DNDA - Sentencia del 24 de noviembre de 2022

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 24 de noviembre de 2022

Rad: 1-2019-96062

Ref.: Proceso Verbal Sumario Demandante: Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores FonográficosACINPRO

Demandado: Esfinge Group S.A.S.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 392 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 30 de septiembre de 2019, la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos - ACINPRO, a través de su apoderado, presentó demanda contra la sociedad Esfinge Group S.A.S., identificada con el NIT

901.105.300-5.

2. Mediante el Auto 2 del 12 de noviembre de 2019, notificado por Estado No. 156 del 13 de noviembre siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida.

3. La sociedad Esfinge Group S.A.S. no contestó la demanda.

4. Una vez finalizada la etapa escrita, el 11 de febrero de 2021 se inició de manera virtual la audiencia del artículo 392 del CGP, y en ella, se ordenó la suspensión del proceso hasta recibir la interpretación prejudicial solicitada al Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina.

5. El día 27 de mayo de 2022 se allegó la interpretación prejudicial 31-IP-2021 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

6. El día 9 de noviembre de 2022 se continuó con la audiencia del artículo 392 del

CGP, y en ella se indicó que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, por ello, con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, esta se emitiría escrita pues las posibles fallas en la conexión a internet pueden obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes. CONSIDERACIONES En el presente caso, la controversia radica en determinar si la parte pasiva Esfinge Group S.A.S., comunicó al público fonogramas del repertorio de la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos - ACINPRO, sin reconocer el derecho de remuneración del cual gozan los artistas intérpretes y ejecutantes, al igual que los productores de fonogramas, infringiendo así un derecho conexo.

1. Objeto Antes de abordar el tema en particular, es pertinente señalar que existe una división entre el derecho de autor como tal y lo que se ha denominado derechos conexos, estos últimos también llamados afines o vecinos.

Respecto a los derechos conexos, hay que mencionar como antesala que, si bien estos guardan una relación cercana con el derecho de autor, no se les puede considerar como V:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Acinpro vs Esfinge Group SAS Rad.1-2019-96062\SE, CCORREDOR, Atorres, 24 de noviembre de 2022, 96062, VF.docx Página 2 de 15 símiles entre sí, ya que como ha mencionado el autor Henri Desbois, quien a su vez es citado por la doctrinante Delia Lipszyc en su obra Derecho de Autor y Derechos

Conexos, el objeto de la protección en este son actividades que concurren a la difusión, más no a la creación de obras literarias y artísticas. Es pertinente señalar que los objetos de protección de los derechos conexos son tres, las interpretaciones y ejecuciones artísticas, cuyo titular primigenio son los artistas intérpretes o ejecutantes; la fijación de la interpretación o ejecución o cualquier otro sonido en un soporte material que se denomina fonograma, cuyo titular será el productor fonográfico y la emisión, cuyo titular es el organismo de radiodifusión. En el primer caso, existe una protección sobre la actividad artística personal, la cual, si bien como menciona Ricardo Antequera no es una obra stricto sensu, si surge del talento humano.1 Por otro lado, en los últimos dos casos, se protege una actividad industrial o “netamente empresarial” como ha referido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 6-IP-97 haciendo especial referencia al productor de fonogramas.2 Dentro de los intereses protegidos en el marco de los derechos conexos y que interesan en el caso sub examine, son los fonogramas que se encuentran definidos en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 como “Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución, o de otros sonidos”. Al respecto, el doctrinante Ricardo Antequera Parilli en el tomo II de su obra “Derecho de Autor” menciona: “(...) aunque en la mayoría de los casos contiene la grabación de la ejecución de una obra sonora preexistente, puede consistir también en la grabación de otros efectos audibles, por ejemplo, el ruido de la selva o el canto de los pájaros”.3

Descendiendo sobre el particular, este Despacho observa dentro del expediente un documento aportado por ACINPRO,4 correspondiente a una declaración juramentada rendida por la señora Beatriz Roció Gómez Cuellar ante el Notario Séptimo del Círculo de Medellín del 9 de mayo de 2019, donde manifiesta que realizó un monitoreo y grabación aleatoria de algunos fonogramas durante el evento “EXPOFITNESS 2019” que se llevó a cabo los días 15, 16 y 17 de febrero de 2019, y en razón a ello, suscribió siete planillas,5 donde afirma identificó dichos fonogramas. Ahora bien, en los videos VID-20190215-WA0020, VID-20190215-WA0021, VID20190215-WA0022, VID-20190215-WA0024,6 VID-20190216-WA0011, VID20190216-WA0013, VID-20190216-WA0014,7 VID-20190215-WA0024, VID20190217-WA004, VID-20190217-WA007, VID-20190217-WA013,8 se observó que durante el evento se contó con computadores, televisores y parlantes de salida, equipos a través de los cuales podían escucharse sonidos correspondientes con la interpretación de obras musicales. De acuerdo con esto es pertinente señalar que para que el ordenador y los televisores puedan emitir dichos sonidos estos debieron haber sido fijados y al ser el fonograma la fijación sonora de estos se puede concluir que se trataban de dicho objeto protegido. Aunado a lo anterior, este Despacho logra apreciar dentro de los videos que estos sonidos corresponden a la fijación fonográfica de las siguientes obras musicales: Wake

me up, interpretada por 2CELLOS, en el video VID-20190215-WA0020;9 Mr Saxobeat, interpretada por Alexandra Stan, en el video VID-20190215-WA0022;10 Hotel Extended 1 Antequera Parilli, Ricardo. Derecho de Autor: Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual Tomo II. Caracas - Venezuela. 1998 pág. 616. 2 Interpretación prejudicial Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 6-IP-97 del 13 de mayo de 1998. 3 Antequera Parilli, Ricardo. Derecho de Autor: Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual Tomo II. Caracas - Venezuela. 1998. 4 Páginas 95 a 96 del documento denominado “Cuaderno 1 folio 1 a 153” del expediente virtual. 5 Páginas 88 a 94 del documento denominado “Cuaderno 1 folio 1 a 153” del expediente virtual. 6 Dentro de la carpeta “15 de febrero de 2019” del “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 7 Dentro de la carpeta “16 de febrero de 2019” del “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 8 Dentro de la carpeta “17 de febrero de 2019” del “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 9 Dentro de la carpeta denominada “15 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 10 Ibídem V:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Acinpro vs Esfinge Group SAS Rad.1-2019-96062\SE, CCORREDOR, Atorres, 24 de noviembre de 2022, 96062, VF.docx

Página 3 de 15 Mix, interpretada por Breath Carolina, en el video VID-20190216-WA0011;11 Call on me, interpretada por Starley, en el video VID-20190215-WA0024;12 Shallow, interpretada por Lady Gaga & Bradley Cooper, en el video VID-20190215-WA0026;13 El matrimonio, interpretada por Mr Black; VID-20190217-WA0026.14 Por otra parte, en la presente discusión, se hace mención a un segundo objeto de protección que corresponde a las interpretaciones o ejecuciones de artistas intérpretes o ejecutantes, por lo que es menester indicar que “los artistas intérpretes son las personas naturales que interpretan o ejecutan la obra musical. Al cantante o músico principal se le conoce como artista intérprete, y a los cantantes o músicos acompañantes como artistas ejecutantes.”15 Dicho lo anterior, debe aclararse que el fonograma es el medio en el cual se encuentran fijadas tales interpretaciones y ejecuciones. En ese sentido, este Despacho evidenció que las obras musicales que fueron mencionadas y que se encuentran fijadas en los fonogramas, están siendo ejecutadas por músicos a quienes en el marco de los derechos conexos le son protegidas sus interpretaciones y ejecuciones artísticas.

2. Legitimación Identificado el objeto de la presente controversia, este Despacho debe determinar si la parte demandante está facultada para reclamar en la presente litis el derecho invocado, en ese sentido, se debe establecer que la prerrogativa que busca reivindicar corresponde a ella, como titular o en su defecto como representante de tal.

Iniciemos mencionando que el legitimado para reivindicar un derecho respecto de una

prestación protegida, es en efecto, el titular de la misma, ya sea este originario o derivado, sin embargo, de conformidad con el artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993, ciertos derechos pueden ejercerse o hacerse valer en procesos administrativos o judiciales por las sociedades de gestión colectiva que agrupan los intereses de dichos titulares, debido a que estas gozan de una legitimación presunta que les permite gestionar los derechos que les han sido confiados a su administración, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades similares. Es pertinente señalar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha indicado que lo que busca la presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva “es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos, a través de las sociedades de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer de manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como una adecuada recaudación de estos derechos.”16 Dicha legitimación tiene su origen en la naturaleza de la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, que normalmente es realizada por sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorización de funcionamiento concedidas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, las cuales se encargan de representar a una pluralidad de titulares afiliados a ellas, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que correspondan con ocasión del uso de sus obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 44

de 1993. Asimismo, el artículo 2.6.1.2.9 del Decreto 1066 de 2015 señala que una vez las sociedades de gestión colectiva obtengan personería jurídica y autorización de 11 Dentro de la carpeta denominada “16 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 12 Dentro de la carpeta denominada “17 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 13 Dentro de la carpeta denominada “16 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 14 Dentro de la carpeta denominada “17 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 15 Monroy Rodríguez, Juan Carlos; Rojas Murcia, Ximena; Sáenz Ardila, Johanna; Arias Ospina, Camila. El Derecho de Autor y los Derechos Conexos en la Industria de la Música. Bogotá – Colombia. Pág.12. 16 Interpretación prejudicial Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 109-IP-2020 del 7 de octubre de 2020. V:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Acinpro vs Esfinge Group SAS Rad.1-2019-96062\SE, CCORREDOR, Atorres, 24 de noviembre de 2022, 96062, VF.docx Página 4 de 15 funcionamiento, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de

procedimientos administrativos y judiciales, de igual forma establece que para acreditar dicha legitimación, la sociedad de gestión colectiva únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificado de existencia y representación legal expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor. Ahora bien, el inciso final del artículo en mención refiere que quien tiene la carga de desvirtuar la presunción referida, es el demandado, pues a él le “corresponderá acreditar la falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva.” En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 109-IP-2020 en tanto refirió que “esta presunción admite prueba en contrario; es decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se impute estar utilizando o explotando obras sin contar con la autorización respectiva, deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva”.17 Es decir que, si bien la sociedad de gestión colectiva no es titular de los derechos, la ley le otorga esta facultad para iniciar acciones como la que nos ocupa, tendientes a proteger o restablecer los derechos de autor o conexos que gestiona en virtud de sus estatutos o de los contratos celebrados con entidades de gestión extranjeras. En el caso objeto de análisis, es posible observar los estatutos de ACINPRO obrantes en copia a folios 45 al 75. Del mismo modo, se aprecia en el expediente el certificado de existencia y representación de la demandante expedido por la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor.18 Asimismo, fue aportada copia

de la Resolución 002 del 24 de diciembre de 1982,19 por medio de la cual la DNDA le reconoció personería jurídica a la sociedad de gestión colectiva ACINPRO y la Resolución 125 del 05 de agosto de 1997, proferida por la misma entidad, donde se le concedió autorización de funcionamiento.20 De tal forma, teniendo en cuenta la presunción aludida y el cumplimiento de los requisitos enunciados anteriormente, para este Despacho es claro que ACINPRO se encuentra legitimada para actuar como demandante en la presente causa. No obstante, debe advertirse que obra una certificación de ACINPRO21 con la cual se acredita que las prestaciones protegidas identificadas durante el monitoreo en el evento “EXPOFITNESS 2019” hacen parte de su repertorio, a excepción de los derechos de los artistas ejecutantes de las obras musicales La noche es así, Forever, Todo el mundo, Twerk, Deep blue sea, Attention, Kika, Look bauk at it, Zezl, Just One More, Drank Street Mix, Level Up Remix, El anillo merengue, Hardcore y 10 punten, así como tampoco a los productores fonográficos de estas fijaciones de sonidos, toda vez que el hecho décimo primero de la demanda contiene una confesión realizada por el accionante donde refiere que no los representa.

3. Sobre el derecho de los artistas intérpretes o ejecutantes de obras musicales y productores fonográficos a recibir una remuneración equitativa y el deber de los utilizadores a pagarla.

Frente al derecho de mera remuneración de los productores fonográficos y los artistas intérpretes o ejecutantes, es importante precisar que la infracción debe mirarse desde

una óptica diferente al derecho de autor, ya que no existe en este caso un derecho exclusivo de autorizar o prohibir, por el contrario, lo que existe es la prerrogativa de recibir una compensación equitativa por ciertos usos respecto de una prestación protegida, así, la infracción se configurará cuando se den los supuestos de la ley y el usuario omita su obligación de abonar tal pago al titular. 17 Ibídem 18 Página 37 del documento denominado “Cuaderno 1 folio 1 a 153” del expediente virtual. 19 Página 38 del documento denominado “Cuaderno 1 folio 1 a 153” del expediente virtual. 20 Páginas 39 a 44 del documento denominado “Cuaderno 1 folio 1 a 153” del expediente virtual. 21 Páginas 97 a 99 del documento denominado “Cuaderno 1 folio 1 a 153” del expediente virtual. V:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Acinpro vs Esfinge Group SAS Rad.1-2019-96062\SE, CCORREDOR, Atorres, 24 de noviembre de 2022, 96062, VF.docx Página 5 de 15 En cuanto al caso analizado, de acuerdo al artículo 173 de la Ley 23 de 1982, encontramos la existencia de un derecho de mera remuneración de titularidad del productor fonográfico y del artista intérprete o ejecutante, que surge cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este, sean utilizados para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, y que consiste en que el utilizador deberá abonar una remuneración equitativa y única

destinada a ambos tipos de titulares. Este derecho se encuentra igualmente reglamentado en la Decisión 351 de 1993, específicamente en el artículo 37 literal d), el cual dispone que los productores de fonogramas tienen del derecho a “percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.” De esta forma, se puede observar que la disposición andina faculta a los países miembros de la comunidad para que en sus respectivas legislaciones consagren tal derecho exclusivamente para el productor de fonogramas o de manera compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes, caso último que fue el escogido por nuestro estatuto autoral. Este derecho además de encontrar sustento en el ordenamiento jurídico nacional y en las disposiciones de la normatividad andina, también ha sido consagrado en instrumentos internacionales ratificados por Colombia, como en la Convención de Roma en su artículo 12 y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) en el artículo 15, numeral 1. En relación con la infracción, es pertinente determinar si en el evento “EXPOFITNESS 2019” que se llevó a cabo del 15 al 17 de febrero de 2019 en la ciudad de Medellín – Antioquia y el cual fue organizado por la sociedad Esfinge Group S.A.S.,22 se comunicaron al público fonogramas e interpretaciones o ejecuciones musicales, cuyos derechos eran gestionados por ACINPRO, sin que se hubiera pagado la correspondiente remuneración.

Para ello, debemos empezar por analizar los requisitos que la norma andina estipula en el artículo 37 literal d) ya anotado y que ha sido objeto de análisis por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 31-IP-2020 en la cual el colegiado dispuso: “… la normatividad andina condiciona el pago antes señalado a los siguientes requisitos: • Que el fonograma haya sido publicado con fines comerciales. Es decir, no se encontrarán contemplados en este supuesto aquellos fonogramas que no se publiquen con el propósito de obtener un beneficio comercial. • Que el fonograma sea utilizado única y directamente para: (i) la radiodifusión; o, (ii) cualquier forma de comunicación al público. Entiéndase como comunicación pública al acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso al fonograma.”23 3.1. Sobre que el fonograma haya sido publicado con fines comerciales. En relación con el primer requisito, la existencia de un fin comercial, el autor Antonio Cabanillas Sánchez en la obra “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”, coordinada por Rodrigo Bercovitz, menciona: “Con todo, no se olvide que el mayor número de fonogramas y copias son editados precisamente con fines comerciales, siendo los no comerciales una categoría estadísticamente marginal. 22 Páginas 77 a 79 del documento denominado “Cuaderno 1 folio 1 a 153” del expediente virtual. 23 Interpretación prejudicial Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 31-IP-2021 del 6 de mayo de 2022. V:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Acinpro vs Esfinge Group SAS Rad.1-2019-96062\SE, CCORREDOR, Atorres, 24

de noviembre de 2022, 96062, VF.docx Página 6 de 15 Los fines comerciales habrán de lograrse mediante la publicación, entendiendo por tal la divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares que satisfaga razonablemente sus necesidades estimadas con la naturales y finalidad de la misma, que es el concepto de publicación que ofrece el artículo 4 LPI; puesta a disposición del público que necesariamente habrá de ser en este caso a cambio de precio o cualquier otra contraprestación, habida cuenta los fines comerciales que con dicha publicación deben de pretenderse.” 24 En la anterior posición, si bien se habla del concepto de publicación el cual está consagrado en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto de la Ley de Propiedad Intelectual de España, tiene una definición semejante a la del artículo 3 de nuestra Decisión 351 de 1993, el cual concreta este concepto como la “Producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra.” Así mismo, es claro que los fonogramas que no persigan un fin comercial constituyen una peculiaridad, pues precisamente la actividad del productor fonográfico está orientada a obtener una retribución de carácter económico; así también lo menciona Antequera Parilli al afirmar que “… la razón de la tutela legal (al productor fonográfico) está en la protección a una actividad técnico-industrial-comercial, necesaria para la difusión a gran escala de las obras sonoras…”25.

Considerando lo anterior, observamos a folios 42 y 43, el artículo 3 de los Estatutos de ACINPRO, en los cuales puede leerse que su objeto es: “(…) recaudar, administrar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública de los fonogramas y de las interpretaciones o ejecuciones de obras musicales en él fijadas, (…) por su utilización en los establecimientos abiertos al público (…) y en fin, donde quiera que se interpreten o ejecuten obras musicales, (…) ya sea por procesos mecánicos, electrónicos, computarizados, o por cualquier otro medio conocido o por conocerse en forma permanente u ocasional.” En suma, es claro para este juzgador que los asociados a la sociedad de gestión ACINPRO, son titulares que facultan a esta última como mandataria, para realizar el cobro por la utilización de sus prestaciones y producciones por diferentes usuarios en el comercio, en otras palabras, buscan obtener un beneficio comercial por la publicación de tales fijaciones. 3.2. Sobre que el fonograma haya sido utilizado única y directamente para comunicación al público. En cuanto al segundo requisito, debemos dividirlo en dos momentos, el primero identificando si efectivamente la aquí demandada hizo uso de los fonogramas y el segundo, si efectivamente dicho uso constituyó una comunicación o ejecución pública. 3.2.1. Sobre el uso de fonogramas. Se observó en la demanda que el apoderado de la accionante afirmó que durante el evento “EXPOFITNESS 2019” se utilizó música fonograbada perteneciente a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores fonográficos respecto de los cuales

ACINPRO ejerce la representación. Como respaldo de esta afirmación relaciona los siguientes fonogramas los cuales arguye fueron usados durante el evento: Wake me up, Mr Saxobeat, Hotel Extended Mix, Call on me, Shallow y El matrimonio. 24 Cabanillas Sánchez, Antonio; Comentario a la Ley de Propiedad Intelectual Edición 2°. Madrid: Tecnos. 1997, pág. 1573. 25 Antequera Parilli, Ricardo. Derecho de Autor: Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual Tomo II. Caracas - Venezuela. 1998 pág. 640. V:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Acinpro vs Esfinge Group SAS Rad.1-2019-96062\SE, CCORREDOR, Atorres, 24 de noviembre de 2022, 96062, VF.docx Página 7 de 15 Asimismo, refiere que las interpretaciones o ejecuciones fijadas en estos fonogramas corresponden a las de los siguientes artistas intérpretes o ejecutantes: Alexandra Stan, Breath Carolina, Starley, Lady Gaga & Bradley Cooper y Mr. Black respectivamente. Ahora, se observó que el extremo pasivo no contestó la demanda y de conformidad con el artículo 97 del CGP no cumplir con la carga de contestar el escrito petitorio hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos ella. Aunado a lo anterior, se pierde la oportunidad para proponer pruebas, debatir las allegadas por el accionante, así como proponer excepciones que solo pueden invocarse con la contestación. En este sentido, en virtud de la falta de la contestación de la demanda, se presumirá

cierto que se utilizó música fonograbada perteneciente a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores fonográficos representados por ACINPRO, durante el evento llevado a cabo del 15 al 17 de febrero 2019 denominado “EXPOFITNESS 2019”. No obstante lo anterior, esta Subdirección realizara unas apreciaciones respecto del material probatorio aportado por la demandante tendiente a demostrar ese uso. Este Despacho observa dentro del expediente la declaración juramentada rendida por la señora Beatriz Roció Gómez Cuellar ante el Notario Séptimo del Círculo de Medellín del 9 de mayo de 2019, donde refiere haber realizado un monitoreo y grabación aleatoria de algunos fonogramas que fueron usados durante el evento “EXPOFITNESS 2019”. En el documento en mención la declarante arguye haber suscrito unas planillas de eventos, donde relaciona los nombres de los intérpretes y fonogramas utilizados durante el evento y que en efecto se observa que estos corresponden con las prestaciones protegidas referidas en la demanda. Igualmente, dentro del expediente se logra apreciar cuarenta y seis (46) videos del evento “EXPOFITNESS 2019”, en los cuales es posible escuchar las ejecuciones musicales fijadas en los fonogramas: Wake me up, interpretada por 2CELLOS, en el video VID-20190215-WA0020;26 Mr Saxobeat, interpretada por Alexandra Stan, en el video VID-20190215-WA0022;27 Hotel Extended Mix, interpretada por Breath Carolina, en el video VID-20190216-WA0011;28 Call on me, interpretada por Starley, en el video VID-20190215-WA0024;29 Shallow, interpretada por Lady Gaga & Bradley Cooper, en

el video VID-20190215-WA0026;30 El matrimonio, interpretada por Mr Black; VID20190217-WA0026,31 lo que nos permite concluir que durante el evento se utilizó música fonograbada. Para concluir este punto, es preciso señalar que se encuentra probado para este Despacho el uso de los siguientes fonogramas, así como de las ejecuciones musicales que se encuentran fijadas en ellos y que corresponden con las prestaciones protegidas en la presente causa: Wake me up, interpretada por 2CELLOS; Mr Saxobeat, interpretada por Alexandra Stan; Hotel Extended Mix, interpretada por Breath Carolina; Call on me, interpretada por Starley; Shallow, interpretada por Lady Gaga & Bradley Cooper y El matrimonio, interpretada por Mr Black. 3.2.2. Sobre la comunicación pública. Ahora bien, respecto de la comunicación pública es pertinente señalar que de acuerdo con la interpretación prejudicial 31-IP-2020, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, estudiando el derecho de remuneración del artículo 37 literal d) de la Decisión 351, define que debe entenderse como comunicación pública “… al acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso al 26 Dentro de la carpeta denominada “15 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 27 Ibídem 28 Dentro de la carpeta denominada “16 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 29 Dentro de la carpeta denominada “17 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual.

30 Dentro de la carpeta denominada “16 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. 31 Dentro de la carpeta denominada “17 de febrero de 2019” en el “Cuaderno 1 folio 120” del expediente virtual. V:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Acinpro vs Esfinge Group SAS Rad.1-2019-96062\SE, CCORREDOR, Atorres, 24 de noviembre de 2022, 96062, VF.docx Página 8 de 15 fonograma”32. Esto es consecuente con la definición de comunicación pública que trae la misma normativa andina en el artículo 15, la cual define el acto de comunicación pública como “todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas”. Asimismo, la ley 23 de 1982 en su artículo 164 BIS, literal b), adicionado por la ley 1915 de 2018, ha definido la comunicación al público de una interpretación o ejecución fijada en un fonograma o un fonograma como: “Solamente para los efectos del artículo 173 de la presente ley, la transmisión al público, por cualquier medio que no sea la radiodifusión, de sonidos de una interpretación o ejecución o los sonidos o las representaciones de sonidos fijadas en un fonograma. Para los efectos de los derechos reconocidos a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, la comunicación al público incluye también hacer que los sonidos o las representaciones de

sonidos fijados en un fonograma resulten audibles al público;” Teniendo claro lo anterior, lo procedente es determinar si en el evento “EXPOFITNESS 2019” se comunicaron al público fonogramas e interpretaciones o ejecuciones, cuyos derechos son gestionados por ACINPRO, no obstante, dadas las consecuencias probatorias que fueron referidas y que se encuentran en cabeza de la accionada este Despacho da