DNDA - Sentencia del 21 de agosto de 2019

INFORME DE RELATORÍA No. 30

Referencia: 1-2018-64115

Proceso Verbal iniciado por la Organización Sayco Acinpro – OSA contra la sociedad Nuevo Rápido Quindío S.A.

Fallador: Camilo Andrés Pérez Montaña

Bogotá D.C., 21 de agosto de 2019 La Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, presenta el siguiente informe de relatoría:

ANTECEDENTES

1. DEMANDA El día diecisiete (17) de julio de 2018 se radicó ante la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor por la doctora María Helena Pedreros Muñoz en representación de la Organización Sayco Acinpro - OSA, una demanda de infracción de derechos de autor contra la sociedad Nuevo Rápido Quindío S.A. basada en los hechos que a continuación se resumen:

a. La Organización Sayco Acinpro – OSA, es una entidad sin ánimo de lucro constituida por las sociedades de gestión colectiva, Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO - y por la Asociación de Intérpretes y Productores de Fonogramas - ACINPRO, quienes le otorgaron mediante mandato el recaudo del derecho de comunicación en medios de transporte público y establecimientos abiertos al público de la música representada de los titulares afiliados a ellas. b. La OSA, representa de SAYCO cerca de 7.445.778 obras de las cuales 7.218.495 pertenecen al catálogo internacional a través de 100 contratos de reciprocidad con otras sociedades de gestión y 227.283 de

obras nacionales; así mismo, de ACINPRO, un número aproximado de 4.991 artistas intérpretes o ejecutantes y 82 productores fonográficos afiliados de acuerdo con las normas legales y los estatutos de esa entidad. c. En los buses afiliados a la sociedad NUEVO RÁPIDO QUINDÍO se ha realizado ejecución pública de obras audiovisuales musicales y/o fonogramas del repertorio administrado por SAYCO y por ACINPRO, a través de radios y televisores. d. Durante actividades de inspección de transporte realizadas sobre varios de los vehículos afiliados a la sociedad demandada, llevadas a cabo los días 7 y 8 de julio de 2017, y 19 de octubre de 2017, se encontraron siendo utilizadas obras y prestaciones del repertorio de las sociedades de gestión representadas por OSA. e. Nuevo Rápido Quindío no solicitó autorización para la ejecución pública de música a la OSA, a pesar de los requerimientos, ofertas, K:\2019\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORIA OSA v. Nuevo Rápido Quindío S.A_.docx 1 [1] liquidaciones y visitas, enviadas y realizadas por la OSA en representación de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y

ACINPRO.

f. La ejecución pública no autorizada de las obras y fonogramas del repertorio de los autores, compositores, intérpretes y productores fonográficos de obras musicales tanto nacionales como internacionales afiliados a SAYCO y a ACINPRO, les ocasionan un detrimento económico y que corresponde al valor que la sociedad demandada,

debió cancelar si hubiese obtenido la autorización previa y expresa por parte SAYCO y ACINPRO, a través de su entidad recaudadora OSA, desde el 1 de enero de 2014 y hasta el 30 de junio de 2018, acorde con las tarifas liquidadas según su capacidad operativa otorgada por el Ministerio de Transporte. g. SAYCO y ACINPRO representan un catálogo de obras audiovisuales, musicales y/o fonogramas cuyo volumen asciende a la casi totalidad del repertorio musical Nacional e Internacional que se escucha en Colombia. Esta representatividad y volumen del repertorio musical fue acreditado por SAYCO y ACINPRO, ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor como requisito para la obtención de su autorización de funcionamiento. Con fundamento en los hechos anteriormente señalados se plantearon las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que la sociedad NUEVO RÁPIDO QUINDIO, identificada con Nit. 890002721-0, ubicada en la Calle 35 No 20-68 Oficina 404-405 Terminal de Transporte en la ciudad de Armenia, Quindío, representada legalmente por la señora ADRIANA PATRICIA MANRIQUE SOLARTE, a través de los vehículos afiliados a la misma ha venido ejecutando públicamente obras musicales y fonogramas administrados por la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO y de la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos - ACINPRO, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y hasta el 30 de junio de 2018, sin haber cancelado el correspondiente pago de derechos de autor y conexos como

contraprestación por la comunicación pública de obras musicales y audiovisuales y que se causa desde el momento mismo en que la obra o producción, susceptible de estimación económica y cualquiera que sea su finalidad, se divulgue por cualquier forma o modo de expresión; conforme a lo establecido en los Artículo 72 y 158 de la Ley 23 de 1982, y demás normas concordantes y complementarias.

SEGUNDA: Que se condene a NUEVO RÁPIDO QUINDIO, identificada

con Nit. 890002721-0, ubicada en la Calle 35 No 20-68 Oficina 404-405 Terminal de Transporte en la ciudad de Armenia, Quindío, a pagar a la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO, por concepto de contraprestación por la ejecución pública de obras audiovisuales, musicales y/o fonogramas llevada a cabo sin autorización de mi representada, el valor que hubiera debido pagar de haber solicitado y obtenido su autorización, y que corresponde a las siguientes sumas de dinero, y que se declaran bajo el JURAMENTO ESTIMATORIO, conforme a las K:\2019\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORIA OSA v. Nuevo Rápido Quindío S.A_.docx 2 [2] manifestaciones hechas por mis clientes y los documentos probatorios aportados, bajo la gravedad de juramento, tal como así lo ordena el artículo 206 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, como soporte de lo pretendido en la demanda por concepto de los perjuicios causados a mis clientes, en la suma de SESENTA Y DOS MILLONES SESENTA Y

OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($62.068.800), lo cual incluyen los años 2014, 2015, 2016, 2017 y del 1 de enero del 2018 al 30 de junio de 2018. Cifra que se ha liquidado conforme la capacidad del parque automotor que tiene habilitado por el Ministerio de Transporte, de la siguiente manera: La empresa tiene autorizados 67 bases, según datos del Ministerio de

Transporte:

1. En el año 2014, el valor de la tarifa mensual por bus, por el uso de obras musicales mediante ejecución pública es de QUINCE MIL SETECIENTOS PESOS ($15.700) Por lo tanto doce meses (12): del 01 de enero de 2014 hasta el 31 de

diciembre de 2014, DOCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL

OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($12'622.800).

2. En el año 2015, el valor de la tarifa mensual por bus, por el uso de obras musicales mediante ejecución pública es de DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($16.400) Por lo tanto doce meses (12): del 01 de enero de 2015 hasta el 31 de

diciembre de 2015, TRECE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO

MIL SEISCIENTOS PESOS M/CTE ($ 13.185.600).

3. En el año 2016, el valor de la tarifa mensual por bus, por el uso de obras musicales mediante ejecución pública es de DIECISIETE MIL CIEN PESOS ($17.100) Por lo tanto doce meses (12): del 01 de enero de 2016 hasta el 31 de

diciembre de 2016, TRECE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y

OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($ 13.748.400).

4. En el año 2017, el valor de la tarifa mensual por bus, por el uso de obras musicales mediante ejecución pública es de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS PESOS ($18.300) Por lo tanto doce meses (12): del 01 de enero de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017,

CATORCE MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE ($ 14.713.200).

5. En el ario 2018, el valor de tarifa mensual por bus, por el uso de obras musicales mediante ejecución pública es de DIECINUEVE MIL

CUATROCIENTOS PESOS ($19.400).

Por lo tanto seis meses (6): Del 01 de enero de 2018 hasta el 30 de

junio de 2018, SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO

MIL OCHOCIENTOS M/CTE ($ 7.798.800).

TERCERA: Qué previo a la Sentencia, se solicite la Interpretación Prejudicial al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina en los términos establecidos en los artículos 32 a 36 del TRATADO DEL TRIBUNAL ANDINO (Decisión Andina 472), 121 a 128 del Estatuto del Tribunal Andino (Decisión Andina), normas concordantes con el Acuerdo de Cartagena de 1993, suscrito por Colombia e incorporado en la legislación interna mediante Ley 323 de 1996.

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S.A_.docx 3 [3]

S.A_.docx 3 [3] CUARTA: Que se condene al demandado a pagar las costas del proceso y agencias en derecho.”

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

A manera de síntesis, el apoderado de la parte demandada afirmó sobre los hechos lo siguiente: Que su representada, la sociedad NUEVO RÁPIDO QUINDÍO no ejecuta públicamente obras musicales y fonogramas administrados por SAYCO y

ACINPRO.

Lo anterior, lo sustenta en el hecho de que los vehículos afiliados a la sociedad, no tienen y/o disponen de equipos y/o elementos de diferente naturaleza a través de los cuales se ejecute públicamente música. Así mismo, que de la situación antes descrita da cuenta una certificación del jefe de mantenimiento de la empresa en la cual se determinan que los buses no poseen equipos instalados para la emisión o ejecución pública de música hacia los pasajeros. Que NUEVO RÁPIDO QUINDÍO ha emitido instrucciones a los propietarios de los buses, incluidos los conductores, onde les dan instrucciones precisas de no poder ejecutar públicamente música en los buses ya que no esta permitido por la empresa. Afirma que ninguno de los vehículos afiliados a la sociedad demandada dispone de televisor, contrario a lo que asevera el demandante. Sobre las inspecciones realizadas a los vehículos de transporte con acompañamiento de la policía de carreteras, los días 7 y 8 de julio de 2017 y 19 de octubre del mismo año, afirma que no guardaron un debido proceso, pues se omitió información, entre otros, como el nombre e identificación del agente de policía que acompañó la visita, si al conductor se le informó o no el

objeto de lo que se llamó: "Inspección de transporte", si se identificó el funcionario de la Organización SaycoAcinpro o en qué lugar inicio y término la diligencia. Igualmente, que no se aclaró en dichos formatos de visita, si la supuesta música se difundía por radio y/o televisor, en qué lugar estaba ubicado el televisor, identificó el equipo y/o radio y/o televisor con el cual se ejecutaba la música, entre otros. Aduce que la demandante generó una estrategia vía envío de facturas y cuentas de cobro que rehusaron dado que empresa demandada no era sujeto pasivo de la obligación en mención. Afirma igualmente, que no es necesaria la autorización alegada por la demandante, por cuanto la flota vinculada a la sociedad NUEVO RÁPIDO QUINDÍO S.A., no ejecuta públicamente música a través de radios u otro similar.

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S.A_.docx 4 [4] Finalmente, concluye afirmando que no se ha causado un detrimento económico al no existir tales equipos o medios para hacer una comunicación al público. Consecuencialmente, no debe existir el cobro, el cual se hace sin ningún fundamento serio u objetivo. 2.1. De acuerdo con lo anterior, el apoderado de la parte accionada formuló las siguientes excepciones: 2.1.1. La inexistencia del hecho jurídico que de nacimiento a la obligación, pues no hay ejecución pública de música por la ausencia de equipos, televisores y demás.

2.1.2. Inexistencia de prueba eficiente que permita dar cuenta de la ejecución pública de muisca en todos los buses afiliados a la empresa y por tanto de la tarifa que se pretende cobrar. 2.1.3. Falta de legitimación material en la causa por pasiva 2.1.4. Ausencia de perjuicio que no existe 2.1.5. Prueba aportada por la demandante como inspección de transporte, viola el debido proceso 2.1.6. Inexistencia de prueba técnica que demuestre que el sonido de la cabina del bus llega a los pasajeros 2.1.7. Falta de requisitos formales del Acta de Conciliación Extrajudicial 2.1.8. Prescripción 2.1.9. Toda aquella que sea reconocida de oficio por el juez SENTENCIA La actual controversia, de conformidad con la fijación del litigio llevada a cabo, radica en determinar si la parte pasiva Nuevo Rápido Quindío S.A. ha ejecutado públicamente dentro de los vehículos afiliados a la sociedad, obras musicales y fonogramas del repertorio de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, los cuales son objeto de controversia y por los cuales la sociedad demandante, la Organización SAYCO ACINPRO (OSA) busca el resarcimiento de un supuesto daño causado. Aunado a ello, debe tenerse presente que este Despacho en la audiencia de instrucción y juzgamiento de conformidad con el artículo 314 del CGP acogió la petición elevada por la parte demandante a través de su apoderado, en la cual solicitó el desistimiento parcial de sus pretensiones primera y segunda,

en el sentido de limitar el tiempo únicamente para el año 2017 y el primer semestre del 2018, por lo tanto, la pretensión de indemnización económica también fue ajustada de SESENTA Y DOS MILLONES SESENTA Y OCHO

MIL OCHOCIENTOS PESOS ($62.068.800) a VEINTIDÓS MILLONES

QUINIENTOS DOCE MIL PESOS ($22.512.000).

De tal manera, para resolver las pretensiones elevadas, se hace necesario determinar: las obras y/o prestaciones protegidas que al parecer fueron utilizadas sin la autorización previa y expresa de sus titulares; la legitimación del demandante para lograr la declaratoria de la vulneración, en otras palabras, si se trata del titular o de una persona facultada legal o contractualmente para K:\2019\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORIA OSA v. Nuevo Rápido Quindío S.A_.docx 5 [5] realizar la reclamación; si efectivamente existió una infracción a los derechos invocados; y finalmente, si se observan los supuestos de la responsabilidad civil con la consecuente obligación de reparar el eventual daño causado. La obra se encuentra definida en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, como toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio, tal como los libros, los folletos, las conferencias, las composiciones musicales con letra o sin ella, las obras dramáticas, las obras audiovisuales, de bellas artes, los programas de computador, etc.; y de manera equivalente con las

disposiciones de nuestra norma comunitaria, las composiciones musicales con letra o sin ella fueron señaladas en el listado no taxativo de creaciones protegidas del artículo 2 de la ley 23 de 1982, por lo que es indudable que encuentran protección en la legislación autoral. Por otra parte, respecto a los derechos conexos, si bien estos guardan una relación cercana con el derecho de autor, no se les puede considerar como símiles entre sí, ya que en las palabras del autor Henri Desbois, quien a su vez es citado por la doctrinante Delia Lipszyc en su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, el objeto de la protección en este caso son actividades que concurren a la difusión, mas no a la creación de obras literarias y artísticas. Dentro de los intereses protegidos en el marco de los derechos conexos y que interesan en el caso sub examine, las producciones fonográficas se encuentran definidas en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 como toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución, o de otros sonidos, así como las interpretaciones y ejecuciones fijadas en dichos fonogramas. En el caso concreto, debe resaltarse que si bien en las pretensiones no se expresa específicamente las obras y prestaciones protegidas que aparentemente estarían siendo utilizadas por la sociedad accionada, analizando el texto completo del escrito de acción y las pruebas obrantes en el expediente, se pueden identificar algunas de estas. Respecto a las pruebas, debemos mencionar que los documentos obrantes en el expediente, a los que se hará referencia a lo largo del presente pronunciamiento, fueron allegados por las partes en la oportunidad procesal

correspondiente, esto es en el escrito acción por el extremo activo de la litis y en la contestación de la demanda por el extremo pasivo, en los traslados realizados o a través de testigos en relación con sus declaraciones. Así las cosas, por tratarse de documentos que fueron aportados en la oportunidad que señala el Código General del Proceso y sobre los cuales se abrieron los diferentes espacios para realizar la contradicción, solo resta realizar la valoración de estos, lo cual se hará en la presente providencia. Teniendo claro lo anterior, se observa a folios 149 y 151 del cuaderno 1, documentos aportados por la Organización Sayco Acinpro – OSA y expedidos por esta última, los cuales corresponden a formatos de inspección de K:\2019\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORIA OSA v. Nuevo Rápido Quindío S.A_.docx 6 [6] transporte, donde se identifican fonogramas, aparentemente administrados por las sociedades de gestión SAYCO y ACINPRO ya mencionadas. Adicionalmente, se encuentra un CD a folio 97 del cuaderno 2, cuyo contenido son fotografías y tres grabaciones de tales procedimientos donde aparentemente obras y prestaciones protegidas que hacen parte del repertorio representado en este caso por la Organización Sayco Acinpro – OSA, estarían siendo utilizadas en buses afiliados a la compañía demandada. En este punto, a pesar de las alegaciones de la demandada, es preciso mencionar que las pruebas obtenidas en las inspecciones llevadas a cabo, no fueron obtenidas con violación del debido proceso, ya que no se tratan de

pruebas ilegales, entendidas como aquellas incompatibles con las formas propias de cada juicio, ni inconstitucionales, ya que no fueron obtenidas vulnerando derechos fundamentales. Teniendo presente el objeto de este pleito, este Despacho debe determinar si la parte demandante está facultada para reivindicar en la presente litis el derecho peticionado, en ese sentido, se debe establecer que la prerrogativa que busca reivindicar corresponde a ella, como titular o en su defecto como representante de tal. En el presente caso, el demandante orienta sus pretensiones a obtener la protección de los derechos patrimoniales y conexos que detentan sus mandantes, la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, por sus siglas SAYCO, y la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, por sus siglas ACINPRO; por lo tanto, considera el Despacho que debe analizar la naturaleza jurídica de la OSA, así como la legitimación de los mandantes. Abordemos el tema mencionando que el legitimado para reivindicar un derecho respecto de una obra o prestación protegida, es en efecto, el titular de la misma, ya sea este originario o derivado, sin embargo, de conformidad con el artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993, ciertos derechos pueden ejercerse o hacerse valer en procesos administrativos o judiciales por las sociedades de gestión colectiva que agrupan los intereses de dichos titulares, debido a que estas gozan de una legitimación presunta que les permite gestionar los derechos que les han sido confiados a su administración, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren

con entidades. Dicha legitimación tiene su origen en la naturaleza de la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, la cual es realizada por sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorización de funcionamiento concedidas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, las cuales se encargan de representar a una pluralidad de titulares afiliados a ellas, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que correspondan con ocasión del uso de sus obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 44 de 1993; con el fin de realizar el recaudo y la posterior distribución de las remuneraciones de las K:\2019\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORIA OSA v. Nuevo Rápido Quindío S.A_.docx 7 [7] sociedades de gestión colectiva se entienden mandatarias de sus asociados por el simple acto de la afiliación. En este mismo sentido, el artículo 2.6.1.2.9 del Decreto 1066 de 2015 señala que una vez las sociedades de gestión colectiva obtengan personería jurídica y autorización de funcionamiento, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales, así mismo establece que para acreditar dicha legitimación, la sociedad de gestión colectiva únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificado de existencia y representación legal expedido por la

Dirección Nacional de Derecho de Autor. Igualmente, el inciso final del artículo 2.6.1.2.9. en comento, refiere que quien tiene la carga de desvirtuar la presunción referida, es el demandado, pues a él le “corresponderá acreditar la falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva.” Al amparo de esta presunción, una Sociedad de Gestión Colectiva puede ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales. De tal forma, la Sociedad de Gestión Colectiva no es titular de los derechos, pero la ley le otorga esta facultad para iniciar acciones como la que nos ocupa, tendientes a proteger o restablecer los derechos de autor o conexos que gestiona en virtud de sus estatutos o de los contratos celebrados con entidades de gestión extranjeras. Ahora, las sociedades de gestión colectiva acreditan su legitimación presunta allegando copia de sus estatutos y del certificado de existencia y representación expedido por la autoridad competente para ello, puntualmente observa esta Subdirección que los estatutos de SAYCO obran en copia a folios 24 a 72 del cuaderno 1, y los de ACINPRO en copia a folios 75 a 105 del cuaderno 1. De igual manera, se observan en el expediente los certificados de existencia y representación expedidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en el caso de SAYCO en folio 22 y en el caso de ACINPRO en folio 73, ambos del cuaderno 1. Así mismo, encontramos a folios 134 a 141 del cuaderno 1, un documento emitido el día

22 de marzo de 2018, donde la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, acredita la inscripción de una serie de contratos de representación reciproca celebrados entre SAYCO y otras sociedades de gestión colectiva de derecho de autor. En definitiva, en el caso de las sociedades de gestión colectiva mencionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y el artículo 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, podemos afirmar, se encuentran legitimadas de manera presunta, y no obra en el expediente prueba en contrario que permita desvirtuar la misma. Por otra parte, frente a la relación de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO con la OSA, al afirmar esta última actuar en virtud de un contrato de mandato otorgado por aquellas, debemos traer a colación que de conformidad con el artículo 2142 del Código Civil “el mandato es un contrato K:\2019\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORIA OSA v. Nuevo Rápido Quindío S.A_.docx 8 [8] en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.” En este sentido, es pertinente señalar que según lo dispone el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, pueden constituir una

entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la DNDA. En ejercicio de dicha facultad legal, mediante Resolución 291 del 18 de octubre de 2011, visible a folios 13 a 21 del cuaderno 1, la Dirección Nacional de Derecho de Autor reconoció personería jurídica y confirió autorización a la OSA, cuyo objetivo específico es encargarse del recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas. Posteriormente, la OSA estableció un contrato de mandato con las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, obrante en folios 128 a 133 del cuaderno 1, en cuyo objeto establece que en razón de dicho acuerdo de voluntades la OSA recauda “las percepciones pecuniarias provenientes de la ejecución y comunicación pública de las obras literario musicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas, que según la ley corresponden a los autores y compositores asociados a Sayco y a los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores del fonograma, asociados a Acinpro”. A su vez, el literal c) de la cláusula primera del contrato de mandato celebrado entre la OSA, SAYCO y ACINPRO, establece que una de las funciones de ese mandado consiste en “Representar a sus asociadas antes las autoridades judiciales, policivas y administrativas sobre cuestiones que se susciten con el cobro o recaudo y sobre toda otra materia relacionada con su objeto social.” Por lo tanto, si bien la OSA no es una sociedad de gestión colectiva, está

autorizada para realizar el recaudo de derechos patrimoniales y conexos que le confían sus asociados a través de un contrato de mandato y en virtud de dicha gestión tiene la capacidad para ejercer las acciones legales pertinentes para la defensa de esos derechos ante una presunta vulneración. Mediante el contrato de mandato surge la figura de la representación y de acuerdo con el artículo 2158 del Código Civil confiere al mandante las facultades “como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.” (Subrayado propio) Así, de conformidad con lo dispuesto en la norma examinada, la facultad de actuar en juicio para proteger los intereses del mandante es una facultad inherente al contrato de mandato, que además está expresamente K:\2019\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORIA OSA v. Nuevo Rápido Quindío S.A_.docx 9 [9] contemplada en el contrato de mandato aportado por la accionante, así como en el numeral 3 del artículo 3 de los estatutos de la Organización Sayco Acinpro – OSA. A la luz de lo anterior, se puede afirmar que la OSA se encuentra facultada para reivindicar en el presente proceso los derechos que le han sido

encomendados, habida cuenta de su calidad de representante de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, respecto de las cuales se encuentra verificada la legitimación presunta reconocida en nuestra norma comunitaria. Adicionalmente, este despacho debe referirse al documento y anexos obrantes a folios 162 a 176 del cuaderno 2, los cuales no serán tenidos en cuenta en el presente análisis al allegarse fuera de oportunidad, en tal se hace referencia a una solicitud de coadyuvancia de la sociedad de autores y compositores de Colombia SAYCO, sin embargo, en este proceso ya se encuentra acreditada la representación de dicha sociedad de gestión a través de su mandataria. Por otra parte, frente a la eventual infracción, es conocido que en el derecho de autor existe un doble contenido del cual se derivan dos tipos de prerrogativas, unas de carácter moral y otras de carácter patrimonial. En relación con los derechos patrimoniales, que son los que conciernen a la presente acción, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. Siendo el objeto de análisis en la presente causa los derechos patrimoniales y específicamente aquel denominado “comunicación pública”, ya que se menciona en el escrito de acción que en los buses afiliados a la sociedad demandada, se ha realizado ejecución pública de obras musicales y/o fonogramas del repertorio administrado por las mandantes de la Organización Sayco Acinpro - OSA.

Ahora bien, según lo establece el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Este derecho patrimonial, el cual debe entenderse de manera amplia como un género, admite varias especies o modalidades, entre las que encontramos, la representación, la ejecución o la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. En este sentido, la ejecución es una forma de comunicación pública que se predica entre otras, respecto de las obras musicales, con o sin letra, que se puede dar de manera directa a través de intérpretes o ejecutantes, o bien de manera indirecta, por medio de cualquier dispositivo, a partir de la previa fijación de la obra por cualquier medio o procedimiento