DNDA - Sentencia del 26 de noviembre de 2020 2

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 26 de noviembre de 2020

Rad.: 1-2018-109645

Ref.: Proceso Verbal

Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia – SAYCO Demandado: María Angelica Vidal Martínez Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 30 de noviembre de 2018, el doctor Ricardo Antonio Gómez Durán actuando como apoderado judicial de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia – SAYCO, presentó demanda contra la señora María Angelica Vidal Martínez, identificada con cédula de ciudadanía 52.842.619.

2. Mediante el Auto 02 del 24 de enero de 2019, notificado el 25 de enero siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida.

3. El día 19 de marzo de 2019 la señora María Angelica Vidal Martínez contestó la demanda.

4. Una vez finalizada la etapa escrita, el 14 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial.

5. En los días 24 y 25 de noviembre de 2020 se realizó la audiencia de instrucción y juzgamiento de manera virtual, y en ella se indicó que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, por ello, con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, esta se emitiría escrita, pues las posibles fallas en la conexión a

internet podrían obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes. CONSIDERACIONES En la presente controversia, la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia (en adelante SAYCO) solicita a esta Subdirección la declaratoria de infracción sobre el derecho patrimonial de comunicación pública, al haberse efectuado una ejecución publica en un concierto de Los Tigres del Norte y otros artistas —cuyo productor fue la demandada—, de una serie de obras musicales sobre las cuales alegan tener la representación para su gestión en el país. Igualmente, el demandante pretende que se declare que existió, primero, un perjuicio patrimonial causado por la utilización de tales obras sin haberse obtenido la autorización previa y expresa con su correspondiente pago, y segundo, un perjuicio moral derivado de los mismos hechos. Finalmente, solicita que se indemnicen los mencionados perjuicios. Para resolver las pretensiones del demandante, es necesario previo a ello determinar una serie de elementos, primero, las obras protegidas que al parecer fueron utilizadas sin la autorización previa y expresa de sus titulares; segundo, si hay legitimidad para reivindicar los derechos reclamados; tercero, si efectivamente existió una infracción al derecho invocado; y finalmente, si se observan los supuestos de la responsabilidad civil con la consecuente obligación de reparar el eventual daño causado. X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\SAYCO vs. María Angelica Vidal Rad. 1-2018-109645\Sentencia - 1-2018-109645 - SAYCO vs Maria Angelica Vidal Martínez VF.docx SENTENCIA Página 2 de 15

1. Sobre el objeto

La obra como objeto de protección del derecho de autor, está definida en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 como toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio. En la misma disposición se encuentra una lista no taxativa de ejemplos de obras, entre las cuales figuran las composiciones musicales con letra o sin ella. De forma análoga con las disposiciones de nuestra norma comunitaria, las composiciones musicales con letra o sin ella fueron incluidas en el listado no taxativo de creaciones protegidas del artículo 2 de la ley 23 de 1982, por lo que es indudable que las obras musicales encuentran protección en la legislación autoral. En el caso concreto, el demandante señala de forma específica en los hechos de su escrito de demanda las obras sobre las cuales recayó la aparente vulneración, cuyos títulos se enlistan a continuación: “SOLO DAME UNA OPORTUNIDAD”, “SE ME OLVIDO OTRA VEZ”, “ARREGLA PA QUE TE VAS”, “A PUNTA DE TRAGO”, “CORAZÓN EN BAMCA [SIC] ROTA”, “SE ME PERDIÓ LA CADENITA”, “FLOR DEL CAMPO”, “AMORES FINGIDOS”, “ME CANSE DE ROGAR”, “EL REY”, “LA TOTUMA”, “LA BARRITA [SIC]”, “SUÉLTALA PA QUE SE DEFIENDA”, “OYEME CACHITA”, “ALICIA LA FLACA”, “BILLETE VERDE”, “UN POQUITO DE CARIÑO”, “MÉXICO LINDO”, “PACAS DE A KILO”, “LA REINA DEL SUR”,

“CARTA ABIERTA”, “LIBRO DE RECUERDOS”, “PEDRO Y PABLO”, “QUIERO VOLVER CONTIGO”, “LA MESA DEL RINCÓN”, “GOLPES EN EL CORAZÓN”, “JEFE DE JEFES”, “INFIEL POR AMOR”, “ERES MI BUENA SUERTE”, “NOS ESTORBO LA ROPA”, “EL EJEMPLO”, “EL CONTAGIO”, “LA BANDA DEL CARRO ROJO”, “MI

FANTASÍA”, “TAN BONITA”, “NI PARIENTES SOMOS” y “LA PUERTA NEGRA”.

Del anterior repertorio, este Despacho encuentra que sobre la mayoría de ellas fue acreditada la representación a través de certificación aportada a folios 35 a 40 del cuaderno 1 expedida por la Coordinadora de Documentación de Sayco, la señora Jenny Correal Beltrán. Sin embargo, las obras “Oyeme Cachita”, “Alicia la flaca”, “Un poquito de cariño” y “Quiero volver contigo”, fueron certificadas respecto a un autor o compositor diferente al indicado en los hechos. Por su parte, la obra “Flor del Campo” no fue certificada. A pesar de lo anterior, como será objeto de explicación en el siguiente acápite, tal escenario no impide que opere la legitimación presunta que poseen las sociedades de gestión colectiva en virtud de la cual, a la luz de sus estatutos, esta facultadas para iniciar acciones de carácter judicial o administrativo tendientes a defender los derechos que están bajo su gestión. Así, una vez identificado el objeto de la presente controversia, este Despacho debe determinar si la parte aquí demandante está facultada para reclamar en la presente causa el derecho invocado, en ese sentido, se debe establecer que la prerrogativa que

busca reivindicar corresponde a ella, como titular o en su defecto como representante de tal.

2. Sobre la legitimación Ahora, si bien en el caso de las obras, es en principio el autor o el titular de derechos patrimoniales el encargado de autorizar o prohibir la utilización de la obra en el marco de los derechos que le han sido concedidos, debe tenerse en cuenta que en los artículos 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, se han consagrado casos de legitimación presunta, para que, a sujetos diferentes de los titulares del derecho de autor o conexos —en el caso particular las sociedades de gestión colectiva— puedan ejercer las diferentes acciones destinadas a su protección o restablecimiento y a la obtención de las indemnizaciones correspondientes.

Igualmente, el inciso final del artículo 2.6.1.2.9. en comento, refiere que quien tiene la carga de desvirtuar dicha presunción, es el demandado, pues a él le “corresponderá X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\SAYCO vs. María Angelica Vidal Rad. 1-2018-109645\Sentencia - 1-2018-109645 - SAYCO vs Maria Angelica Vidal Martínez VF.docx SENTENCIA Página 3 de 15 acreditar la falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva.” Al amparo de esta presunción, una Sociedad de Gestión Colectiva puede ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales. Las sociedades en comento no son titulares de los derechos,

pero la ley les otorga esta facultad para iniciar acciones como la que nos ocupa, tendientes a proteger o restablecer los derechos de autor o conexos que gestiona en virtud de sus estatutos o de los contratos celebrados con entidades de gestión extranjeras. Así, en correspondencia con las normas mencionadas, a efectos de determinar la existencia de la legitimación especial de las sociedades de gestión, resulta necesario acreditar el certificado de existencia y representación legal expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA), los estatutos y los contratos de representación reciproca que quiera hacer valer. En el caso objeto de análisis se observa que reposa en el folio 16 del cuaderno 1, copia del certificado de existencia y representación legal de SAYCO, expedido por la Oficina Asesora Jurídica de la DNDA el 24 de septiembre de 2018, que la acredita como sociedad de gestión colectiva. Así mismo, en el folio 25 del cuaderno 1 consta una copia de los estatutos del demandante, en cuyo artículo 4 literal c) se prevé que el objeto de la sociedad es la protección del autor y/o compositor y demás derechohabientes en el ejercicio y mediante la gestión eficaz de derechos, entre ellos el de comunicación pública. Respecto de los contratos de reciprocidad, es importante resaltar que mediante dichos acuerdos una sociedad de gestión colectiva nacional representa en su territorio a una sociedad extranjera del mismo tipo en lo que atañe a la gestión de sus obras y prestaciones, estando obligada la sociedad extranjera a hacer lo mismo en su territorio,

tal como lo menciona el autor Ernst-Joachim Mestmäcker en su artículo publicado en el número 203 de la Revista Internacional de Derecho de Autor (RIDA). Podríamos afirmar que la razón de ser de dichos acuerdos es el carácter territorial del derecho de autor y en consecuencia, de la gestión colectiva. Así, encontramos a folios 29 a 34 del cuaderno 1, copia de un documento emitido el día 22 de abril de 2016, donde la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, acredita la inscripción de una serie de contratos de representación reciproca celebrados entre SAYCO y otras sociedades de gestión colectiva de derecho de autor. Igualmente, en el expediente obra a folio 26 y 27 del cuaderno 1, obra copia de comunicación dirigida a las Autoridades Municipales (Alcaldías) del 6 de septiembre de 2017 firmada por el Licenciado Angeles Mendoza Pérez, funcionario de la Sub Dirección de Asuntos Internacionales & Derechos Mecánicos de la Sociedad de Autores y Compositores de México – SACM, en la cual manifiesta que tal sociedad y SAYCO tienen suscrito un convenio bilateral de representación reciproca desde enero de 1973 permitiéndole a SAYCO gestionar el pago del derecho de autor de los asociados a SACM en el territorio colombiano. Igualmente, solicita el apoyo a fin de que SAYCO recaude los derechos de autor que por ejecución pública corresponda a las obras musicales que interpreten Los Tigres del Norte. En definitiva, en el caso de SAYCO, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y el artículo 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015,

podemos afirmar que se encuentran legitimadas de manera presunta, y no obra en el expediente prueba en contrario que permita desvirtuar la misma. Si bien la demandada afirmó en su contestación a la demanda que existen otras sociedades de gestión colectiva o gestores individuales, no acreditó que la aquí accionante, no representará las diferentes obras sobre las que inició la presente causa. Igualmente, si bien afirmó que las certificaciones aportadas por SAYCO y la Sociedad de Autores y Compositores de México (SACM), al igual que la suscrita por el Jefe de la Oficina de Registro de la DNDA, no daban certeza sobre la existencia de dichos X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\SAYCO vs. María Angelica Vidal Rad. 1-2018-109645\Sentencia - 1-2018-109645 - SAYCO vs Maria Angelica Vidal Martínez VF.docx SENTENCIA Página 4 de 15 acuerdos, tampoco solicitó la ratificación de su contenido como consagra el artículo 262 del CGP. De tal forma, teniendo en cuenta la presunción aludida y el cumplimiento de los requisitos enunciados anteriormente, para este Despacho es claro que SAYCO se encuentra legitimada para actuar como demandante en la presente causa y reclamar los derechos que enuncia de los titulares representados por esta. En consecuencia, no encuentra sustento la primera excepción propuesta por el demandado, específicamente en la parte relacionada con la ausencia de prueba del demandante para invocar en su favor los derechos patrimoniales discutidos.

3. Sobre la infracción En consideración a las eventuales infracciones, es conocido que en el derecho de autor

existe un doble contenido del cual se derivan dos tipos de prerrogativas, unas de carácter moral y otras de carácter patrimonial. Frente a las prerrogativas de carácter moral, el demandante hace algunas menciones en sus hechos DÉCIMO y DÉCIMO PRIMERO respecto a la violación del derecho de paternidad por la parte demandada, sin embargo, el artículo 132 del CGP en desarrollo del principio de congruencia, dispone que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda. Así, al haber una ausencia clara de pretensiones en este sentido por el demandante, no se abordará tal punto. En tal sentido, en el presente caso, haremos un análisis únicamente de las prerrogativas de carácter patrimonial, en particular sobre el derecho de comunicación pública, al ser el que se invoca en las pretensiones. 3.1. Sobre la infracción del derecho patrimonial de comunicación pública En primer lugar, en relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. Siendo el objeto de análisis en la presente causa los derechos patrimoniales y específicamente aquel denominado “comunicación pública”, ya que se menciona en el escrito de acción que el día 3 de noviembre de 2018, la demandada llevó a cabo un concierto denominado “EL CONCIERTO DE LA HISTORIA” en el municipio de La Plata

en el departamento del Huila, en el cual se comunicaron al público diferentes obras y en el cual el artista principal era la agrupación mexicana Los Tigres del Norte. Dicho concierto fue registrado por la señora María Angélica Vidal Martínez en el Portal Único de la Ley de Espectáculos de las Artes Escénicas – PULEP como “SUPERCONCIERTO” y le fue asignado el código DNI777, como consta a folio 44 del cuaderno 1 y a folios 202 a 208 del mismo cuaderno, esta última, prueba por informe allegada por el Ministerio de Cultura. Ahora bien, según lo establece el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Este derecho patrimonial, el cual debe entenderse de manera amplia como un género, admite varias especies o modalidades, entre las que encontramos, la representación, la ejecución o la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. El evento descrito, consistió en una representación y ejecución pública directa, la cual, como menciona Delia Lipszyc a página 185 de su obra “Derecho de autor y derechos conexos”, está caracterizada “por la presencia de los intérpretes frente a un público que X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\SAYCO vs. María Angelica Vidal Rad. 1-2018-109645\Sentencia - 1-2018-109645 - SAYCO vs Maria Angelica

Vidal Martínez VF.docx SENTENCIA Página 5 de 15 se encuentra presente y por la unicidad de la comunicación.” Así mismo, destaca que en estos casos la comunicación siempre será “en vivo” porque se necesita de la presencia de los intérpretes o ejecutantes frente al público. Sobre la ejecución o comunicación pública, el artículo 158 de la ley 23 de 1982 consagra: “La ejecución pública, por cualquier medio, inclusive radiodifusión, de obra musical con palabras o sin ellas, habrá de ser previa y expresamente autorizada por el titular de derecho o sus representantes.” Conforme a lo expuesto, es diáfano que los derechos patrimoniales de autor, en particular el de comunicación pública en debate, es un derecho de exclusiva el cual faculta a su titular —o en este caso su representante— a autorizar o prohibir su uso, por lo tanto, quien pretenda utilizar obras de dicha forma, deberá obtener una autorización expresa antes del acto. En el conflicto, la demandada aceptó en su declaración de parte, como se observa al minuto 1:24:50 de la grabación de la audiencia inicial, el no haber obtenido la autorización de SAYCO, y alega, tanto en esta etapa como en su escrito de contestación a la demanda y en sus alegatos, que ello fue por la omisión de SAYCO de llevar a cabo una concertación de la tarifa, pues no obtuvieron respuesta de dicha sociedad. Aunado a lo anterior, a folio 51 del cuaderno 1, se observan múltiples grabaciones audiovisuales en las cuales se puede apreciar a la agrupación Los Tigres del Norte cantando en vivo varias de las obras cuya gestión está a cargo de SAYCO en el país, entre las que se identifican: “NI PARIENTES SOMOS”, “ERES MI BUENA SUERTE”, “LA

REINA DEL SUR”, “LA MESA DEL RINCÓN”, “LA BANDA DEL CARRO ROJO” entre otras.

Sobre tal folio 51 donde obran grabaciones de audio y video, el apoderado de la demandada afirmó en sus alegatos que el mismo se había obtenido de forma ilegal al grabarse sin autorización y que tales grabaciones no podían verificar que efectivamente fuera un concierto llevado a cabo en el municipio de La Plata (Huila). De lo anterior, debe decirse que las grabaciones fueron realizadas en un evento público, así mismo, si bien se fijan obras en la grabación, esto se encuentra dentro del marco de la limitación y excepción consagrada en el artículo 22 literal d) de la Decisión Andina 351 y en el artículo 42 de la Ley 23 de 1982, esto es, la reproducción de obras o fragmentos de ellas con destino a fines judiciales. Por otra parte, la señora Luz Stella Flor manifestó en su testimonio que efectivamente se realizó el concierto de la agrupación “Los Tigres del Norte” el 3 de noviembre de 2018 en La Plata, sin embargo, la misma testigo fue tachada por el apoderado de la parte demandada, al tener un vinculo de dependencia económica con la demandante y sumado a ello, la testigo manifestó no haber ido personalmente al evento sino delegar a otra persona para ello. No obstante, en el folio 51 del cuaderno 1, se encuentra archivo de audio titulado “170522_1049” en formato MP3 en el cual se puede escuchar de forma clara al presentador del concierto cuando expresa en el minuto 2:28 “¡La Plata buenas noches!”, y en el minuto 2:58 “¿Dónde están los que vinieron a ver a los Tigres del Norte?”, por tal

motivo, es patente que si fue llevado a cabo dicho concierto, hecho que por cierto, fue aceptado por la productora en su declaración de parte. A la luz de lo precedente, es claro que la demandada infringió el derecho de comunicación pública de las obras cuya gestión están en cabeza de SAYCO, pues en su calidad de productora a través del concierto realizado el día 3 de noviembre de 2018 en “Rancho Tijuana” ubicado en el municipio de La Plata en el departamento del Huila, comunicó diferentes obras musicales sin haber obtenido de manera previa y expresa la autorización correspondiente y sin estar amparada por alguna limitación o excepción al derecho de autor. X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\SAYCO vs. María Angelica Vidal Rad. 1-2018-109645\Sentencia - 1-2018-109645 - SAYCO vs Maria Angelica Vidal Martínez VF.docx SENTENCIA Página 6 de 15

4. Sobre la gestión individual y el deber de concertación De otra parte, la demandada manifiesta en su contestación a la demanda y en sus alegatos de conclusión que no infringió derecho alguno, pues si pagó los derechos correspondientes de autores y compositores a la Organización Garrido Abad. En referencia a ello, al minuto 1:31:20 de la grabación de la audiencia inicial, la señora María Angelica Vidal Martínez afirmó que acudió a esta sociedad, dada la falta de respuesta de SAYCO a las solicitudes que les hicieron.

Al respecto, se observa a folio 112 del cuaderno 1 copia de un comprobante de pago de fecha 9 de octubre de 2018 a Garrido Abad identificada con NIT. 900.260.248-9 por un

valor de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000) por concepto de “Valor pago individual de los derechos patrimoniales de autor y conexos de titularidad de Jorge Alonso Garrido Abad”. En el mismo comprobante figura como ciudad “La Plata”, como lugar “Rancho Tijuana” y como evento “Concierto de la historia con Los Tigres del Norte”. Sobre el citado comprobante, en copia de correo electrónico del 27 de octubre de 2018 obrante a página 156 de la prueba por informe allegada por la Alcaldía de La Plata (folios 213 a 449 del cuaderno 1), el señor Jorge Alonso Garrido responde al requerimiento realizado a tal organización por el Secretario de Gobierno de la Alcaldía de La Plata, el señor Hernán Rodríguez Falla, para que aclare la posibilidad de realizar el pago de derecho de autor a personas diferentes a SAYCO, manifestó: “En nuestra legislación existen diversas modalidades de autorización, inclusive, aquella que se hace por vía supletoria, es decir, sin necesidad de autorización del titular del derecho o de su representante, según establece el artículo 73 de la ley 23 de 1982, declarado exequible por

Sentencia C-519 DE 1999 de la Corte Constitucional.” (…) “Ahora bien, nuestra entidad no representa los derechos de los Tigres del Norte, razón por la que le hemos enfatizado al empresario que obtenga la autorización directa de esos titulares, como parte de la asesoría que hacemos a efecto de legalizar la presentación artística y blindar jurídicamente a esa persona y a la administración misma.

No obstante, en caso de no obtenerla, acudiremos a un acogimiento a la figura del mencionado

artículo 73 de la ley 23 de 1982, consignando una suma de dinero en favor de Sayco y Acinpro, a efecto de salvaguardar la buena fe en la comunicación de las obras cuya autorización no se obtenga directamente.” (Subrayado propio) Visto lo anterior, es menester recordar que en nuestro ordenamiento nacional aplican de forma directa y preferente las normas expedidas por la Comisión de la Comunidad Andina, entre las cuales se encuentra la Decisión 351 de 1993 la cual en su artículo 54 dispone que ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. Sobre tal punto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 119-IP-2010 analizó si a la luz de la normativa comunitaria andina, es factible que un País Miembro prevea un sistema de tarifas en caso de no existir un contrato entre el titular de los derechos de autor y conexos y terceros usuarios, concluyendo que: “Las tarifas supletorias [tarifas fijadas por los estados], en la práctica ocasionarían que se pudieran utilizar las obras pagando unas tarifas establecidas, obviando la autorización previa y expresa del titular de los derechos o su representante. Esto claramente riñe con la normativa comunitaria sobre derechos de autor. Los titulares no pueden perder la posibilidad de autorizar la utilización de sus obras por parte de terceros, salvo ciertas excepciones consagradas

positivamente, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho de exclusividad que soporta el sistema de protección de los derechos de autor. Aún en el caso que el usuario pagara o consignara una suma de dinero establecida por terceros (el Estado en el caso de las tarifas X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\SAYCO vs. María Angelica Vidal Rad. 1-2018-109645\Sentencia - 1-2018-109645 - SAYCO vs Maria Angelica Vidal Martínez VF.docx SENTENCIA Página 7 de 15 supletorias), no es viable a la luz de la normativa comunitaria andina obviar la autorización previa y expresa del titular de los derechos de autor o conexos".” Esta postura ha sido reiterada en los pronunciamientos 41-IP-2011, 33-IP-2014 y 85-IP2014, mencionando el Tribunal en este último que “la aplicación de tarifas supletorias va en contra del derecho de exclusividad del que goza el titular de un derecho de autor y están en desacuerdo con las normas comunitarias andinas, toda vez que se desnaturaliza el derecho del autor a autorizar el uso de sus obras”. En síntesis, una autoridad no podría fijar una tarifa supletoria desconociendo el derecho comunitario andino y la facultad exclusiva otorgada a los titulares para disponer de sus derechos. 4.1. Gestión individual Por otra parte, debe enfatizarse en el hecho de que los derechos patrimoniales de autor son de carácter exclusivo, por lo tanto, cuando un usuario pretende hacer uso de estos y de ciertas obras en específico, debe buscar necesariamente la autorización previa y expresa del titular, o de su representante, el cual puede ser la sociedad de gestión

colectiva. Respecto a los gestores individuales, el Decreto 1066 de 2015 en el parágrafo del artículo 2.6.1.2.1. consagra: “Las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos facultadas conforme a este artículo, podrán autorizar a terceros, determinados usos de los repertorios que administran sin necesidad de especificarlos. Cuando un titular de derecho de autor o de derechos conexos decida gestionarlos de manera individual, deberá especificar en el contrato respectivo cuál es el repertorio que representa y la forma de utilización del mismo. A los fines de lo señalado en los artículos 160 y 162 de la Ley 23 de 1982 y 2°, literal c), de la Ley 232 de 1995, las autoridades administrativas sólo exigirán y aceptarán autorizaciones y comprobantes de pago expedidos por personas diferentes a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos, cuando se individualice el repertorio de obras, interpretaciones, ejecuciones artísticas o fonogramas que administra dicha persona, y se acredite que la misma es la titular o representante del titular de tales obras o prestaciones.” (Subrayado propio). Dado lo anterior, es clara la diferencia que establece la ley sobre la gestión colectiva y la individual, pues esta última modalidad de gestión esta en el deber de especificar de forma clara y detallada, el repertorio que se esta licenciando. Caso contrario ocurre con las sociedades de gestión colectiva, quienes no están obligadas a individualizar su repertorio al gozar de una legitimación presunta derivada de los artículos 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015 como ya fue

explicado en el acápite de legitimación correspondiente. 4.2. Sobre el deber de concertación Por otra parte, es válido hacer algunas anotaciones de este Despacho sobre el deber de concertación teniendo presente las particularidades del conflicto bajo examen. Las tarifas cobradas como contraprestación por el uso de obras protegidas por el derecho de autor son la expresión del ejercicio de un derecho privado. Particularmente, las tarifas que cobran las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o de derechos conexos deben estar basadas en el principio de la proporcionalidad establecido en el artículo 48 de la Decisión Andina 351 de 1993, el cual dispone: "Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionadas a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras interpretaciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los países miembros expresamente dispongan algo distinto". En el mismo sentido, el artículo 73 de la Ley 23 de 1982, señala que: X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\SAYCO vs. María Angelica Vidal Rad. 1-2018-109645\Sentencia - 1-2018-109645 - SAYCO vs Maria Angelica Vidal Martínez VF.docx SENTENCIA Página 8 de 15 "En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor; por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos,

las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma". Por su parte, el artículo 2.6.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015, desarrolla los criterios para establecer las tarifas a cobrar por parte de las sociedades de gestión colectiva. Recordemos que en el minuto 1:26:50 de la grabación de la audiencia inicial, la Señora María Angelica Vidal Martínez manifiesta que su esposo, aproximadamente 3 meses antes del evento, se acerco a las oficinas de SAYCO en Bogotá y dialogó con el funcionario de tal sociedad, el señor Juan Carlos García quien le manifestó que le remitiera una propuesta por medio magnético, la cual afirma fue remitida pero no obtuvo respuesta. Sobre este punto, la demandada afirmó que enviaron comunicaciones solicitando dicha concertación, pruebas de ello obran a folios 102, 103, 104, 105 y 106 del cuaderno 1, las cuales consisten en correos electrónicos con fechas, 13 de agosto, 4 y 6 de septiembre de 2018 en los cuales se observa que se informa a funcionarios de SAYCO, sobre la propuesta de concertación. Adicionalmente, al interrogar el apoderado de la demandada al representante legal de SAYCO sobre el hecho de que la sociedad de gestión haya enviado comunicados escritos con el objetivo de llegar a un acuerdo, el representante manifestó en el minuto 22:50 de la grabación de la audiencia inicial que no se enviaron requerimientos pues esto se hace usualmente a través de llamadas que gestionan los funcionarios denominados “recaudadores regionales”, sin embargo, al preguntar de nuevo el

apoderado sobre la existencia de constancia de dichas llamadas, contestó que no