DNDA - Sentencia del 14 de febrero de 2018

INFORME DE RELATORÍA No. 10.

Referencia: 1-2016-14196.

Proceso Verbal Sumario iniciado por la Organización Sayco Acinpro - OSA contra la sociedad comercial Cooperativa Especializada de Transportadores Simón Bolívar Limitada –

COOTRANSBOL LTDA.

Fallador: Juan Sebastián Rengifo Rubio Bogotá, 14 de febrero de 2018

La Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, presenta el siguiente informe de relatoría: ANTECEDENTES: El 23 de febrero de 2016 la Organización Sayco Acinpro - OSA interpuso demanda civil para solicitar la protección de los derechos de autor que representa con fundamento en los siguientes: HECHOS: PRIMERO: La OSA es una entidad sin ánimo de lucro constituida por las sociedades SAYCO y ACINPRO, quienes le otorgaron mediante mandato el recaudo del derecho de comunicación en establecimientos abiertos al público y en cualquier otro lugar que se haga uso de la música de los titulares que representa.

SEGUNDO: SAYCO y ACINPRO están legalmente facultadas para recaudar percepciones pecuniarias provenientes de los derechos de autor.

TERCERO: La OSA representa 30.000.000 de obras musicales de autores nacionales y extranjeros a través de 136 Contratos de Reciprocidad con otras Sociedades de Gestión Colectiva; y ACINPRO aproximadamente 3854 artistas, intérpretes o ejecutantes y 51 productores fonográficos.

CUARTO: En los buses afiliados a la demandada se ha realizado ejecución pública de obras audiovisuales, musicales y/o fonogramas del repertorio

administrado por SAYCO, ACINPRO, ACODEM, APDIF y MPLC a través de radios, DVDS y televisores.

QUINTO: De lo anterior el demandante anexa unos formatos de inspección realizados en varios vehículos afiliados a la demandada en donde se ejemplifica el repertorio que utilizan los buses de dicha empresa.

SEXTO: COOTRANSBOL LTDA no ha solicitado la autorización para la ejecución publica de música a la OSA, ni ha pagado los valores correspondientes a dicha autorización, a pesar de los requerimientos de esta última.

SEPTIMO: COOTRANSBOL LTDA ha venido comunicando, a través de los vehículos afiliados, administrados, vinculados o adscritos a la misma, obras Página 1 de 23 musicales y audiovisuales del catálogo de los afiliados a SAYCO, ACINPRO, ACODEM y MPLC sin cumplir con lo establecido en la ley.

OCTAVO: La ejecución de dichas obras musicales y audiovisuales le ocasiona un detrimento económico a los asociados de la OSA que corresponde al valor que la demandada debió cancelar desde el 1 de enero de 2014 hasta la presentación de la demanda de acuerdo con las tarifas liquidadas según su capacidad operativa otorgada por el Ministerio de Transporte.

Con fundamento en los hechos anteriormente señalados se plantearon las siguientes pretensiones: Primera: Que se declare que la COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE TRANSPORTADORES SIMON BOLIVAR COOTRANSBOL, identificada con NIT no 800174156-9, ubicada en la calle 15 No. 16-25 Piso 6 en la ciudad de Duitama, representada legalmente por el señor MAURO HERNANDEZ HERNANDEZ, a través

de los vehículos afiliados, administrados, vinculados o adscritos a la misma, ha venido ejecutando públicamente obras musicales y fonogramas administrados por la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia -SAYCO y de la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos -ACINPRO, obras musicales y audiovisuales administradas por APDIF, ACODEM y MPLC, respectivamente, durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2014 y hasta la actualidad, sin haber obtenido la correspondiente autorización y/o haber realizado el pago de derechos de autor y conexos por la comunicación pública de obras musicales y audiovisuales; conforme a lo establecido en los artículos 72 y 158 de la ley 23 de 1982 y demás normas concordantes y complementarias.

Segunda: Que se condene a la COOPERATIVA ESPECIALIZADA DE TRANSPORTADORES SIMON BOLIVAR COOTRANSBOL, identificada con NIT no

800174156-9, ubicada en la calle 15 No. 16-25 Piso 6 en la ciudad de Duitama, a pagar a la Organización Sayco Acinpro, por concepto de contraprestación para la ejecución pública de obras audiovisuales, musicales y/o fonogramas llevada a cabo sin autorización de mi representada, el valor que hubiera debido pagar de haber solicitado y obtenido su autorización, y que corresponde a las siguientes sumas de dinero: 1) CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($154.853.600) lo cual incluye los años 2014 y 2015, que corresponde a los siguientes periodos, porcentajes, usos y tarifas:

La cooperativa tiene autorizados 198 vehículos, según los datos del Ministerio de Transporte: El valor de tarifa mensual por bus, por el uso de obras musicales mediante ejecución pública es de DIECISEIS MIL CIENTO CATORSCE PESOS ($16.114) La tarifa mensual en MUSICA para toda la flota de vehículos es de TRES MILLONES CIENTO NOVENTA MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($3.190.729) Por lo tanto, catorce meses (14): Del 01 de noviembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015, adeuda CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS PESOS ($44.670.200) La tarifa mensual en PELICULAS para toda la flota de vehículos es de SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($7.870.243) Por lo tanto, catorce meses (14): Del 01 de noviembre de 2014 hasta diciembre 31 de 2015, adeuda CIENTO DIEZ MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS ($110.183.400) Tercera: Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso y agencias en derecho.” Página 2 de 23

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA: La accionada allegó escrito de contestación a la demanda a través de su apoderado el día 09 de junio de 2016, afirmando sobre los hechos lo siguiente: Que no era cierto que se estuviese realizando la comunicación pública, toda vez que se trataba de una manifestación subjetiva que debía ser probada. De igual manera afirmó que los formatos de inspección aportados por el

demandante se refieren a otros asuntos y que no está demostrada una regularidad, permanencia y habitualidad en lo que el demandante llama “comunicación de obras musicales” y que no está demostrada en todos los vehículos. Por otra parte, en la contestación de la demanda el accionado afirma que no es cierto que tenga el deber legal de solicitar autorización al demandante pues la actividad que desarrolla es transporte público de pasajeros y no la comunicación pública de obras. Adicionalmente, asevera que el demandante da por cierto que todos los vehículos pertenecientes al parque automotor “desarrollan y ejecutan obras musicales” y que esta debe probar en cada caso cual vehículo realiza actos de comunicación pública y no limitarse a generalizaciones. De acuerdo con lo anterior, el apoderado de la parte accionada formuló las siguientes excepciones: “1. INDEBIDA PROPOSICIÓN JURÍDICA ENTRE EL HECHO GENERADOR DE COBRO Y LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. No se prueba de manera real que 198 vehículos afiliados a COOTRANSBOL LTDA de manera permanente, continua, habitual e ininterrumpida ejecuten obras musicales y demás que encierren protección de los derechos de autor; las pruebas dan cuenta de unas inspecciones realizadas al parecer a cinco vehículos sin que ello determine con relación de causalidad que el restante de los vehículos ejecuten (sic) o desarrollen actividad que involucre comunicación pública de obas (sic) musicales y fonogramas.

2. INEXISTENCIA DE CAUSAL LEGAL QUE LEGITME (sic) LA DECLARACIÓN PRETENDIDA EN LA ACCIÓN. Dentro del objeto social de la demandada no se

encuentra presupuesto valido para determinar que requiere la utilización de manera pública de obras musicales o fonogramas entre otros, de la misma manera del espíritu de la ley 23 de 1982, no se encuentran como destinatarios de las (sic) misma, vehículos o unidades montadas sobre ruedas y no guarda relación con lo descrito (en) el art 159 Ibidem, teniéndose que decir que el hecho generador se presenta cuando se utiliza o ejecutan obras de manera pública en establecimientos o se requiere como medio y fin para desarrollar el objeto social de una actividad.

3. COBRO DE LO NO DEBIDO. El demandante, presenta un (sic) liquidación especulativa las cuales (sic) no tienen (sic) fundamento probatorio(,) sino que provienen del arbitrio del demandante, que bajo ninguna circunstancia pueden ser fundamento y respaldo de la pretensión.

4. GENERICA O INNOMINADA. Solicito a su despacho se sirva declarar todas las excepciones que resulten demostradas dentro del proceso.” Página 3 de 23

SENTENCIA Es preciso señalar que para resolver las pretensiones elevadas, se hace necesario determinar: las obras y/o prestaciones protegidas que al parecer fueron utilizadas sin la autorización previa y expresa de sus titulares; la legitimación del demandante para lograr la declaratoria de la vulneración, es decir, si se trata del titular o de una persona facultada legal o contractualmente para realizar la reclamación; si efectivamente existió una infracción a los derechos; y finalmente, si se observan los supuestos de la responsabilidad civil con la consecuente obligación de reparar.

1. OBJETO Iniciemos mencionando que la obra es definida en el artículo 3 de la Decisión

Andina 351 de 1993, como toda creación intelectual de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio, tal como los libros, los folletos, las conferencias, las composiciones musicales con letra o sin ella, las obras dramáticas, las obras audiovisuales, de bellas artes, los programas de computador, etc. Por otro lado, en el escenario de los derechos conexos, si bien estos últimos evocan cierta analogía con el derecho de autor, no se les puede considerar como símiles entre sí, ya que, en las palabras de Desbois, el objeto de la protección en este caso son las actividades que concurren a la difusión, más no la creación de obras literarias y artísticas (Lipszyc, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, 2006, Página 348). Dentro de los intereses protegidos en el marco de los derechos conexos y que nos interesan en el caso aquí analizado, encontramos las producciones fonográficas entendidas como toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos (Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3) y las interpretaciones y ejecuciones fijadas en dichos fonogramas. Es importante enfatizar que para nuestra legislación no es lo mismo una obra musical que un fonograma siendo este último objeto de derechos conexos, toda vez que de acuerdo con el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, una obra musical es una creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma. En el caso concreto, se advierte que, si bien en las pretensiones no se expresa con detalle las obras y prestaciones protegidas que aparentemente estarían

siendo utilizadas por la sociedad accionada, analizando el texto completo de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente se puede identificar varias de ellas. En efecto, se observa entre las pruebas que pretende hacer valer la sociedad demandante aporta junto con su escrito de demanda en folios 84 al 89 del cuaderno 1 copias simples de seis (6) formatos de inspección realizados a vehículos de COOTRANSBOL entre el veintitrés (23) de septiembre de 2014 al treinta y uno (31) de marzo de 2015. En estos formatos se indica lo siguiente: • Que el veintitrés (23) de septiembre de 2014 en el vehículo con treinta y dos Página 4 de 23 (32) pasajeros de placas SKY 869 de la empresa Concorde a las 10:10 horas se identificó la emisora Candela. (Folio 84 del Cuaderno 1) • Que el cuatro (04) de diciembre de 2014 en el vehículo con treinta (30) pasajeros de placas XGD 886 de la empresa Concorde se identificó la emisora Radio Uno y la emisora Vibra Bogotá en una hora indeterminada y una obra de categoría indeterminada en formato Blue Ray (sic) denominada juntos por siempre (Folio 85 cuaderno 1). • Que el cuatro (4) de diciembre de 2014 en el vehículo con dieciocho (18) pasajeros de placas SSQ 067 de la empresa COOTRANSBOL LTDA Se identificó la emisora Oxígeno en hora indeterminada (Folio 86 del cuaderno 1). • Que el cuatro (4) de diciembre de 2014 en el vehículo con dieciocho (18)

pasajeros de placas SSQ 036 de la empresa COOTRANSBOL LTDA Se escucharon lo que aparentemente fueron, obras musicales del género baladas en hora indeterminada (Folio 87 del cuaderno 1). • Que el cuatro (4) de diciembre de 2014 en el vehículo con dieciocho (18) pasajeros de placas SSQ 610 de la empresa COOTRANSBOL LTDA Se identificó una emisora denominada Romántica en hora indeterminada (Folio 88 del cuaderno 1). • Que el treinta y uno (31) de marzo de 2015 en el vehículo con treinta y ocho (38) pasajeros de placas SSQ 434 de la empresa COOTRANSBOL LTDA Se identificó lo que aparentemente se trata de la obra cinematográfica titulada “Los Juegos del Hambre” en un televisor en hora indeterminada (Folio 89 del cuaderno 1). Es importante señalar respecto de los formatos en que se hace referencia a vehículos de la empresa Concorde que la sociedad demandante aporta un impreso de la página principal del sitio web www.cootransbol.com donde se observa la enseña Concorde, por lo tanto, se concluye que hay un origen empresarial de la enseña Concorde en la sociedad demandada (Folio 83 del cuaderno 1). También obra en el expediente comunicación del diecisiete (17) de noviembre de 2016 de la cadena radial Radiopolis a la cual pertenece la emisora Candela Estéreo, en dicho documento la emisora indica que el veintitrés (23) de septiembre de 2014 entre las 8:00 am y las 11:00 am se identificaron las siguientes obras musicales:

• El huerfanito de Buitraguito;
• Celos de Marc Anthony; • La Guirnalda de Rocío Durcal; • Sin perdón de Jorge Celedon; • Como tú no hay dos de DJ Buxxi; • Morena Ven de los Hermanos Rosario; • Julia de Jorge Veloza; • La agarró bajando de Gilberto Santa Rosa; • Lady Lady del Grupo Bravo; • A dormir Juntitos de Eddie Herrera; • Mi diosa Humana de Miguel Morales; • Me caso contigo de Miguel Morales; • Pa’ todo el año de José Alfredo Jimenez; • Y no hago más Na’ de El Gran Combo; • Busco Alguien que me Quiera de El Afinaito; • Regálame una Noche de Nelson Velásquez; • Vale la Pena de Juan Luis Guerra; • Cara de Niño de Jerry Rivera; Página 5 de 23 • Playa, Brisa y Mar de la Billo’s Caracas; • Miedo del Ovido (sic) de Galy Galeano; • Todo no Puede Llamarse Amor de Jorge Celedon; • Te quiero para Mi de Trigo Limpio;
• Oye de Yuli Mateo;
• Bésame Morenita de Nelson Pinedo;
• El Último Beso de Vicente Fernández;
• Tengo Ganas de Pipe Peláez; • La Novela de Fulanito; • Tal para Cual de Joe Arroyo; • El Vampiro de los Corraleros de Majagual; • Fabricando Fantasías de Tito Nieves; • Busca un Confidente de Los Diablitos; • Madrigal sin autor;
• Y, finalmente Aquel Viejo Motel de David Pabon.

Igualmente, se observa comunicación (folios 76 a 85 del cuaderno 2) del 23

de marzo de 2017 de la cadena radial RCN Radio a la cual pertenece la emisora Radio Uno, en dicho documento la emisora indica que el cuatro (4) de diciembre de 2014 entre las 8:00 am y las 11:00 am se identificaron las siguientes obras musicales: • Más que Amiga del Grupo Bananas; • Lo que no me gusta de ti de Jorge Celedon; • Mi carta final de Pastor López; • El papá de los amores de Peter Manjarres; • No hay más de Fernando Gil; • YMCA de los Village People; • Recorriendo Venezuela del Binomio de Oro; • Popurrí de Pandora; • El aguinaldo de los Cincuenta de Joselito; • Diez razones para amarte de Martín Elías y Juancho de la Espriella; • La saporrita de Don Filemón; • Me caso contigo de Felipe Peláez; • Si se fue, se fue de Francy; • Fallaste de Daniel Calderón; • Campanas de Navidad de Celia Cruz; • Le hace falta un beso de los Bacanes del Sur; • Mensaje de Navidad de Diomedes Diaz; • Mala memoria de Sergio Vargas; • Ay amor cuando hablan las miradas de Guayacán; • Los recuerdos de ella de Penchy Castro; • Piensa en mí de Giovanni Ayala; • Zúmbalo de los Melodicos con Liz; • Voy a beber de Pipe Peláez; • Te empeliculaste de Peter Manjarres; • Y, por último, Suéltala pa’ que se defienda de los Corraleros de Majagual. Así mismo se encuentra una comunicación del veinticinco (25) de mayo de 2017 de Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. (en adelante

Caracol) a la cual pertenece la emisora Oxígeno, en dicho documento la cadena radial indica de manera indiscriminada las obras que sonaron en el mes de diciembre de 2016 señalando las veces que cada una de ellas fueron comunicadas al público. Página 6 de 23 Sobre el documento presentado por Caracol, toda vez que el mismo no indica orden cronológico alguno de las obras musicales ahí mencionadas este Despacho no tendrá en cuenta a las mismas toda vez que no es posible observar que obras fueron trasmitidas el día 4 de diciembre entre las 9:00 a.m. y las 11:00 a.m. lo cual fue objeto de la orden remitida a dicha entidad. De igual manera se observa que el demandante aportó el día diez (10) de marzo de 2017 mediante oficio 1-2017-21817 los listados musicales de las emisoras Radio Uno, Vibra Bogotá y Candela Estéreo y otros documentos. No obstante, toda vez que dichos documentos fueron aportados de manera extemporánea no se tendrán en cuenta. Del mismo modo, mediante correo electrónico del 20 de junio de 2017 con radicado 1-2017-53556 el apoderado de la OSA, en el término de traslado del informe rendido por Caracol aporta copia de los mismos documentos bajo el título “consideraciones al traslado de la prueba” y en la oportunidad correspondiente al traslado del informe presentado por Caracol Radio. Sobre el particular, el Artículo 277 del CGP únicamente permite solicitar la aclaración, complementación o ajuste del informe por lo cual la petición de aportar documentos dentro de dicha oportunidad es improcedente. Adicionalmente, se reitera sobre las pruebas aportadas ya surtido el periodo

para ello no pueden ser tenidas en cuenta. Con esto de presente el Despacho encuentra que de las pruebas obrantes en el expediente se acredita en el presente asunto la existencia de obras protegibles por el Derecho de Autor, interpretaciones y fijaciones de los mismos en fonogramas.

2. SUJETO (LEGITIMACIÓN) Identificado el objeto, este Despacho debe determinar si la entidad demandante está facultada para reivindicar en el presente proceso el derecho peticionado, en ese sentido, se debe determinar que la prerrogativa reclamada corresponde a la parte actora, como titular o representante de ella.

En el presente caso, el demandante orienta sus pretensiones a obtener la protección de los derechos patrimoniales y conexos que tienen sus mandantes, por un lado, sociedades de gestión colectiva como es el caso de la sociedad de autores y compositores de Colombia, por sus siglas SAYCO, la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos, por sus siglas ACINPRO, y por otro, entidades como ACODEM, APDIF y MPLC, que carecen de dicho estatus. Por lo tanto, considera el Despacho que debe analizar la naturaleza jurídica de la OSA, así como la legitimación de los dos grupos de mandantes por separado, en atención a que las sociedades de gestión colectiva tienen un tratamiento especial en esta materia de acuerdo con la ley. Abordemos el tema inicialmente mencionando que el legitimado para reivindicar un derecho respecto de una obra o prestación protegida, es, en efecto, el titular de la misma, ya sea este originario o derivado, sin embargo, ciertos derechos pueden ejercerse o hacerse valer en procesos

Página 7 de 23 administrativos o judiciales por las sociedades de gestión colectiva que agrupan los intereses de dichos titulares debido a que estas gozan de una legitimación presunta, que les permite gestionar los derechos que les han sido confiados a su administración, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras (Decisión Andina 351 de 1993, artículo 49). En ese sentido, el artículo 2.6.1.2.9 del Decreto 1066 de 2015, establece que las sociedades de gestión colectiva, para acreditar dicha legitimación, deberán aportar al proceso copia de sus estatutos y del certificado de existencia y representación expedido por la autoridad competente para ello. Así las cosas, del examen del expediente se puede constatar que los estatutos de Sayco en folios 163 a 187 del cuaderno 1 en copias certificadas como auténticas por la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y los de Acinpro en folios 188 a 202 del cuaderno 1 en copias de la misma calidad. De igual manera, se observan en el expediente los certificados de existencia y representación expedidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, los cuales se encuentran, en el caso de Acinpro en folio 161 del cuaderno 1 y en el caso de Sayco en folio 162 del cuaderno 1. Así mismo, encontramos a folios 75 a 82 del cuaderno 1, un documento emitido el día 28 de febrero de 2013, donde la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, acredita la inscripción

de una serie de contratos de representación reciproca celebrados entre SAYCO y otras sociedades de gestión colectiva de derecho de autor. En definitiva, en el caso de las sociedades de gestión colectiva mencionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y el artículo 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, podemos afirmar, se encuentran legitimadas. Ahora, frente a la relación de estas con la OSA, se observan dos hechos relevantes, el primero, que se acreditó mediante la Resolución 291 Resolución 291 de 2011 visible a folios 14 a 22 del cuaderno 1, que la accionante se transformó en la entidad recaudadora de la cual trata el artículo 27 de la ley 44 de 1993, con el objetivo específico de encargarse del recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas. El segundo hecho que se verifica la existencia de un contrato de mandato con representación el cual obra en folios 26 a 31 del cuaderno 1 cuyo objeto establece que el mandatario recaudará “las percepciones pecuniarias provenientes de la ejecución y comunicación pública de las obras literario musicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas, que según la ley corresponde a los autores y compositores asociados a Sayco y a los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores del fonograma asociados a Acinpro.” De igual manera, el literal C de la cláusula primera del contrato de mandato celebrado entre la OSA, Sayco y Acinpro establece que una de las funciones

de ese mandato consiste en “representar a sus asociados ante las autoridades judiciales, policivas y administrativas sobre cuestiones que se susciten con el cobro o recaudo del derecho de ejecución de obras musicales cualquiera que Página 8 de 23 sea el soporte y sobre toda materia relacionada con su objeto social”. Con esto de presente, se puede afirmar que la OSA se encuentra facultada para reivindicar en el presente proceso los derechos que le han sido encomendados, habida cuenta de su calidad de representante de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, respecto de las cuales se encuentra verificada la legitimación presunta reconocida en nuestra norma comunitaria. Por otra parte, en relación con APDIF, ACODEM y MPLC, es necesario mencionar que en el informe rendido por la Oficina Asesora Jurídica de la DNDA obrante en folios 158 a 202 del cuaderno 1, se observa que estas no se encuentran dentro de las 5 sociedades de gestión colectiva autorizadas en Colombia, razón por la cual, no gozan del beneficio de la llamada legitimación presunta, la cual, como se mencionó anteriormente, releva de la carga de la prueba en relación con todas y cada una de las obras, prestaciones o producciones que conforman su repertorio y acerca de todos y cada uno de los titulares de los respectivos derechos. En consecuencia, APDIF, ACODEM y MPLC a través de su mandatario, debieron aportar al proceso prueba de las obras que representan y de los contratos a través de los cuales se les confiere dicha representación, y no habiéndolo hecho, la conclusión a la que debe llegar este Despacho es que la demandante no está legitimada en lo que respecta a las obras, derechos y

titulares vinculados a dichas entidades.

3. INFRACCIÓN Frente a la infracción debemos mencionar, que es bastante conocido que el derecho de autor presenta un doble contenido, del cual se derivan dos tipos de prerrogativas, unas de carácter moral, que tienen como fin proteger la relación inseparable o personal que tiene el creador con su obra, y otros de carácter patrimonial, que siendo de contenido económico, facultan al autor o titular de una obra a autorizar o prohibir de manera exclusiva cualquier forma de uso, explotación o aprovechamiento conocido o por conocer respecto de la misma.

En relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. Siendo el objeto de análisis en la presente causa los derechos patrimoniales y específicamente aquel denominado como de “comunicación pública”, ya que se menciona en la demanda que en los buses afiliados a COOTRANSBOL LTDA, se ha realizado la ejecución pública de obras audiovisuales, musicales y/o fonogramas del repertorio administrado por las mandantes de la OSA, a través de radios, DVS (sic) y televisores folio 2 del cuaderno 1, se procederá a estudiar la posible afectación de este en el caso concreto. Ahora bien, según lo establece el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993 se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una

Página 9 de 23 pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Este derecho patrimonial, el cual debe entenderse de manera amplia como un género, admite varias especies o modalidades, entre las que encontramos para el caso que nos interesa la representación y la ejecución. Puntualmente la ejecución es una forma de comunicación pública que se predica entre otras, respecto de las obras musicales, con o sin letra, que se puede dar de manera directa a través de intérpretes o ejecutantes, o bien de manera indirecta por medio de cualquier dispositivo a partir de la previa fijación de la obra por cualquier medio o procedimiento. Frente al derecho de mera remuneración de los productores fonográficos, los intérpretes y ejecutantes, es importante precisar que la infracción debe mirarse desde una óptica diferente, ya que no existe en este caso un derecho exclusivo de autorizar o prohibir, por el contrario, lo que existe es un derecho a recibir una remuneración equitativa por ciertos usos respecto de una obra o prestación protegida. Así entonces, aparte del derecho exclusivo de comunicación pública en su modalidad de ejecución y representación, explicado anteriormente, para el caso que nos interesa, encontramos la existencia de un derecho de mera remuneración de titularidad del productor fonográfico y del artista interprete o ejecutante, que surge cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este, sean utilizados directamente para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, consistente que el utilizador deberá abonar una remuneración equitativa y única destinada a

ambos tipos de titulares (Ley 44 de 1993, Articulo 69). En este caso, no hay por parte del titular una facultad exclusiva de autorizar o prohibir la utilización del elemento o prestación protegida, por el contrario, solo existe un derecho a recibir una remuneración equitativa cuando se evidencia o materializa el uso correspondiente. Teniendo claro lo anterior, debemos determinar si en los buses de la sociedad demandada, se realizan actos de comunicación pública en su modalidad de ejecución de obras musicales cuyos titulares son representados por SAYCO, sin la autorización previa y expresa, y si se está haciendo alguna utilización en forma de comunicación al público de los fonogramas y las interpretaciones fijadas, cuyos derechos son gestionados por ACINPRO, sin que se esté abonando la correspondiente remuneración. Es preciso señalar que la parte demandada no se encontró presente en la parte de la audiencia del artículo 392 del CGP celebrada en el presente proceso al momento de verificarse la asistencia y que su ausencia se dio de manera injustificada. En consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 372 del CGP se presumirá como ciertos los hechos que se presentaron en el escrito de demanda susceptibles de confesión. En ese sentido, los hechos cuarto, quinto, sexto y décimo de la demanda hacen referencia a la ejecución pública no autorizada de obras y prestaciones administradas por los mandantes de la OSA las cuales, afirma el demandante, sonaron en las emisoras de frecuencia modulada Candela 101.9, Oxígeno Página 10 de 23 101.4, Vibra 104.9 y Radio Uno 88.9, lo que indica que reúnen los elementos

para considerarse susceptibles de confesión, en la medida que contienen afirmaciones que podrían emanar de la parte interesada y claramente perjudican a la parte que confiesa toda vez que implican, en este caso, la admisión de una infracción. En ese orden de ideas, se encuentra probada la infracción. Ahora bien, se observa también en el expediente en folios 84 al 89 del cuaderno 1 copias simples de seis (6) formatos de inspección realizados a vehículos de COOTRANSBOL LTDA entre el veintitrés (23) de septiembre de 2014 al treinta y uno (31) de ma