obra, establece: “(...) No son obras las reproducciones mentales que no hayan sido elaboradas en una forma específica de expresión, por ejemplo, las meras ideas o métodos.” En efecto, el derecho de autor no puede conceder derechos exclusivos que

tengan como objeto las ideas, por el contrario, debe propender a establecer un equilibrio entre ese interés particular de los autores frente al interés público de la sociedad al libre acceso al conocimiento y a la cultura, que en últimas, constituye el motor de desarrollo de los pueblos y lo que genera la producción de las obras del intelecto. Lo que protege el derecho de autor no es más que la forma en que se expresan las ideas, informaciones y opiniones, en su sentido preciso, P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-8173, obra publicitaria.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA quedando en libertad los particulares de tomar esos mismos contenidos y desarrollarlos y expresarlos en diferente forma. Bien anota el autor Ernesto Rengifo García, lo siguiente: “El derecho de autor no protege la idea o el concepto contenido en un trabajo sino simplemente la forma o expresión de la idea o el concepto. Dicho de otra manera, mientras no es permitido reproducir la creación de otro, sí es permitido recoger las ideas o información y usarlas en beneficio propio. Si un científico escribe un artículo descriptivo de un nuevo sistema de computación, sería una violación del derecho de autor el que otra persona escribiera un artículo similar, porque ello significa una reproducción de un trabajo literario. No sería, por el contrario, una violación al derecho de autor si otra persona emplea las ideas de aquel artículo y realiza el nuevo sistema de computación.”3 En síntesis, se puede concluir que por sí mismas las ideas no están protegidas por el derecho de autor, no obstante las obras, artísticas o

literarias, a través de las cuales se exprese tales ideas si son objeto de tutela por parte de la legislación autoral.

IV. LA OBRA PUBLICITARIA La obra publicitaria, se define como la creación intelectual, de carácter original y susceptible de ser reproducida, que tiene como fin promocionar y posicionar en el mercado determinados productos o servicios. 3 RENGIFO, García, Ernesto; Propiedad Intelectual. El Moderno Derecho de Autor; Universidad Externado de Colombia; 1996, p. 91

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Lo que distingue a la obra publicitaria de las demás obras es su finalidad, sin embargo, ésta finalidad no afecta de ningún modo la protección que el derecho de autor hace a la obra publicitaria, en tanto aquel, protege las creaciones artísticas o literarias sin importar el destino que de ellas se haga. En la publicidad suelen utilizarse diferentes medios para promocionar productos, de este modo, se realizan carteles que se protegen como obra artística, cortos publicitarios que se protegen como obra audiovisual, igualmente se utilizan jingles, que se protegen como obras musicales. En conclusión, la publicidad transmitida por radio, televisión, o cualquier otro medio de comunicación se protegerán por vía de derecho autor, siempre que en su contenido esté incorporado una o varias obras, bien sea de carácter artístico (obras musicales, dibujos, pinturas, fotografías, etc.) o

literario (guiones – textos).

V. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL DERECHO DE AUTOR Como una de las características fundamentales del derecho de autor, en cuanto a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Sólo el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creación. En otras palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo prohibido a los demás.

La exclusividad que se ha mencionado está consagrada en los artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, 34 y 125 de la Ley 23 de 1982. 4 Artículo 3°. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas: a. De disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte.” (...) P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-8173, obra publicitaria.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Siendo así las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de carácter artístico o literario, es la única persona facultada para autorizar el uso de la misma, en mérito del carácter privado que implica este tipo de derecho. De esta manera el autor o titular comúnmente explota sus creación ya sea cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario será quien en detente las prerrogativas patrimoniales, o a través de una licencia de uso de su sobre su creación. Dichas licencias deben contemplar, entre otros factores pactados, las

condiciones de tiempo, el territorio, la forma singular de aprovechamiento de la obra y el medio o soporte para su difusión, razón por la cual las mismas son cuidadosamente elaboradas, evitando de esta manera que por su indeterminación se torne en una cesión del derechos. Se precisa enunciar que con el sólo hecho de conceder una licencia no se transmite en ningún momento la titularidad del derecho de autor sobre la creación objeto de protección.

VI. TITULARIDAD DEL DERECHO DE AUTOR Tratándose del derecho de autor, es preciso identificar dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o titulares originarios,6 es 5 Ley 23 de 1982 “Artículo 12. El autor de una obra protegida tendrá el derecho exclusivo de realizar o de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes: A . Reproducir la obra;

B. Efectuar una traducción, una adaptación, un arreglo o cualquier otra transformación de la obra, y

C. Comunicar la obra al público mediante la representación, ejecución, radiodifusión o por cualquier otro medio.” 6 La Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 2º define al autor como: “Persona Física que realiza la creación intelectual”.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-8173, obra publicitaria.doc 7

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA decir las personas naturales que realizan la labor intelectual de creación artística o literaria. A ellos el ordenamiento jurídico les reconoce desde el mismo momento de creación de la obra una serie de prerrogativa de

carácter moral y patrimonial. La creación intelectual implica actividades propias de las personas naturales tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en nuestro ordenamiento sólo se le reconoce el carácter de autor a la persona física que crea la obra, descartando que las personas morales o jurídicas ejerzan tal calidad. Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como “las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos de autor”7. En otros términos, son terceros diferentes al creador, que han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le corresponden a este último. En conclusión, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es válido afirmar que “si el derecho de autor nace con la creación, es evidente que el título originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese derechos, especialmente las de orden económico, puedan ser ejercidas (a título de delegación) o transmitidas (a título de cesión entre vivos o por causa de muerte) a un tercero”8.

VII. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR 7 LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el Cerlalc y Víctor P. Zavalia, 1993, p. 122. 8 PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Término Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de

1989. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-8173, obra publicitaria.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA De acuerdo con las anteriores consideraciones, me permito dar respuesta sus inquietudes en los siguientes términos: El objeto de protección del derecho de autor son obras artísticas y literarias, entendidas como creaciones intelectuales originales, susceptibles de ser divulgadas o reproducidas de cualquier forma, y que por supuesto se encuentren en el campo artístico o literario. Una idea no es objeto de protección por parte del derecho de autor, pues como tal no constituye una obra literaria o artística, así como tampoco son objeto de protección los conceptos que se incorporen en las obras. Ahora bien, la obra artística o literaria a través de la cual se expresa una idea o un concepto si es objeto de protección por parte del régimen autoral. Así las cosas, una creación publicitaria será protegida por el derecho de autor en tanto constituya en si misma una obra artística o literaria (por ejemplo sea un dibujo, un creación expresada por escrito, una pintura o una fotografía etc.). En este orden de ideas, es preciso señalar que como regla general cualquier uso o explotación que se pretenda hacer de una obra artística o literaria debe contar con la previa y expresa autorización de su autor o titular de derechos. Dicha autorización puede estar supeditada al pago de una remuneración por parte del usuario si así lo considera el autor o titular de los derechos sobre la obra. El presente concepto no constituye la definición de la situación particular y concreta planteada en la consulta. Acorde con el artículo 25 del C.C.A. las

respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de obligatorio cumplimiento o ejecución. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-8173, obra publicitaria.doc 9

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derechodeautor.gov.co Cordialmente, YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN Jefe de la Oficina de Registro encargado de las funciones del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-13420 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-8173, obra publicitaria.doc 10