DNDA - Sentencia del 12 de febrero de 2021

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 12 de febrero de 2021

Rad.: 1-2019-29985

Ref.: Proceso Verbal

Demandante: Organización Sayco Acinpro

Demandado: El Rápido Duitama Ltda.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 28 de marzo de 2019, la Organización Sayco Acinpro, por medio de apoderado judicial, presentó demanda contra la sociedad El Rápido Duitama Ltda., identificada con el NIT 891.800.062-2.

2. Mediante el Auto 02 del 3 de mayo de 2019, notificado el 6 de mayo siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida.

3. El 23 de julio de 2019 la sociedad demandada, contestó la demanda y formuló excepciones de mérito.

4. Posteriormente, el 23 de agosto de 2019, la demandante reformó la demanda.

Esta fue admitida mediante el Auto 03 del 20 de septiembre de 2019 y notificada el 23 de septiembre del mismo año.

5. Sobre la reforma de la demanda no hubo pronunciamiento por parte del demandado.

6. Mediante Auto 06 del 30 de junio de 2020, se solicitó la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

7. El 20 de octubre de 2020, el Tribunal de Justicia dio respuesta, enviando la interpretación prejudicial 111-IP-2020 del 7 de octubre de hogaño.

8. Una vez finalizada la etapa escrita, el 4 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que se decidió sobre las pruebas solicitadas por las partes decretándose la práctica de un testimonio y ordenándose una prueba por informe.

9. La audiencia de instrucción y juzgamiento se inició el 10 de diciembre de 2020 de manera virtual. En esta, se tomó el testimonio decretado. La audiencia se continuó el 9 de febrero de 2021 en la que se presentaron los alegatos de conclusión y se leyó el sentido del fallo. Teniendo en cuenta que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho y con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, se anunció que esta se emitiría escrita pues las posibles fallas en la conexión a internet pueden obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes.

CONSIDERACIONES De acuerdo con la fijación del litigio y a las pruebas aportadas, procede este Despacho a establecer si la sociedad El Rápido Duitama Ltda., ha hecho comunicación pública de T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\OSA Vs El Rapido Duitama Ltda, Tad. 1-2019-29985\Sentencia Escrita OSA vs El Rapido Duitama, NGRANADOS, 12 de febrero de 2021 vf.docx Página 2 de 13 obras musicales o fonogramas por medio de dispositivos de comunicación al interior de los vehículos en los que presta el servicio público de transporte terrestre de pasajeros ,

en tal caso, se determinará si esta estaba obligada a solicitar autorización a la demandante. Así mismo, se estudiará si esta, como entidad recaudadora, está autorizada para reclamar por esta vía el cobro que pretende. Igualmente, se analizará si le corresponde a la sociedad demandada la obligación de pagar a la Organización Sayco Acinpro por la comunicación pública de obras musicales y fonogramas de su repertorio y, por último, se examinará si el actuar de la sociedad demandada, en el caso concreto, se enmarca en los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual. Para esto, desarrollaremos el tema de la siguiente manera: i) el objeto de protección; ii ) si se configura la infracción alegada; iii) la legitimación del actor, iv) los elementos de la responsabilidad en este caso, lo cual nos permitirá determinar si el demandado es responsable civilmente por el no pago de lo reclamado por el demandante; v) las consecuencias de la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación extrajudicial; y vi) se determinará si hay lugar al pago de costas. i) Sobre el objeto de protección El artículo 2 de la Ley 23 de 1982 y el literal c), del artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, contemplan las obras protegidas por esta disciplina y entre ellas, ampara a las composiciones musicales con letra o sin ella como objeto de protección. En el campo musical es necesario diferenciar la obra de su soporte. El artículo 3 de la citada Decisión, define el fonograma como la fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos, siendo, pues, el medio a través del

cual una obra musical usualmente es fijada. De estos objetos protegidos, la legislación atribuye unos derechos a diferentes titulares. Mientras que del primero se reconocen derechos exclusivos a los autores y/o compositores 1 o a quienes hayan cedido sus derechos patrimoniales, del segundo, se reconocen derechos conexos 2 a los artistas intérpretes o ejecutantes 3 y al productor fonográfico 4 . Así lo establece la normativa autoral nacional 5 y andina. 6 Descendiendo al caso en estudio, el demandante afirmó que la sociedad El Rápido Duitama Ltda., a través de vehículos afiliados de transporte público terrestre de pasajeros comunicó al público obras musicales y fonogramas que hacen parte de los repertorios que representan sus mandantes. Relacionó como obras musicales y fonogramas, que estaban siendo comunicadas, las siguientes: “Amiga mía” interpretada por Alejandro Sanz, “Hace mucho tiempo” interpretada por Arcangel, “Quiero Olvidar” interpretada por Pipe Bueno, “El amor más grande del planeta” interpretada por Pipe Peláez, “Pretextos” interpretada por Maluma y “Limón y sal” interpretada por Julieta Venegas. De acuerdo con las pruebas aportadas a folios 36 al 41 del cuaderno 1, se observan las copias de unos formatos con fechas de 2016 y 2017, en donde se identificaron los vehículos de la empresa demandada, el nombre del conductor, los dispositivos de comunicación observados en el vehículo y la identificación del fonograma que se estaba comunicando. Junto con estos documentos, se aprecian dos certificaciones, la primera a folio 50 del mismo cuaderno en donde la sociedad de gestión colectiva de artistas

intérpretes y ejecutantes, productores fonográficos y organismos de radiodifusión, Acinpro señala que los fonogramas relacionados “se encuentran debidamente 1 Decisión Andina 351 de 1993, artículo .3 “ Autor: Persona física que realiza la creación intelectual.” 2 “Por otra parte, respecto a los derechos conexos, si bien estos guardan una relación cercana con el derecho de autor ,no se les puede considerar como símiles entre sí, ya que en las palabras del autor Henri Desbois, quien a su vez es citado por la doctrinante Delia Lipszyc en su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, el objeto de la protección en este caso son actividades que concurren a la difusión, mas no a la creación de obras literarias y artísticas.” Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales - DNDA. Sentencia del 21 de agosto de 2019. Proceso 1-2018-64115 3 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.” 4 Decisión Andina 351 de 1993, artículo .3 “ Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.” 5 Artículos 12, 30, 166 -modificado por el artículo 7 de la Ley 1915 de 2018- ,168 -modificado por el artículo 1 de la Ley 1403 de 2010, 171, 172 -modificado por el artículo 8 de la Ley 1915 de 2018y 173 -modificado por el artículo 69 de la Ley 44 de 1993de

la Ley 23 de1982. 6 Artículos 11, 13, 34 al 37 de la Decisión Andina 351 de 1993. T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\OSA Vs El Rapido Duitama Ltda, Tad. 1-2019-29985\Sentencia Escrita OSA vs El Rapido Duitama, NGRANADOS, 12 de febrero de 2021 vf.docx Página 3 de 13 acreditados y representados por afiliación directa del Artista Intérprete o Ejecutante o por el Productor fonográfico afiliado, (…)” . De la misma manera, consta la certificación expedida por Sayco, sociedad de gestión colectiva de autores y compositores, visible a folio 58, en la que declara que las obras musicales mencionadas se encuentran en su repertorio, ya sea por afiliación directa del titular o a otras sociedades de gestión colectiva con las cuales tiene convenios de reciprocidad 7 como SACM, ASCAP, BMI y SGAE. Constando esto último en la copia de la certificación aportada a folios 29 al 34 del cuaderno 1, expedida por la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en adelante DNDA, de fecha 22 de abril de 2016 en donde relaciona los contratos registrados por Sayco. Lo anterior demuestra que estamos frente a prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos representados por el demandante. Respecto a estos documentos, se presumen 8 auténticos y por lo tanto constituyen plena prueba de los hechos que respaldan en tanto que no fueron controvertidos por el demandado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 244 y 246 del CGP.

1. Sobre la materialización de la infracción Para establecer la existencia o no de la infracción alegada, siguiendo con lo planteado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 9 , en la interpretación prejudicial emitida dentro de este proceso, debe establecerse i) si la sociedad demandada comunicó al público obras musicales y fonogramas, representados por la demandante, en sus vehículos de trasporte terrestre de pasajeros y, en caso de haberse efectuado, ii) deberá determinarse si esta contaba con autorización o no de sus titulares o si se encontraba amparado por una limitación y excepción que lo eximiera de la respectiva licencia.

Con tal propósito, es necesario distinguir los derechos que se reclaman. De una parte, el titular del derecho de autor, en ejercicio de sus derechos patrimoniales, 10 autoriza o prohíbe cada utilización de la obra a título gratuito u oneroso. De otraparte, los titulares de derechos conexos, concretamente en este proceso, los artistas intérpretes o ejecutantes y productores fonográficos, tienen el derecho, en virtud de la utilización del fonograma con fines comerciales, a recibir una remuneración equitativa. La administración de estos derechos, en cualquiera de los casos, pueden hacerlo a través de las sociedades de gestión colectiva a las que se encuentren afiliados. Esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 de la Ley 23 de 1982. a. Sobre los actos de comunicación pública efectuados por la sociedad demandada De acuerdo con el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993 “ Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares

a cada una de ellas, (…)”. Para demostrar la comunicación pública, el actor aportó las copias de seis formatos diligenciados en los años de 2016 y 2017, obrantes a folios 36 al 41 del cuaderno 1, ya citados, en los que da cuenta de los vehículos inspeccionados pertenecientes a la sociedad demandada, las obras musicales y fonogramas que se estaban comunicando, 7 ErnstJ-oachim Mestmäcker en su artículo publicado en el número 203 de la Revista Internacional de Derecho de Autor (RIDA), expresó que a través de estos una sociedad de gestión colectiva nacional representa en su territorio a una sociedad extranjera del mismo tipo en lo que atañe a la gestión de sus obras y prestaciones, estando obligada la sociedad extranjera a hacer lo mismo en su territorio. La razón de ser de dichos acuerdos es el carácter territorial del derecho de autor y en consecuencia de la gestión colectiva. 8 De acuerdo con lo expresado por Hernando Devis Echandía, en su obra “Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Prueba judiciales” ,editorial Temis, Bogotá 2012, páginas 501 a 503, citando a Carnelutti, expresa que la presunción legal es un juicio lógico del legislador en virtud de la cual se considera como cierto un hecho, “con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos”, y tiene como finalidad “…() dar seguridad a ciertas situaciones de orden social, político, familiar y patrimonial, reconociendo ciertos derecho sustanciales que permitan su ejercicio.”

9 Ibídem. 10 El artículo 13 de la Decisión Andina de 1993 establece una lista enunciativa mas no taxativa de los derechos exclusivos a favor de los autores o sus derechohabientes permitiéndoles autorizar o prohibir “La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir , las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes.” T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\OSA Vs El Rapido Duitama Ltda, Tad. 1-2019-29985\Sentencia Escrita OSA vs El Rapido Duitama, NGRANADOS, 12 de febrero de 2021 vf.docx Página 4 de 13 entre ellas: “Amiga mía” interpretada por Alejandro Saenz, “Hace mucho tiempo” interpretada por Arcangel (Emisora 88.6, Oxigeno), “Quiero Olvidar” interpretada por Pipe Bueno (Emisora 101.9, Candela), “El amor más grande del planeta” interpretada por Pipe Peláez, “Pretextos” de Maluma y “Limón y sal” interpretada por Julieta Venegas.), entre otros y los dispositivos de comunicación que disponía cada vehículo. Así también, a folio 62 del mismo cuaderno, adjuntó un DVD que contiene dos archivos MP4, identificados como UNP368(1) y UNP368(2). Estos documentos corresponden a dos videos creados el 23-11-2018 a las 7:53 a.m., y a las 8:17 a.m., respectivamente, como consta en la información de los archivos. Se aprecia en estos documentos audiovisuales, que una persona hace una filmación al interior de un vehículo. En la

filmación se registró la factura de compra de un tiquete de transporte terrestre de la empresa “Rápido Duitama”, en el que se puede observar la identificación de la empresa N° 891800062, constatándose que se trata de la identificación de la sociedad demandada, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal a folios 47 y 83 del cuaderno 1. El tiquete registra como fecha y hora de venta el 23 de noviembre de 2018 a las 06:41:34, con destino al municipio de Tocancipá, la identificación del vehículo que presta el servicio, descrito como 7538 – UPN368, y el valor del tiquete. En el minuto 02:52 del archivo UNP3682(), se observa que junto al conductor hay una persona, que porta un chaleco de la empresa El Rápido Duitama Ltda., dando información sobre la ruta del vehículo a un potencial pasajero. En el minuto 6:08, del mismo video, la persona que filma desciende del vehículo y lo identifica por fuera, constatándose la coincidencia del número de la placa UPN-368 relacionado en el tiquete y su vinculación con El Rápido Duitama Ltda. Cabe destacar que, durante la grabación al interior del vehículo, se escucharon dos canciones, una de género vallenato y otra de género popular antioqueño emitidas en la emisora “Radio Uno”. Contrario a lo afirmado por el apoderado de la sociedad demandada, estas pruebas fueron aportadas en la correspondiente oportunidad procesal, es decir, con la demanda, esto de acuerdo al artículo 173 del CGP. Y aunque alega que estas no fueron

controvertidas, olvida el apoderado que estos documentos 11 , al haber sido aportados con el escrito introductorio, tuvo la oportunidad para desconocer su valor probatorio al momento de contestarla, pero no los hizo. Por esta razón, no es dable su alegato de pretender que tales formatos y grabaciones no sean tenidas en cuenta. En este sentido, esta juzgadora califica que estos documentos gozan de plena legalidad en tanto no se evidencia que se haya vulnerado los derechos fundamentales de quienes en ellos quedaron registrados, pues el hecho que se percibe sensorialmente es que al interior del vehículo de servicio público de transporte terrestre de pasajeros se estaba escuchando música a través de un dispositivo de comunicación. Adicional a las pruebas mencionadas, consta la confesión de la representante legal de la demandada, rendida en la audiencia inicial, que en respuesta a la pregunta del Despacho sobre las diferencias en los servicios que ofrecen, si también incluyen servicios de entretenimiento y de haberlos, si estos varían dependiendo de los tipos de buses, respondió: “Sí, sí Doctor, hay servicio de entretenimiento; hay algunos vehículos que tienen pantallas individuales, hay otros que tienen televisor, radio (…).”(minuto 0:41:21). De igual manera, manifestó que cuentan con varios servicios de transporte terrestre de pasajeros que comprenden de lujo, aeroband y corriente, cada uno con una capacidad de 42, 17 y 21 a 27 pasajeros respectivamente. (minuto 0:39:30). En el mismo sentido, a folio 42 del cuaderno 1, se observa un pantallazo tomado de la página de internet de la empresa demandada el “18/01/2016”, en donde se lee en la

barra de búsqueda el siguiente nombre de dominio: “www.elrapidoduitama.com/web/index.php?option=corn_content&view=article&id=47& Itemid_54”, en esta se muestra tres fotos de un bus de transporte tomadas en sus caras posterior, anterior y lateral y junto a ellas una información relativa al servicio de transporte. En esta se mencionan algunas de las características que ofrecen, por 11 Artículo 243 del CGP T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\OSA Vs El Rapido Duitama Ltda, Tad. 1-2019-29985\Sentencia Escrita OSA vs El Rapido Duitama, NGRANADOS, 12 de febrero de 2021 vf.docx Página 5 de 13 ejemplo, relativas a la seguridad de los vehículos y se mencionan unas características adicionales al servicio de transporte, dentro de las que puede leerse: “baño, aire acondicionado, bodega, radio, DVD y televisor (mínimo 2 Pantallas), GPS, WIFI (opcional)”. Documento que no fue controvertido por el demandado ni tampoco solicitó su cotejo, por lo cual tiene pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 244 y 246 del CGP. Corroborando esto la confesión de la representante legal de la demandada, en cuanto a la incorporación de dispositivos que facilitan la comunicación al público de obras , cuando expresó que algunos vehículos tienen pantallas individuales y otros tienen televisor y radio. Mencionó que todos los vehículos vienen fabricados con conexión a radio y explicó que: “lo que sí sé es que es muy importante el radio para efectos del entretenimiento del conductor. Es una manera de distraer su atención, de estar pilo

dentro de la carretera y es necesaria esa comunicación y esa comunicación es muy del conductor. (…)”. No obstante, las pruebas audiovisuales aportadas por el demandante demuestran que la música utilizada por los conductores, de manera evidente se extiende a la percepción de los pasajeros. De lo anterior se puede concluir que la sociedad El Rápido Duitama Ltda, es un empresa de transporte público terrestre de pasajeros, que para la fecha de los hechos relatados en la demanda, es decir, para los años 2016 a 2018, prestó el servicio mencionado, tal como se puede corroborar con el informe presentado por el Ministerio de Transporte, el cual consta a folios 122 a 130 del expediente digital. Así también, acorde con lo declarado con la representante legal de la demandada, los buses a través de los cuales presta el servicio de transporte tienen dispositivos de entretenimiento como pantallas de televisión y radio y estos hacen parte de la publicidad ofrecida al público. Así también, se evidencia que, de la inspección aleatoria efectuada por la actora en la flota del Rápido Duitama, en una pluralidad de vehículos se comunicó al público obras musicales y fonogramas representadas por la Organización Sayco Acinpro, de acuerdo a las muestras tomadas durante los años 2016, 2017 y 2018. Frente a la comunicación en toda la flota de la sociedad demandada, esta alegó la “Ausencia de prueba respecto de la ejecución de obras musicales o audiovisuales en 34 vehículos vinculados a EL RAPIDO DUITAMA LTDA”. Expresó que de la demanda se deduce que la prueba de la comunicación pública solo se obtuvo en los 6 vehículos

descritos. Frente a esto, la demandante contestó que las muestras fueron tomadas de manera aleatoria en fechas y rutas distintas en las que establecieron que en vehículos de la empresa demandada, hacían la ejecución pública de obras musicales y fonogramas. Entendiendo de esta manera que la sociedad demandada permite tal acto sin cumplir con la obligación legal de pagar por tal utilización. Ciertamente el alegato del demandante no apunta a desvirtuar la defensa de su contraparte sino a reforzar su argumento de la comunicación pública efectuada por la sociedad demandada en determinado número de vehículos. Por lo tanto, será necesario estudiar si los hechos demostrados permitirían inferir si la comunicación pública se efectuó en los treinta y cuatro vehículos restantes. En el proceso se cuenta con los siguientes elementos documentales aportados por las partes:

1. El certificado de existencia y representación legal donde consta que la actividad principal de la sociedad demandada es el trasporte por automotor de pasajeros.

Folios 83 al 85 del cuaderno 1.

2. La sociedad El Rápido Duitama Ltda., a través de su página web ofrece el servicio de transporte de pasajeros en el que incluye servicios adicionales de radio, DVD y televisor. Así se acreditó con el pantallazo de la página de internet de la empresa, visible a folio 42 del cuaderno 1 y la confesión de la representante de esta sociedad

(minuto 0:41:21).

3. A través de seis formularios de inspección o visita y de dos videograbaciones realizadas por el demandante, obtenidos aleatoriamente durante los años 2016, T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\OSA Vs El Rapido Duitama Ltda, Tad. 1-2019-29985\Sentencia Escrita OSA vs El Rapido Duitama, NGRANADOS,

12 de febrero de 2021 vf.docx Página 6 de 13 2017 y 2018, en siete vehículos de la empresa El Rápido Duitama Ltda, se encontró que se comunicaron obras musicales y fonogramas. Folios 36 al 41 y 62 del cuaderno 1.

4. Las certificaciones expedidas por Sayco y Acinpro en donde consta que las obras musicales y los fonogramas identificados en las inspecciones realizadas hacen parte del catálogo de obras y artistas intérpretes o ejecutantes y productores fonográficos que representan. Folios 50 al 52 y 58 del cuaderno 1.

5. El apoderado del demandado confesó en la contestación al hecho tercero de la demanda que no ha obtenido la correspondiente licencia de parte del demandante para hacer comunicación pública y no ha querido llegar a una concertación para su pago.

Observados estos hechos en conjunto, se evidencia que la sociedad demandada ofrece a través de su página de internet su servicio de transporte adicionando a este el de entretenimiento como radio, televisión y DVD. La prestación de este servicio fue constatada por el demandante a través de siete inspecciones aleatorias realizadas durante los años 2016, 2017 y 2018. En los siete vehículos inspeccionados se encontró la utilización de radio f(olios 36, 37, 38, 39, 40 y 62 cuaderno 1), pantallas (folios 38, 39, 40 y 41 del mismo cuaderno), televisor (folio 37 del mismo cuaderno) y otros medios como USB (folios 37 y 41 del mismo cuaderno). A través de estos se comunicaron las

obras musicales “Amiga mía” interpretada por de Alejandro Saenz, “Hace mucho tiempo” interpretada por Arcangel, “Quiero Olvidar” interpretada por Pipe Bueno, “El amor más grande del planeta” interpretada por Pipe Peláez, “Pretextos” interpretada por Maluma y “Limón y sal” interpretada por Julieta Venegas, pertenecientes a los catálogos representados por la parte actora. Se observa en el formato de inspección, a folio 37 del cuaderno 1, con fecha 26 de enero de 2016, en el que se identificó al conductor del vehículo con placa SKU 802 de la empresa Rápido Duitama como Juan Pablo Gómez, se consignó lo siguiente: “Estaban proyectando la película Rápidos y Furiosos 7. El señor Juan Pablo manifiesta que la música es de emisora o en ocasiones coloca USB (música variada), y se verifica que si trasciende a los pasajeros”. Esto confirma lo explicado por la representante legal de la sociedad demandada al indicar que en los buses se presta servicio de entretenimiento, en algunos hay pantallas individuales y en otros, radio. Indica el artículo 165 del CGP que además de los documentos, la confesión, el dictamen pericial, entre otros, el indicio también es un medio de prueba. Según la doctrina 12 la prueba indiciaria es un hecho del cual se infiere otro u otros hechos, es decir, de un hecho conocido en el proceso que al valorarlo a través de la reglas de la experiencia permite inferir otro hecho que interesa al proceso. “El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido o (…) debidamente

comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.”13 Es decir, partimos de un hecho conocido, otro hecho desconocido y una regla de la experiencia que conecta los dos hechos a través de una inferencia. 14 Frente al caso en juicio, las reglas de la experiencia indican que por lo general las empresas utilizan el internet 15 para dar a conocer y promocionar los servicios y 12 PARRA QUIJANO, Jairo. Algunos apuntes de la prueba indiciaria. Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Apuntes%20de%20la%20prueba%20indiciaria.pdf 13 Dellepiane, Antonio. Nueva teoría de la prueba. Novena edición, Bogotá, Temis, 1983, p. 57 citado en: PARRA QUIJANO, Jairo. Algunos apuntes de la prueba indiciaria. 14 REYES ALVARADO, Yesid. La prueba indiciaria. Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1984, ps 28 y ss. Citado en: PARRA QUIJANO, Jairo. Algunos apuntes de la prueba indiciaria. 15 Es un medio utilizado en el tráfico digital comúnmente utilizado para ofrecer productos y servicios al público. Dado que el artículo 515 del Código de Comercio, en que define el establecimiento de comercio como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, dicha página web hace parte de ese conjunto de bienes de propiedad de la sociedad demandada. Sobre el listado de bienes que conforman ese patrimonio, señalado en el artículo 516 del código comercial,

la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de Casación del 18 de diciembre de 2009. Ref. 41001310300419960961601. M.P. Arturo Solarte Rodríguez, indicó que este se trata de un listado enunciativo y no limita la naturaleza de los bienes que hacen parte de dicha universalidad y en esta se incluyen todos los bienes que el empresario haya destinado para desarrollar su actividad comercial. De acuerdo con el Tribunal Andino de Justicia la dirección de un sitio de internet escrita a través de letras, palabras , números , etc., es identificado como el nombre de dominio, cuyo objetivo es localizar con facilidad una página web en la red, permitiendo identificar a su titular o administrador. Y señaló “En la práctica los nombres de dominio establecen una vinculación T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\OSA Vs El Rapido Duitama Ltda, Tad. 1-2019-29985\Sentencia Escrita OSA vs El Rapido Duitama, NGRANADOS, 12 de febrero de 2021 vf.docx Página 7 de 13 productos que ofrecen con el fin de incidir en la decisión de compra de los clientes. Igualmente, el comerciante identifica de manera clara las cualidades o ventajas que incorpora y que va a garantizar en su servicio o producto. Así también, se observa que en la práctica la radio, la televisión y el DVD sirven como medios de entretenimiento a través de la utilización o comunicación generalmente de obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos 16 . Casi siempre que estos medios se ofrecen y se incorporan en un vehículo de trasporte público de pasajeros se

utilizan para entretener o distraer a los clientes con música o películas durante el viaje. Lo anterior pone en evidencia que los hechos indicadores concuerdan en mostrar que la sociedad El Rápido Duitama Ltda., ofrece a través de su página de internet el servicio de transporte terrestre de pasajeros en el que incluye en su servicio medios de entretenimiento como radio, televisión y DVD. Esta circunstancia quedó acreditada no solo con la muestra aleatoria realizada por el demandante, en la que estableció que en los siete vehículos inspeccionados se constató la prestación de alguno de estos servicios, sino también se corroboró con la declaración de la representante legal quien confirmó la utilización de estos al interior de los vehículos, sin hacer distinción alguna. Téngase en cuenta que la excepción propuesta no se dirige a desacreditar la existencia de tales servicios de entretenimiento en los 40 vehículos afiliados a la empresa, denunciados por la demandante, ni a negar que en pluralidad de sus vehículos se comunicó al público obras representadas por la demandante, sino a argumentar que en 34 vehículos restantes no se demostró de manera directa la comunicación. Es decir, los hechos probados señalan que la sociedad demandada incluye en su flota de buses de transporte terrestre de pasajeros los medios de entretenimiento mencionados, permitiendo inferir 17 con un alto grado de probabilidad que en los 40 vehículos comunica al público obras musicales y fonogramas. En este caso emerge la conclusión planteada y no otra, pues ante los hechos demostrados, el demandado, más allá de defenderse con el argumento que de los otros 34 vehículos no había una prueba directa, no desplegó una defensa que condujera a

este juzgador a calificar la inferencia a la cual se llega, para el caso concreto, de poco probable. Teniendo, de esta manera, por fracasada la excepción propuesta. b. Sobre la autorización para la comunicación pública efectuada por El Rápido Duitama Ltda. La Organización Sayco Acinpro estableció que en los vehículos pertenecientes a la empresa El Rápido Duitama Ltda., a través de los cuales presta el servicio de transporte terrestre d