DNDA - Concepto 2-9878-2009

DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Bogotá, D.C., C 1.1.

Asunto: Gestión colectiva del derecho de autor Estimado señor: En atención a su comunicación dirigida a esta Dirección el pasado 30 de abril del presente año, comedidamente me permito dar respuesta a sus inquietudes

previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos subjetivos del creador de la obra, entendida ésta como la manifestación personal, original de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La protección se concede al autor desde el momento mismo de la creación de la obra sin que para ello requiera formalidad jurídica alguna.

De la autoría se desprenden dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la paternidad de la obra, oponerse a toda deformación que demerite su obra, publicarla o conservarla inédita, modificarla y a retirarla de circulación. Esta clase de prerrogativas se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Por su parte los derechos patrimoniales constituyen la facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier utilización de la obra, como la reproducción, la comunicación y distribución pública, la importación, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la misma. ¡Protegemos la creación!

Dirección: Calle 28 No.13A 15 Piso 17 Teléfono 341 81 77 Fax 286 08 13

Página web: www.derautor.gov.co - Correo electrónico: derautor@derautor.gov.co Línea de atención de quejas y reclamos: 01 8000 127878

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales son susceptibles de transmitirse tanto por acto entre vivos como por causa de muerte a los herederos o causahabientes. El titular del derecho patrimonial respecto de la obra tiene el control sobre las formas de explotación de ésta, y en consecuencia está facultado para autorizar o prohibir cualquier explotación que sobre su obra se realice.

II. ASPECTOS GENERALES DE LOS DERECHOS CONEXOS Estos derechos están dirigidos a proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes,1 productores de fonogramas2 y organismos de radiodifusión.3 En este caso, a diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que protege las obras, en este derecho se tutela la representación artística, la fijación de sonidos, y la transmisión al público de acontecimientos o información.

El reconocimiento a los tres titulares mencionados en precedencia, como auxiliares de los creadores protegidos por el derecho de autor, se da por virtud de la Convención de Roma de 1961, de la cual es miembro Colombia desde 1975, por medio de la Ley 48 de ese año.

III. COMUNICACIÓN PÚBLICA DE UNA OBRA La comunicación pública de una obra4 es definida por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) como la “expresión que abarca

todo tipo de transmisión al público de una obra de un autor”5. 1 Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Decisión Andina 351 de 1993 artículo 3 2 Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Ibidem 3 Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público. Ibidem. 4 Artículo 13 literal b) de la Decisión 351 de 1993 “ La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes”. 5 OMPI Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ginebra 1980, voz 202. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc 2

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La comunicación pública, puede ser directa, (v.gra. las representaciones en vivo de obras musicales), o bien ser indirecta, como es el caso de los establecimientos abiertos al público que comunican públicamente creaciones musicales a partir de emisiones de radio O televisión captadas en dicho establecimiento. Igualmente, conforme al artículo 159 de la Ley 23 de 1982, son actos de comunicación pública “aquellos que se realizan en teatros, cines, tiendas,

salas de concierto o baile, bares, estadios, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, en fin, dondequiera que se comuniquen obras musicales, y se transmitan por radio y/o televisión, sea con participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales, surgiendo de esta manera la obligación de retribuir económicamente a los titulares de tales obras”. Es decir que cualquier acto de comunicación pública de una obra, requiere la previa y expresa autorización de su autor, titular de derechos o de la sociedad de gestión colectiva que los represente.

IV. DERECHO DE REMUNERACIÓN POR LA COMUNICACIÓN PÚBLICA DE FONOGRAMAS E INTERPRETACIONES Igualmente, la legislación autoral reconoce en cabeza de los productores fonográficos y de los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho a percibir una remuneración como contraprestación por la comunicación pública de sus fonogramas o interpretaciones respectivamente. Así, el artículo 173 de la Ley 23 de 1982 dispone lo siguiente: “Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de ese fonograma, se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador al productor”.

V. LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS Las sociedades de Gestión Colectiva de Derecho de Autor y de Derechos Conexos son definidas por el artículo 10 de la Ley 44 de 1993, en concordancia con las pautas señaladas por la Decisión Andina 351 de 1993, como entidades sin ánimo de lucro con personería jurídica y patrimonio independiente.

En Colombia el recaudo de derecho de autor y de derechos conexos proveniente del uso de las obras y prestaciones musicales, se realiza a través de las denominadas sociedades de gestión colectiva6, las cuales agrupan a titulares de derecho de autor, (autores, compositores y editores de música) y a titulares de derechos conexos (artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas). Estas sociedades se encargan de gestionar a nombre de los mencionados titulares, por medio de un mandato otorgado a ellas, el derecho que individualmente corresponde a sus asociados. A fin de ejercer sus actividades, las sociedades de gestión colectiva deben obtener por parte de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, personería jurídica y autorización de funcionamiento, quedando así sometidas sus actuaciones a la inspección y vigilancia por parte de esta entidad. En la actualidad las únicas sociedades de gestión colectiva legitimadas para gestionar y recaudar, en todo el territorio nacional, por el uso de las obras y

prestaciones musicales son: 6 Sin perjuicio de la gestión individual que eventualmente pueden desarrollar los autores o titulares respecto de sus propias creaciones o prestaciones. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc 4

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, SAYCO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 070 del 5 de junio de 1997 por esta misma entidad. Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, ACINPRO, con autorización de funcionamiento conferida mediante la Resolución No. 125 del 5 de agosto de 1997 por esta misma entidad. Es preciso aclarar que SAYCO y ACINPRO para efectos del recaudo de la remuneración que corresponde a los miembros de una y otra por concepto de ejecución pública de la música en establecimientos abiertos al público, constituyeron la Organización SAYCO-ACINPRO (OSA), con personería jurídica reconocida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la cual realiza tales cobros en todo el territorio nacional.

VI. LAS TARIFAS SON LA MANIFESTACION DE UN DERECHO ENIMENTEMENTE PRIVADO En relación con el tema de las tarifas se hace indispensable recordar que el ejercicio de los derechos patrimoniales de autor corresponde al ámbito exclusivo de la autonomía de la voluntad; pues la ley y los convenios internacionales han dotado a los titulares de derechos patrimoniales de facultades exclusivas para autorizar o prohibir el uso de sus bienes

intangibles. En consecuencia, el titular de las obras y prestaciones derivadas de los derechos conexos, está plenamente facultado para decidir sobre la suerte que correrá su patrimonio, considerado en términos jurídicos como una propiedad privada. De lo expuesto, es claro que toda persona que pretenda comunicar utilizar una obra musical está obligada legalmente a contar con la autorización previa y expresa de su titular o de la sociedad de gestión colectiva que los represente. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc 5

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Ahora bien, en relación con los criterios para de la determinación de la tarifa, es preciso recordar que el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, consagra el principio de la proporcionalidad entre uso y la tarifa. En efecto, la norma citada dispone: “Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionadas a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras interpretaciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países miembros expresamente dispongan algo distinto”. Por su parte, el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, señala que, “ En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor; por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente ley,

serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma”. El contenido de las normas que vienen de transcribirse, nos permite afirmar que el cobro que realizan los titulares de derecho de autor o conexos o las sociedades de gestión colectiva que los representen, está sujeto a una utilización real de las obras o prestaciones y constituye en esencia el ejercicio de un derecho eminentemente privado.

VII. CONTRATOS DE REPRESENTACIÓN RECIPROCA Las sociedades de gestión colectiva a fin de garantizar la efectiva gestión de los derechos de sus asociados en el extranjero acuden a la figura de los denominados contratos de reciprocidad o representación reciproca, los cuales suscriben con sus pares en el extranjero7. En virtud de dichos contratos las 7 Artículos 49, 50 de la Decisión Andina 351 de 1993, y 13 numerales 6 y 7 de la Ley 44 d e1993.

P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc 6

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA sociedades de gestión colectiva nacionales obtienen la facultad de representar en el territorio colombiano el repertorio de las sociedades extranjeras, y como contraprestación otorgan a las sociedades extranjeras la posibilidad de gestionar en sus respectivos territorios el repertorio nacional. Ahora bien, el reparto de los dineros recaudados dependerá en cada caso del tipo de contrato que suscriban las sociedades de gestión colectiva entre sí.

Los principales modelos de contratos de representación reciproca que se utilizan a nivel internacional son los tipo “A” y tipo “B”. En virtud de los primeros, que son los habitualmente utilizados por SAYCO, el dinero generado por la comunicación pública de las obras extranjeras es transferido por la sociedad nacional a las foráneas8, situación que se predica igualmente de las obras nacionales utilizadas en el extranjero, es decir, el dinero que genera la comunicación pública de obras nacionales en el extranjero es remitido a SAYCO por sus sociedades similares, siempre que el titular se encuentre afiliado a la sociedad colombiana. Para el caso de ACINPRO tenemos una situación diferente, en tanto esta organización ha optado por adelantar sus actividades bajo los parámetros del contrato “tipo B”, es decir, acordó con las sociedades extranjeras que se dedican al misma actividad, que el dinero generado por la comunicación pública de interpretaciones, ejecuciones y fonogramas, tanto nacionales como extranjeros, es distribuido entre los intérpretes y productores nacionales. De esta misma manera el dinero que generen las interpretaciones ejecuciones y fonogramas nacionales en el extranjero, no es remitido a la sociedad colombiana y en consecuencia es repartido en las sociedades extranjeras respectivas. 8 En la actualidad SAYCO ha registrado ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor cerca de 62 contratos de reciprocidad. P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc 7

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VIII. DEL CASO EN CONCRETO

Acorde con las anteriores consideraciones y descendiendo al objeto de su consulta, me permito dar respuesta a sus inquietudes en los siguientes términos: “1Del 11% que recolecta SAYCO y ACIMPRO de la boletería vendida de un evento cuanto le llega a un autor INTERNACIONAL o como se podría verificar el acto y proceso del mismo?” Las sociedades de gestión colectiva, como lo son SAYCO y ACINPRO, están sujetas en la ejecución de sus presupuestos al respeto de los topes impuestos por la Ley 44 de 1993 en su artículo 21, en virtud de los cuales pueden destinar hasta el 30% del total de las remuneraciones recaudadas por la utilización de las obras o prestaciones musicales que representan9, para gastos de administración, hasta un 10% para satisfacer fines sociales y culturales, y como mínimo el 60% debe destinarse para reparto efectivo entre sus socios. Dicho reparto debe realizarse por las sociedades de gestión siguiendo el principio de proporcionalidad consagrado en los artículos 45, literal e) de la Decisión Andina 351 de 1993 y 14, numeral 5) de la Ley 44 de 1993, según el cual la distribución de las remuneraciones debe guardar proporción con la efectiva utilización de las obras o prestaciones de los socios10. 9 Se entiende por prestaciones musicales las interpretaciones o ejecuciones y los fonogramas. 10 Decisión Andina 351 de 1993. “Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: (…) e) Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo

previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización de la obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso.” Ley 44 de 1993, “Artículo14. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y de derechos conexos se organizarán y funcionarán conforme a las siguientes normas: (…) P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc 8

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Ahora bien, el reparto de las remuneraciones generadas por las obras o prestaciones musicales de titulares pertenecientes a sociedades de gestión colectiva extranjeras se establecerá en cada caso de acuerdo al tipo de contrato de representación reciproca que tengan las sociedades nacionales con sus pares extranjeras. Si nos encontramos frente a un contrato tipo “A” la sociedad de gestión nacional debe enviar a la extranjera, previos los descuentos de administración y bienestar social a que allá lugar, los dineros que hubiere generado la obra o prestación extranjera en el territorio nacional y la sociedad extranjera repartirá estos recursos conforme a las leyes que rijan su actividad; si por el contrario el contrato de representación reciproca es tipo “B” los dineros generados se destinaran para el reparto de los socios nacionales, de la misma forma que las remuneraciones generadas en el territorio de la sociedad extranjera por la utilización del repertorio nacional se destinaran al reparto entre sus socios, en

este último caso también aplican los descuentos por gastos de administración y bienestar social a que allá lugar. “2Como se puede buscar si los AUTORES INTERNACIONALES INVITADOS están registrados en alguna base de datos internacionales de las cuales SAYCO está afiliada, para evitar abusos y así haya MUCHA más claridad en el asunto? Muchas veces los mismos artistas desconocen porqué SAYCO y ACINPRO está cobrando sus derechos según ellos por pertenecer a sociedades internacionales de derechos de autor.” No tenemos conocimiento de una base de datos internacional en los términos que usted menciona, sin embargo debemos informarle que las sociedades de gestión colectiva manejan bases de datos de los titulares de derechos y de las obras o prestaciones musicales que representan.

5. El importe de las remuneraciones recaudadas por las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos se distribuirá entre los derechohabientes guardando proporción con la utilización efectiva de sus derechos.” P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA En todo caso, la fuente de información primordial para los fines que usted plantea, necesariamente son los mismos titulares de derechos, quienes voluntariamente se vinculan a las sociedades de gestión colectiva con el objeto que les gestionen sus obras, interpretaciones o fonogramas. “3Cual es el procedimiento que un AUTOR INTERNACIONAL debe tomar para renunciar a sus derechos de autor, está claro una vez sea VERIFICADO y COMPROBADO su afiliación a alguna entidad internacional de las cuales

SAYCO y ACINPRO tenga el poder de recolección de sus derechos?” El tema planteado es del ámbito eminentemente contractual, en la medida que los titulares de derecho de autor o conexos contratan con las sociedades de gestión colectiva para que estas administren la explotación de sus obras, interpretaciones o fonogramas. Si un titular de derecho de autor o conexos no desea que le sigan gestionando sus derechos debe terminar los vínculos contractuales con la sociedad de gestión, o acordar nuevas clausulas contractuales destinadas a satisfacer sus intereses particulares. “4Porque se cobra el 11% cuando de varios AUTORES INTERNACIONALES invitados solo 1 está cubierto por alguna entidad?” No tenemos conocimiento de la situación particular que usted expone, no obstante, si podemos informarle que las tarifas cobradas por las sociedades de gestión colectiva a causa de la utilización de las obras o prestaciones musicales que representan, responden exclusivamente al ejercicio de un derecho privado, el cual se rige por la autonomía privada de las partes intervinientes en la negociación, esto es: el usuario de las obras o prestaciones musicales y los titulares de los derechos, representados por las sociedades de gestión colectiva. Acorde con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, las respuestas a las consultas formuladas en virtud del derecho de petición, no P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc 10

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UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA comprometen la responsabilidad de la entidad que las atiende, ni son de

obligatorio cumplimiento o ejecución. En espera de haber dado respuesta a su consulta, cualquier inquietud o aclaración adicional será atendida con mucho gusto. Adicionalmente lo invitamos a consultar nuestra página web: www.derechodeautor.gov.co. Cordialmente,

YECID ANDRÉS RÍOS PINZÓN

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Rad. 1-2009-18969 P:\JULIAN_USabana\CONCEPTOS WEB\TODOS\2-2009-9878, Gestion Colectiva e Individual.doc 11