DNDA - Sentencia del 24 de marzo de 2022

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 24 de marzo de 2022

Rad: 1-2020-109275

Ref.: Proceso Verbal

Demandante: Quasfar M&F S.A.

Demandado: SOULSYSTEM S.A.S.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 21 de septiembre de 2020, la sociedad QUASFAR M&F S.A., por medio de apoderado judicial, el abogado Juan Camilo Amaya Álvarez, presentó demanda contra la sociedad SOULSYSTEM S.A.S., identificada con el NIT

900376741-8.

2. Mediante el Auto 3 del 2 de diciembre de 2020, notificado por Estado 135 del 3 de diciembre siguiente, este Despacho admitió la demanda referida.

3. El 27 de septiembre de 2021, la sociedad demandada, contestó la demanda y formuló excepciones de mérito.

4. El día 18 de marzo de 2022 inició la audiencia concentrada de la que habla el parágrafo del artículo 372 del CGP y en desarrollo de esta, por mutuo acuerdo de las partes, se suspendió reanudándose el proceso y la audiencia el 23 de marzo de la presente anualidad.

5. La audiencia se realizó de manera virtual. Teniendo en cuenta que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, y con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, se anunció que esta se emitiría escrita en razón a

que las posibles fallas en la conexión a internet pueden obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes

CONSIDERACIONES

1. Sobre la protección del software por el derecho de autor De acuerdo con lo señalado por Ricardo Antequera en un documento OMPI de 1993, en el proceso de desarrollo de un software se dan varios momentos, a saber: de análisis, de determinación de la estructura del software, de descripción del programa en forma de diagramas, de escritura del programa, de comprobación de resultados y corrección de errores y, de elaboración de documentación técnica y manuales de uso.

Por su parte, María Yolanda Álvarez, y Luz María Restrepo distinguen en la página 216 de su libro «Derecho de Autor y software», como fases: la identificación de necesidades del usuario, la elaboración del algoritmo, la elaboración del diagrama de flujo, la escritura del código fuente, la compilación del código objeto, la prueba y los documentos técnicos y, el mantenimiento y la actualización del programa. Así, salta a la vista que el software como obra nace tras un proceso que tiene pluralidad de etapas y que efectivamente en estas pueden participar varias personas, e indudablemente cada etapa delimita el alcance de lo que serán las formas de expresión T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Quasfar_M&F_SA_vs_Soulsystem_SAS,_1-2020-109275\Sentencia escrita, CCORREDOR, Mcardenas, marzo 24 de 2022, 109275, VF.docx Página 2 de 15 protegidas en un lenguaje de programación llamado código fuente, un código objeto, una documentación técnica y unos manuales de uso.

Ahora, teniendo claro que los códigos fuente y objeto se concretan en una forma de escritura que contiene un conjunto de letras y números, y por su parte, la documentación técnica y los manuales de uso, son escritos en los que se expresa la información recolectada en las diferentes etapas de desarrollo del software, la doctrina asimiló el soporte lógico a una obra literaria y le otorgó protección a través de la legislación autoral1. Es por lo anterior que, cuando el artículo 3º de nuestra norma comunitaria definió el software o programa de computador señaló que es la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”. Así, mientras la expresión se refiere a la forma en que plasma y programa cada autor las instrucciones del soporte lógico, las instrucciones son el contenido en sí mismo del software que logra que este cumpla una tarea determinada. De otra parte, el final de la definición se refiere a la documentación técnica y manuales de uso, los cuales, como ya se señaló, formalizan información recolectada en las diferentes etapas de desarrollo del software. Al respecto afirma Antequera que “al hablar de un «programa de computación» debe entenderse que no sólo abarca a la secuencia de instrucciones, sino también a la descripción y la documentación auxiliar”2. Así, en el presente caso es necesario determinar si SAM es una obra protegida, cuál

es el alcance del amparo que da la legislación autoral, quien es el titular de esta, si el software SGM reproduce o transforma el primero para después distribuirlo, y de ser así, analizar si existió un daño del que la demandada sea responsable y esté llamada a reparar.

2. Objeto, titularidad y legitimación Observa este Despacho que la demandante reclama tutela sobre un programa de computador denominado “SAM”, por lo tanto, procede este Despacho a analizar si las pruebas que obran en el expediente acreditan su existencia, a quien corresponde la titularidad del mismo, y de hacerlo, determinar si existió una infracción.

Se encuentra en el PDF denominado “91 Respuesta solicitud prueba por informe 12022-22085”3 la copia de dos certificados de registro de soporte lógico con número 1353-164 y 13-65-369, expedidos por la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, sin embargo, antes de estudiar el contenido del documento es necesario realizar algunas precisiones sobre este. De conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 44 de 1993 las funciones del Registro Nacional de Derecho de Autor son básicamente: (i) dar publicidad al derecho de los titulares de derecho de autor y derechos conexos, así como a los actos y contratos que transfieren o cambian el dominio sobre las creaciones o prestaciones 1 De acuerdo con lo señalado por Ricardo Antequera Parilli en su libro Derecho de Autor, los primeros soportes lógicos formaban parte indisoluble de una máquina que tradicionalmente estaba diseñada para cumplir una función específica, por lo que el intento de tutela inicial se pensó a través de la propiedad industrial. Sin embargo, ello se excluyó de diferentes legislaciones teniendo en

cuenta que el software no aporta ningún cambio a la materia ni a la energía del mundo físico, el software no es un aparato ni el hardware un proceso industrial, muy pocos revisten novedad y la tutela del software está referida a la forma de expresión. Posteriormente se propuso otorgar protección al software a través de un derecho sui generis o ley específica, sin embargo, los intentos de desarrollo de estas prerrogativas se asemejaban mucho al contenido de la legislación de derecho de autor, lo que llevó a concluir que crear un nuevo sistema solo contribuía a la dispersión legislativa. Finalmente, se concluyó que la protección reclamada no era distinta, en lo esencial, a la otorgada por el derecho de autor, ello teniendo en cuenta que el software es una creación humana expresada en un código fuente que se concreta en letras y números, así como la documentación técnica y los manuales de uso, lo que permitió asimilar el software a una obra literaria 2 Antequera, A. (1998). Derecho de autor. Editorial Venezolana C.A. Pág. 285 3 Ubicado en la carpeta principal “1-2020-109275 Quasfar M&F vs Soulsystem SAS” T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Quasfar_M&F_SA_vs_Soulsystem_SAS,_1-2020-109275\Sentencia escrita, CCORREDOR, Mcardenas, marzo 24 de 2022, 109275, VF.docx Página 3 de 15 protegidas, y (ii) dar garantía de autenticidad y seguridad a los actos, documentos y títulos sobre derecho de autor y derechos conexos. Adicionalmente, el artículo 2.6.1.1.2 del Decreto 1066 de 2015 dispone que el objeto

del registro es “brindarle a los titulares de derecho de autor y derechos conexos un medio de prueba y de publicidad a sus derechos así como a los actos y contratos que transfieran o cambien ese dominio amparado por la ley, y garantía de autenticidad y seguridad a los títulos de derecho de autor y de derechos conexos y a los actos y documentos que a ellos se refiere”. Por su parte, el artículo 53 de nuestra norma comunitaria señala que “(…) la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten, salvo prueba en contrario”. En este sentido, las inscripciones efectuadas en el Registro Nacional de Derecho de Autor permiten demostrar la titularidad sobre una obra e incorporan las condiciones jurídicas actuales de la creación intelectual. Asimismo, los datos consignados en el Registro Nacional de Derecho de Autor se presumen ciertos hasta tanto se pruebe en contrario. Con lo mencionado de presente, encuentra el Despacho que el certificado de registro con número 13-65-3694 acredita la existencia del programa de computador denominado “SAM”, y señala que su autor es el señor Mauricio Cuadros Ferrer y que el titular derivado de los derechos patrimoniales es QUASFAR M&F S.A., lo que es concordante con los dos acuerdos5 que se aportaron con el memorial que descorre el traslado de la contestación de la demanda. Ahora, reprocha la demandada sobre el certificado de registro, que este contiene información que no corresponde con la realidad, sin embargo, no existe prueba que acredite que lo contenido en la inscripción es falsa, sino incompleta. Así también, señala que no obran en el expediente medios que prueben lo contenido en el mencionado

registro 13-65-369, en especial la transferencia de los derechos patrimoniales. Sobre dicho argumento debe poner de presente el Despacho que en la solicitud de registro se debieron analizar los documentos con ella aportados y no es necesario que estos sean los mismos que se allegan a esta causa. De otra parte, se debe señalar que en la contestación de la demanda la accionante menciona que el señor José Alberto Pinilla realizó más aportes que los que hizo Mauricio Cuadros, de lo que se colige que el extremo pasivo reconoce, a pesar de sus alegaciones, que el señor Cuadros participó en el proceso creativo del software, lo que le da la calidad de autor del soporte lógico. Con todo, no se debe perder de vista que durante la audiencia el representante legal de la accionante confiesa que otras personas realizaron aportes creativos, de lo que se puede concluir que el software tiene más autores, por lo tanto, más titulares de derechos. Sin embargo, aún con esto, lo cierto es que en las pruebas mencionadas consta que los derechos patrimoniales sobre el software SAM de los que Mauricio Cuadros era titular fueron transferidos a la sociedad demandante. En este sentido, es claro que QUASFAR M&F S.A. como titular derivado de los derechos patrimoniales de uno de los autores puede iniciar acciones judiciales que procuren la protección de sus intereses, incluso cuando existen más autores o titulares derivados de la obra. Así, la consecuencia lógica es que la excepción denominada “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA” sustentada en la ausencia de acreditación 4 Página 6 del PDF “91 Respuesta solicitud prueba por informe 1-2022-22085” ubicado en la carpeta principal “1-2020-109275

Quasfar M&F vs Soulsystem SAS” 5 PDF “3.1 Dos ejemplares del contrato de cesión de derechos patrimoniales de autor sobre el software SAM” y “3.2 Dos ejemplares del contrato de cesión de derechos patrimoniales de autor sobre el software SAM” ubicado en la carpeta “79 Anexos memorial descorre traslado de la contestación de demanda 1-2021-98844”, a su vez ubicada en la carpeta principal “1-2020-109275 Quasfar M&F vs Soulsystem SAS”. T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Quasfar_M&F_SA_vs_Soulsystem_SAS,_1-2020-109275\Sentencia escrita, CCORREDOR, Mcardenas, marzo 24 de 2022, 109275, VF.docx Página 4 de 15 de la titularidad del acá demandante, esté llamada a fracasar.

3. De la infracción alegada Es bastante conocido que el derecho de autor presenta un doble contenido, del cual se derivan dos tipos de prerrogativas o derechos, unos de carácter moral, que tienen como fin proteger la relación inseparable o personal que tiene el creador con su obra, y otros de carácter patrimonial, que siendo de contenido económico, facultan al autor o titular de una obra a autorizar o prohibir de manera exclusiva cualquier forma de uso, explotación o aprovechamiento conocida o por conocer respecto de la misma.

En relación con los derechos patrimoniales, que son los que se reclaman en la presente acción, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular, originario o derivado de una obra, sin la

correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. De acuerdo con lo anterior, las disposiciones relativas a la protección del programa de computador consagradas en la Decisión Andina 351 de 1993, determinan que todo acto de explotación de la obra, diferente a la copia en la memoria del computador, a la copia de seguridad o a la adaptación para exclusiva utilización, deben entenderse como violación a las normas de Derecho de Autor si no cuenta con la previa y expresa autorización del autor o titular legítimo de tales derechos. Ahora bien, siendo el objeto de análisis en la presente causa específicamente los de reproducción y de transformación, se procederá a estudiar la infracción en el caso concreto. Iniciemos mencionando que, el derecho de reproducción se encuentra definido en el artículo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 como "(...) la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento." Aunado a lo anterior, el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 3 de la Ley 1915 de 2018, consagra que el titular tiene la facultad de autorizar, prohibir o realizar "la reproducción de la obra bajo cualquier manera o forma, permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrónica". Por su parte, el derecho de transformación es reconocido por el artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993. Frente este el autor Eugenio Olmedo Peralta citado por

el Tribunal Andino de justicia en la interpretación prejudicial 44-IP-2013, menciona esta facultad “implica necesariamente una «apropiación intelectual» del contenido de la obra original y, al mismo tiempo, una nueva aportación por parte de la persona que lleva a cabo dicha transformación, que vierte su esfuerzo intelectual en la misma”. Al respecto debemos resaltar que el escrito petitorio de la demandante, así como sus alegaciones están encaminadas a que este juzgador declare que se utilizó, sin autorización previa y expresa, el código, la documentación técnica, así como el aspecto y como se percibe el software. 2.1. Sobre el código El conjunto de instrucciones que tienen como finalidad que un aparato ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado, para tener protección autoral debe materializarse en una forma de expresión escrita exteriorizada a través de un lenguaje, que si bien, para el caso del soporte lógico han sido creados por el hombre de manera artificial, también obedecen a reglas de sintaxis y semántica. Es por este motivo que el núcleo fundamental de la protección del software versa sobre el código fuente, y el código objeto, porque es a través del primero que se materializa la expresión y es a T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Quasfar_M&F_SA_vs_Soulsystem_SAS,_1-2020-109275\Sentencia escrita, CCORREDOR, Mcardenas, marzo 24 de 2022, 109275, VF.docx Página 5 de 15 través del segundo que se reproduce. a) Como determinar desde la técnica si hay una infracción al derecho de

reproducción o de transformación en temas de software La Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC3179-2021, del 28 de julio de 2021, ha señalado que la regla técnica de evaluación más apropiada para establecer si existe un plagio de software es la evaluación por abstracción y filtración. Este método exige el agotamiento de tres (3) etapas para establecer si existe una copia no autorizada de una obra protegida, la inicial consiste en determinar la estructura del programa que se pretende es copia; después se diseccionan los elementos no protegidos de esta obra para no tenerlos en cuenta, y por último, los componentes restantes se comparan con sus equivalentes en el software original. En la referida sentencia la Corte también explica que los exámenes de este método responden a las nociones propias del software y sigue los siguientes pasos: “Paso uno: abstracción. Inicialmente, de una manera que se asemeja a la ingeniería inversa en un plano teórico, un tribunal debe diseccionar la estructura del programa supuestamente copiado y aislar cada nivel de abstracción que contiene. Este proceso comienza con el código y termina con una articulación de la función final del programa. En el camino, es necesario esencialmente volver a trazar y mapear cada uno de los pasos del diseñador, en el orden opuesto en el que se tomaron durante la creación del programa.

Paso dos: filtración. Una vez que se han descubierto los niveles de abstracción del programa, la investigación de similitud sustancial se mueve de lo conceptual a lo concreto(…) Este proceso implica examinar los componentes estructurales en cada nivel de abstracción para determinar si

su inclusión particular en ese nivel fue ‘idea’ o fue dictada por consideraciones de eficiencia, para ser necesariamente incidental a esa idea; requerido por factores externos al programa mismo; o tomado del dominio público y, por lo tanto, es una expresión no protegible(…) Paso tres: comparación. El tercer y último paso de la prueba de similitud sustancial que creemos apropiado para los componentes del programa no literales implica una comparación. Una vez que un tribunal ha examinado todos los elementos del programa presuntamente infringido que son "ideas" o están dictadas por la eficiencia o factores externos, o se toman del dominio público, puede quedar un núcleo de expresión protectora”6 Con todo lo anterior de presente, se analizarán si los dictámenes periciales aportados utilizaron el referido método para establecer la ocurrencia o no de una infracción a los derechos patrimoniales de reproducción o transformación. b) Los dictámenes aportados Desde la perspectiva probatoria, se observa un dictamen pericial aportado por la demandante y elaborado el 27 de agosto de 2018 por Francisco Javier Bravo y Andrés Alberto Guzmán, ambos empleados de ADALID7. Frente a este se presentó uno de contradicción realizado por Hugo Andrés Ruge Roncancio8. Para realizar la valoración de estos es necesario tener en cuenta los requisitos mínimos que exige el artículo 226 del Código General del Proceso, los cuales se pueden separar en dos grupos, 1) los relacionados con las calidades e idoneidad del perito y 2) los que analizan la forma en que se realizó el dictamen y sus resultados. Empecemos con el primer grupo de requisitos, estos son la identidad del perito, sus

datos de contacto, su profesión u oficio con los anexos que lo acrediten, la lista de publicaciones realizadas, la lista de casos en los que haya sido designado como perito, si ha sido designado en otros procesos por la misma parte y si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del CGP. 6 Ibídem 7 PDF “22 Anexo Dictamen pericial realizado por ADALID CORP SAS” ubicado en la carpeta principal “1-2020-109275 Quasfar M&F vs Soulsystem SAS”. 8 PDF “09. Peritaje de contradicción ANDRÉS RUGE” ubicado en la carpeta “77 Anexos contestación de la demanda”, a su vez ubicada en la carpeta principal “1-2020-109275 Quasfar M&F vs Soulsystem SAS”. T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Quasfar_M&F_SA_vs_Soulsystem_SAS,_1-2020-109275\Sentencia escrita, CCORREDOR, Mcardenas, marzo 24 de 2022, 109275, VF.docx Página 6 de 15 Así, en el dictamen de ADALID se echan de menos los documentos que habilitan a Francisco Javier Bravo y Andrés Alberto Guzmán para el ejercicio de sus profesiones, la copia de sus títulos académicos y los certificados de su experiencia profesional. De otra parte, sobre el dictamen realizado por el señor Ruge Roncancio, se extraña la copia de sus títulos académicos. En este sentido, si bien los conocimientos que relacionan los peritos en sus hojas de vida son apropiados para realizar los dictámenes periciales aportados, debe resaltar el Despacho que en el expediente faltan algunos documentos en los que se puede

verificar que efectivamente adquirieron estos. Ahora, durante la audiencia el perito Hugo Andrés Ruge Roncancio declaró que en la fecha en que realizó el dictamen de contradicción era empleado de la sociedad demandada y que se considera autor del software SGM. Esto fuerza concluir que tiene un interés directo en que se declare que lo que considera su creación no es plagio de otra, convirtiéndolo en claro interesado en el resultado del proceso. Por lo mencionado encuentra el Despacho que no puede tener en cuenta los resultados del informe de contradicción toda vez que se puede cuestionar seriamente la imparcialidad de quien lo elabora. Respecto el segundo grupo de requisitos, nuestro estatuto procesal señala que el experto deberá declarar sobre los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados, de lo que se colige que fue intención del legislador propender porque el juez analice y valore no solo quien es el perito, sino también lo que dice en su dictamen. Sobre dicho estudio, los doctrinantes Carmen Vázquez Rojas9 y Jordi Ferrer Beltrán10, señalan que los dictámenes periciales no deben aceptarse como verdad absoluta sobre un hecho o materia; para sustentar ello acuden al pronunciamiento estadounidense de marzo de 1993 en el caso Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. que constituye un hito en el análisis de las pruebas periciales, dado que muestra la relevancia que el juez aprecie su fiabilidad probatoria y sugiere factores para realizar dicha valoración, y que para el caso que nos ocupa y sobre los que descenderemos posteriormente, serán los siguientes: (i) el método utilizado por el experto, (ii) que dice sobre dicho método la

comunidad científica, (iii) si la técnica utilizada está validada por otros peritos, (iv) cuál es el índice de acierto del dictamen, y (v) si la prueba se realizó en condiciones técnicas adecuadas. Así, se procederá a estudiar los puntos antes referidos, en el orden que este Despacho considera más adecuado, respecto del dictamen pericial elaborado por ADALID. • Sobre las condiciones técnicas en que se realizó el dictamen Al respecto vislumbra el Despacho que existe consenso entre las partes en relación con la práctica de una prueba extraprocesal en la cual, de acuerdo con lo declarado por el perito Francisco Javier Bravo, se recaudaron documentos a través de una copia forense que creó una reproducción exacta y encriptó todos los documentos que contenía el disco duro en poder de la demandada SOULSYSTEM S.A.S., entre ellos el código fuente del software SGM. Lo que garantiza que la información recolectada no fue modificada. • Sobre el método utilizado y su aceptación en la comunidad científica Iniciemos mencionando que, si bien en la experticia de ADALID aseveran que “los métodos y/o procedimientos, inequívocamente adelantados, en el desarrollo de esta pericia obedecen a aquellos que regularmente se aplican en el ejercicio de la profesión como experto en informática forense”, no se menciona puntualmente cuál es el método 9 Vázquez, C. (2015). De la prueba científica a la prueba pericial. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Pág 98. 10 Jordi Nieva-Fenoll. (23 de marzo de 2022). Proceso civil: prueba documental y prueba pericial [Archivo de video].

https://www.youtube.com/watch?v=0DL8oht0K6E T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Quasfar_M&F_SA_vs_Soulsystem_SAS,_1-2020-109275\Sentencia escrita, CCORREDOR, Mcardenas, marzo 24 de 2022, 109275, VF.docx Página 7 de 15 que utiliza el perito para realizar el cotejo de los dos soportes lógicos. Sin embargo, de leer el dictamen es claro que se tomaron diferentes imágenes de módulos y tablas de ambos softwares que se encontraban en los manuales de usuario de cada uno y se comparó su parecido para establecer sus semejanzas. Lo mencionado es consecuente también con la respuesta del perito a la pregunta del Despacho “¿qué metodología utilizó para hacer la comparación?” Respuesta: “Lo que hicimos fue comparar de manera objetiva tanto instrumentos que están del software de una empresa con la otra empresa en cada uno de los aspectos”11. Lo anterior lleva al Despacho a colegir que no se utilizó el método que la Suprema Corte de Justicia señala como más adecuado y aceptado por la comunidad científica. Sobre el particular, en la audiencia el perito puso de presente que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia se profiere con posterioridad a la elaboración de su dictamen; sin embargo, es menester señalar que la Corte no introduce en su fallo un nuevo método de cotejo de software, sino que señala cuál es el que tiene mayor aceptación en la comunidad científica. De ello se concluye que la forma de hacer este tipo de análisis no era desconocida, pues es la comunidad científica la que lo ha

considerado el más acertado, y se esperaría que un experto en la materia lo utilice y de no hacerlo, justifique porqué para el caso particular era conveniente aplicar uno distinto. También se debe resaltar que en el estudio no se acudió al código fuente de los softwares objeto de debate, a pesar de ser lo recomendado para este tipo de cotejos, sino solo a imágenes tomadas a algunas de sus pantallas, contenidas en sus manuales de usuario, en las que además no se pueden apreciar los sistemas informáticos en funcionamiento. Afirma el perito en su declaración que comparó tabla a tabla y campo a campo, de la misma forma en que se compararon las interfaces, de lo que es fácil colegir que no extrajeron elementos como las ideas, los necesariamente incidentales a estas dictados por consideraciones de eficiencia, los requeridos o necesarios por factores externos al programa mismo, ni los tomados del dominio público. Esto es congruente con la respuesta del experto a la pregunta del apoderado de la demandada “es decir, no hizo abstracción en el análisis de los elementos no protegidos por el derecho de autor” sobre lo que señala “no es el objetivo de la pericia doctor y en ese sentido no me corresponde hacer ese tipo de afirmaciones o de conclusiones frente a eso”12. Respecto las menciones que realiza el apoderado de la demandante en sus alegatos de conclusión en las que afirma que un perito no debe referirse en sus dictámenes a temas de derecho según el CGP y que esto justifica la omisión de filtración, no sobra señalar que excluir elementos no protegibles no cambia la naturaleza científica del dictamen ni lo convierte en uno de derecho, simplemente permite identificar de mejor

forma un hecho, para que posteriormente el juzgador determine si este se enmarca en el supuesto que consagra la norma para que de ahí se derive la consecuencia jurídica. Señala el dictamen que, la demandante, es decir quien encarga la elaboración del informe, le solicita al perito que “escoja aleatoriamente 15 pantallas del software Soulsystem SAS y compare la semejanza gráfica y semántica entre los sistemas SAM y SGM”, sin embargo, no se observa en el experticio que se tuviera algún criterio para elegir las pantallas que analizó, ni argumenta porqué esas interfaces tienen relevancia frente a las demás. Ahora, si bien en el dictamen se señala que se comparan las similitudes entre las interfaces de usuario de los softwares SAM y SGM, lo que se observa es que la comparación versa mas sobre las funciones que contienen esas interfaces que sobre el propio parecido visual. 11 Minuto 0:34:36 de la grabación “Audiencia artículo 372 CGP, 1-2020-109275, Parte 2” ubicado en la carpeta “106 Audiencia artículo 372 del CGP 18-03-2022”, a su vez ubicada en la carpeta principal “1-2020-109275 Quasfar M&F vs Soulsystem SAS”. 12 Minuto 0:59:53 de la grabación “Audiencia artículo 372 CGP, 1-2020-109275, Parte 2” ubicado en la carpeta “106 Audiencia artículo 372 del CGP 18-03-2022”, a su vez ubicada en la carpeta principal “1-2020-109275 Quasfar M&F vs Soulsystem SAS”. T:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Quasfar_M&F_SA_vs_Soulsystem_SAS,_1-2020-109275\Sentencia escrita,

CCORREDOR, Mcardenas, marzo 24 de 2022, 109275, VF.docx Página 8 de 15 En consecuencia, es claro para este Despacho que además de utilizarse un método inadecuado, que no es el aceptado actualmente por la comunidad científica, este se aplicó de manera errónea, lo que pone en evidencia falencias graves en el dictamen analizado. • Sobre la técnica utilizada Encuentra el Despacho que el perito afirma en su dictamen que cada soporte lógico utiliza un motor de base de datos diferente, SQL SERVER en SAM y MYSQL SERVER en SGM; sin embargo, no explica cuáles son las implicaciones que conlleva dicha diferencia. También compara tablas de bases de datos y concluye que los campos son iguales en ambos softwares a pesar de que algunos nombres son a todas luces diferentes, como se observa en la página 83 que señala que el campo “pro_Estado” de SAM es igual al campo “activo” de SGM, o en la página 87 que afirma que el campo “Ana_Codigo” de SAM es igual al c