DNDA - Sentencia del 26 de noviembre de 2020

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 26 de noviembre de 2020

Rad.: 1-2018-88099

Ref.: Proceso Verbal

Demandante: Julián Alejandro Ortiz Rojas.

Demandado: Radio Cadena Nacional S.A.S. y otro.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 27 de septiembre de 2018, el doctor Fredy Vivas Becerra actuando como apoderado judicial del señor JULIÁN ALEJANDRO ORTIZ ROJAS presentó demanda contra las sociedades ARC PRODUCCIONES S.A.S., identificada con el NIT 900.387.609-0 y RADIO CADENA NACIONAL S.A.S., identificada con el

NIT 890.903.910-2.

2. Mediante el Auto 02 del 24 de octubre de 2018, notificado el 25 de octubre siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida.

3. El día 03 de abril de 2019 la sociedad RADIO CADENA NACIONAL S.A.S. contestó la demanda.

4. Una vez finalizada la etapa escrita, sin que la sociedad ARC PRODUCCIONES S.A.S. hubiera contestado la demanda, el 11 de marzo de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial, a la cual no asistió la sociedad mencionada ni su apoderado.

5. En los días 11 y 12 de noviembre de 2020 se realizó la audiencia de instrucción y juzgamiento de manera virtual, y en ella se indicó que en el uso de tecnologías

de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentarse fallas que no son de control del Despacho, por ello, con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, esta se emitiría escrita, pues las posibles fallas en la conexión a internet podrían obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes. CONSIDERACIONES En el presente conflicto, el señor Julián Ortiz como demandante alega la infracción sobre derechos de índole patrimonial y moral sobre dos obras de su autoría. Adicionalmente, alega una infracción de tipo moral y patrimonial, al ser también el titular de los derechos conexos respecto de los fonogramas e interpretaciones de las dos canciones identificadas con los títulos “CIENTO POR CIENTO CARDENAL” y “PRIMERO CAMPEONI”, al haber sido el productor, artista interprete y ejecutante de ellas. Para resolver las pretensiones del demandante, es necesario previo a ello determinar una serie de elementos, primero, las obras y/o prestaciones protegidas que al parecer fueron utilizadas sin la autorización previa y expresa de sus titulares; segundo, si hay legitimidad para reivindicar los derechos reclamados; tercero, si efectivamente existió una infracción a los derechos invocados; y finalmente, si se observan los supuestos de la responsabilidad civil con la consecuente obligación de reparar el eventual daño causado.

1. Sobre el objeto X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\Julián Ortiz vs ARC Producciones S.A.S y otro Rad. 1-2018-88099\Sentencia - 1-2018-88099 - Julián Ortiz vs ARC

Producciones SAS y otro VF.docx SENTENCIA Página 2 de 26 De conformidad con la etapa de fijación de litigio llevada a cabo en la audiencia inicial del artículo 372 del CGP, se alcanzó un acuerdo entre las partes sobre dos puntos: primero, se determinó que no hay discusión sobre la autoría ni la titularidad de los derechos patrimoniales de autor y conexos sobre las obras, interpretaciones y fonogramas en discusión, pues se considera al demandante como autor y titular de tales derechos; segundo, se estableció que respecto a la canción denominada “PRIMERO CAMPEONI” no se había infringido el derecho moral consistente en mantener la obra inédita, pues el autor la publicó en internet a través de su perfil en el portal de la página web “www.soundcloud.com”. Una vez aclarado lo anterior, es necesario precisar que a partir de las pretensiones del demandante es claro que su objetivo es la declaración de una infracción sobre derechos patrimoniales de autor y conexos, al igual que sobre derechos morales. Por un lado, respecto a los derechos patrimoniales de autor y conexos el señor Ortiz afirma que no existió autorización previa y expresa para la radiodifusión por la emisora RADIO RED BOGOTÁ de las canciones “CIENTO POR CIENTO CARDENAL” y “PRIMERO CAMPEONI”, por lo tanto, considera que hubo una violación al derecho de comunicación pública. Por otro lado, afirma que se materializó una infracción sobre sus derechos morales de paternidad e ineditud; el primero, por la falta de mención expresa a favor de su nombre o seudónimo como autor, interprete y productor de ambas canciones, y el segundo, al

no haberse obtenido autorización expresa para la radiodifusión de las dos canciones ya referidas. Antes de abordar el tema en particular, es prudente distinguir que existe una división entre el derecho de autor como tal y lo que se ha denominado por el uso corriente como derechos conexos, también denominados afines o vecinos. En primer lugar, respecto de las obras, estas se encuentran definidas en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, como toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio, tal como las composiciones musicales con letra o sin ella, entre otras. De manera equivalente con las disposiciones de nuestra norma comunitaria, las composiciones musicales con letra o sin ella fueron señaladas en el listado no taxativo de creaciones protegidas del artículo 2 de la ley 23 de 1982, por lo que es indudable que encuentran protección en la legislación autoral. En segundo lugar, respecto a los derechos conexos, hay que mencionar que, si bien estos guardan una relación cercana con el derecho de autor, no se les puede considerar como símiles entre sí, ya que en las palabras del autor Henri Desbois, quien a su vez es citado por la doctrinante Delia Lipszyc en su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, el objeto de la protección en este son actividades que concurren a la difusión, más no a la creación de obras literarias y artísticas. Los objetos de protección de los derechos conexos son tres, las interpretaciones y ejecuciones artísticas, cuyo titular primigenio son los artistas intérpretes o ejecutantes;

la fijación de la interpretación o ejecución o cualquier otro sonido en un soporte material que se denomina fonograma, cuyo titular será el productor fonográfico y por último la emisión, cuyo titular es el organismo de radiodifusión. En el primer caso, existe una protección sobre la actividad artística personal, la cual, si bien como menciona Ricardo Antequera en la página 616 del tomo II de su libro “Derecho de Autor”, no es una obra stricto sensu, si surge del talento humano. Por otro lado, en los últimos dos casos, se protege una actividad industrial o “netamente empresarial” como ha referido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 6-IP-97 haciendo especial referencia al productor de fonogramas. Dentro de los objetos protegidos en el marco de los derechos conexos y que interesan en el caso sub examine, se encuentran las interpretaciones y ejecuciones artísticas y los fonogramas. X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\Julián Ortiz vs ARC Producciones S.A.S y otro Rad. 1-2018-88099\Sentencia - 1-2018-88099 - Julián Ortiz vs ARC Producciones SAS y otro VF.docx SENTENCIA Página 3 de 26 Los fonogramas se encuentran definidos en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993 como “Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución, o de otros sonidos”. Al respecto, el doctrinante Ricardo Antequera Parilli en el tomo II de su obra “Derecho de Autor” menciona: “(...) aunque en la mayoría de los casos contiene la grabación de la ejecución de una obra sonora preexistente, puede

consistir también en la grabación de otros efectos audibles, por ejemplo, el ruido de la selva o el canto de los pájaros”. En la presente discusión, se habla también de las interpretaciones o ejecuciones de artistas intérpretes y ejecutantes, por ello debe aclararse que el fonograma es el medio en el cual se encuentran fijadas tales prestaciones personales, y el cual una vez está en el comercio y es radiodifundido o comunicado al público mediante otro método, genera una remuneración equitativa tanto para el productor fonográfico como para los artistas intérpretes y ejecutantes cuyas prestaciones están fijadas. En el caso concreto, se indican e individualizan específicamente las obras y prestaciones protegidas que aparentemente estarían siendo utilizadas por los accionados a través de la emisora RADIO RED, pues se encuentra a folios 50 y 51 del cuaderno 1 copia de dos certificados de registro de fonograma realizados ante la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. El primero con número de libro, tomo y partida 12-48-485 y fecha de registro 7 de febrero de 2013 el cual corresponde al título “CIENTO POR CIENTO CARDENAL” y el segundo con numero de libro, tomo y partida 12-36-18 y fecha de registro 14 de febrero de 2011 cuyo título es “PRIMERO CAMPEONI”. Adicionalmente, se aporta copia en formato digital MP3 de dichas canciones en el folio 78 del cuaderno 1. Una vez identificado el objeto de la presente controversia, este Despacho debe determinar si la parte aquí demandante está facultada para reclamar en la presente causa el derecho invocado, en ese sentido, se debe establecer que la prerrogativa que

busca reivindicar corresponde a ella, como titular o en su defecto como representante de tal.

2. Sobre la legitimación Normalmente, el legitimado para reivindicar un derecho respecto de una obra o prestación protegida, es en efecto, el titular de la misma ya sea este originario o derivado.

En el presente caso se observa que los demandados no discuten la calidad de titular del señor JULIÁN ORTIZ como autor, productor y artista interprete y ejecutante, lo cual quedó claro en la fijación del litigio llevada a cabo, sin embargo, el despacho una vez corroborado el expediente también pudo verificar tal situación. Como fue ya referido, al proceso se aportaron con la demanda dos copias de certificados de registro de fonograma. En el identificado con número de libro, tomo y partida 12-48485 correspondiente al título “CIENTO POR CIENTO CARDENAL” aparece el señor Julián Alejandro Ortiz Rojas aquí demandante, en calidad de productor al igual que como artista interprete y ejecutante. De la misma manera, figura como coautor de la obra fijada en el fonograma, la cual lleva el mismo título. Por otro lado, al examinar el certificado identificado con numero de libro, tomo y partida 12-36-18 correspondiente al título “PRIMERO CAMPEONI”, figura como productor, artista interprete y ejecutante y autor de la obra fijada en el fonograma, la cual también posee el mismo título. De tal manera, la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos que en ella consten según lo dispone el artículo 53 de la Decisión 351 de 1993, consecuencialmente, es diáfano que existe legitimación para demandar por parte del

señor Julián Ortiz.

3. Sobre la infracción derechos patrimoniales de comunicación pública y remuneración X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\Julián Ortiz vs ARC Producciones S.A.S y otro Rad. 1-2018-88099\Sentencia - 1-2018-88099 - Julián Ortiz vs

ARC Producciones SAS y otro VF.docx SENTENCIA Página 4 de 26 Frente a la eventual infracción, es conocido que en el derecho de autor existe un doble contenido del cual se derivan dos tipos de prerrogativas, unas de carácter moral y otras de carácter patrimonial. En el presente caso, primero haremos un análisis de las prerrogativas de carácter patrimonial tanto del derecho de autor como de los derechos conexos que aquí se reclaman y posteriormente, abordaremos el estudio de las prerrogativas de carácter moral. En primer lugar, en relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. Siendo el objeto de análisis en la presente causa los derechos patrimoniales y específicamente aquel denominado “comunicación pública”, ya que se menciona en el escrito de acción que en la emisora denominada “RADIO RED BOGOTÁ” en la frecuencia 970 en AM, se ha realizado la radiodifusión pública de obras musicales y fonogramas cuyo titular es el aquí demandante.

Ahora bien, según lo establece el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Este derecho patrimonial, el cual debe entenderse de manera amplia como un género, admite varias especies o modalidades, entre las que encontramos, la representación, la ejecución o la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Sobre la radiodifusión, el literal a) del artículo 164 BIS de la ley 23 de 1982, la define de la siguiente manera: “La transmisión al público por medios inalámbricos o por satélite de los sonidos o sonidos e imágenes, o representaciones de los mismos; incluyendo la transmisión inalámbrica de señales codificadas, donde el medio de decodificación es suministrado al público por el organismo de radiodifusión o con su consentimiento; radiodifusión no incluye las transmisiones por las redes de computación o cualquier transmisión en donde tanto el lugar como el momento de recepción pueden ser seleccionados individualmente por miembros del público.” Por otro lado, frente al derecho patrimonial de mera remuneración de los productores fonográficos y los artistas intérpretes o ejecutantes, es importante precisar que la infracción debe mirarse desde una óptica diferente, ya que no existe en este caso un derecho exclusivo de autorizar o prohibir, por el contrario, lo que existe es un derecho a recibir una remuneración equitativa por ciertos usos respecto de una obra o prestación

protegida. De tal manera, aparte del derecho exclusivo de comunicación pública explicado anteriormente, para el caso objeto de estudio, encontramos la existencia de un derecho de mera remuneración de titularidad del productor fonográfico y del artista interprete o ejecutante, el cual surge cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este, sean utilizados directamente para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, y que consiste en que el utilizador deberá abonar una remuneración equitativa y única destinada a ambos tipos de titulares, de acuerdo al artículo 173 de la Ley 23 de 1982. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que, por un lado, el señor JULIÁN ORTIZ tiene la facultad de oponerse a la comunicación pública de las dos obras que son objeto de controversia en su calidad de autor; por el otro, únicamente posee la facultad de exigir una remuneración por dicha forma de explotación, dejando descartada la posibilidad de que pueda prohibir el uso de los fonogramas e interpretaciones y ejecuciones fijadas allí, ambos de su titularidad. X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\Julián Ortiz vs ARC Producciones S.A.S y otro Rad. 1-2018-88099\Sentencia - 1-2018-88099 - Julián Ortiz vs ARC Producciones SAS y otro VF.docx SENTENCIA Página 5 de 26 Aclarado lo anterior, debemos establecer si en la emisora RADIO RED BOGOTÁ frecuencia 970 en banda AM se realizaron actos de comunicación pública de obras musicales cuya titularidad recae en el demandante, sin la autorización previa y expresa.

Así mismo, si se realizó alguna utilización en forma de comunicación al público de los fonogramas y las interpretaciones y ejecuciones artísticas fijadas, cuyos derechos pertenecen también al accionante, sin que se hubiere abonado la correspondiente remuneración. Para ello, debemos empezar por analizar los requisitos que la normatividad andina estipula en el artículo 37 literal d) y que han sido objeto de análisis por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en interpretación prejudicial 286-IP-2016 en la cual el colegiado dispuso que la condición del pago estaba sometida a los siguientes dos requisitos: • Que el fonograma haya sido publicado con fines comerciales. Es decir, no se encontrarán contemplados en este supuesto aquellos fonogramas que no se publiquen con el propósito de obtener un beneficio comercial. • Que el fonograma sea utilizado única y directamente para: (i) la radiodifusión; o, (ii) cualquier forma de comunicación al público. Entiéndase como comunicación pública al acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso al fonograma.” En relación con el primer requisito, la existencia de un fin comercial, el autor Antonio Cabanillas Sánchez en la segunda edición de la obra “Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual”, coordinada por Rodrigo Bercovitz, menciona a página 1573: “La remuneración obligatoria interesa, pues, a esencialmente, a los discos industriales y las bandas de cintas comercializadas. Subsiste la remuneración obligatoria cuando un fonograma publicado con fines comerciales es registrado por el organismo de radiodifusión para ser difundido más tarde.

Con todo, no se olvide que el mayor número de fonogramas y copias son editados precisamente con fines comerciales, siendo los no comerciales una categoría estadísticamente marginal. Los fines comerciales habrán de lograrse mediante la publicación, entiendo por tal la divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares que satisfaga razonablemente sus necesidades estimadas con la naturales y finalidad de la misma, que es el concepto de publicación que ofrece el artículo 4 LPI; puesta a disposición del público que necesariamente habrá de ser en este caso a cambio de precio o cualquier otra contraprestación, habida cuenta los fines comerciales que con dicha publicación deben de pretenderse.” En la anterior posición, si bien se habla del concepto de publicación el cual está consagrado en el Real Decreto Legislativo 1/1996, del 12 de abril, por el que se aprueba el texto de la Ley de Propiedad Intelectual de España, tal tiene una definición semejante a la del artículo 3 de nuestra Decisión 351 de 1993, el cual concreta este concepto como la “Producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra.” De lo anterior, es claro que los fonogramas que no persigan un fin comercial constituyen una peculiaridad, pues precisamente la actividad del productor fonográfico está orientada a obtener una retribución de carácter económico; así también lo menciona Antequera Parilli en la página 640 de su obra “Derecho de Autor” al afirmar que “… la razón de la

tutela legal (al productor fonográfico) está en la protección a una actividad técnicoindustrial-comercial, necesaria para la difusión a gran escala de las obras sonoras…”. Considerando lo anterior, observamos a folio 46 a 49 del cuaderno 1, una serie de correos electrónicos intercambiados entre el demandante y el señor Leonardo Pedraza en los cuales este último encarga la elaboración al primero de la canción que sería X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\Julián Ortiz vs ARC Producciones S.A.S y otro Rad. 1-2018-88099\Sentencia - 1-2018-88099 - Julián Ortiz vs ARC Producciones SAS y otro VF.docx SENTENCIA Página 6 de 26 utilizada como cortinilla o entrada del programa radial. Recordemos que se debate el uso de dos canciones. Respecto de la primera, es claro que el demandante, si bien afirmaba que el pago podía ser algo simbólico, también dejo claro que si se perseguía un lucro en el programa de una emisora privada debía reconocerse una contraprestación económica, poniendo como ejemplo un trabajo semejante que había realizado previamente para una emisora privada, en la cual, en palabras del autor, le “reconocieron” su trabajo. Igualmente, afirma en tales correos el señor Julián Ortiz que no tenía problema en que se usaran sus canciones cuando eran actividades sin “una mira netamente lucrativa”, pero si era un programa para una emisora privada, debía obtener algún beneficio. Esta versión es corroborada por el señor Leonardo Pedraza Cruz, quien buscó al demandante para hacer la canción que serviría como cortina al programa de radio. A

folio 62 del cuaderno 1, en su declaración escrita, si bien sostuvo: “nunca formalicé ni hablé de una cifra económica por la realización de este trabajo”, también afirmó: “No pactamos una cifra económica de cuantía en pesos colombianos, sin embargo, quedaron las puertas abiertas para retomar el tema en caso de que el programa se consolidara, ya que en ese momento era un proyecto que nacía.” En primer lugar, al respecto es necesario anotar que al no haber contestado la demanda la sociedad ARC PRODUCCIONES S.A.S. (en adelante ARC), en virtud del artículo 97 del CGP deberán presumirse ciertos aquellos hechos que sean susceptibles de confesión, como sucede con el que aquí se discute, referente a que el autor recibiría una remuneración al ser usada la canción en una emisora comercial con fines de lucro. En segundo lugar, si bien en su contestación a la demanda la sociedad Radio Cadena Nacional S.A.S. (en adelante RCN) afirmó que no le constaba tal situación, tampoco solicitó la ratificación de la declaración realizada por parte del señor PEDRAZA, por lo tanto, en virtud de los artículos 188 y 262 del CGP, se debe dar valor probatorio a tal declaración. En este punto, también es válido aclarar que, a diferencia de lo afirmado por el demandante, si existió una autorización dada por él en su calidad de coautor para que la obra “CIENTO POR CIENTO CARDENAL” fuera comunicada al público en la emisora RADIO RED 970 AM en el programa deportivo que llevaba el mismo nombre. Sobre ello, debe mencionarse que el accionante conocía perfectamente para que iba a utilizarse la

obra, pues Leonardo Pedraza le explicó con qué fines sería utilizada, inclusive, en los correos ya referidos, el señor ORTIZ afirmó que la tendría lista para la fecha solicitada. Ahora, algo diferente es que su autorización se haya dado esperando recibir una contraprestación económica posterior, lo cual, como se desprende del material probatorio, no ocurrió. De otra parte, respecto a la segunda canción, la cual corresponde al título “PRIMERO CAMPEONI”, se afirma en los hechos de la demanda que tal fonograma fue publicado por su titular en el portal “SoundCloud” bajo “Todos los derechos reservados”. De la misma manera, en su declaración de parte el señor ORTIZ manifestó que tal fonograma ya se encontraba en plataformas digitales para monetización. En suma, una vez apreciados los precedentes elementos, es claro para este Despacho que los fonogramas producidos e interpretados por el demandante tenían un fin de lucro. De tal manera, corroborado el fin comercial de los fonogramas en debate, debemos abordar el segundo requisito. En relación con este, es menester identificar si efectivamente hubo un uso de los fonogramas o reproducciones de estos que haya constituido una radiodifusión o cualquier otra forma de comunicación al público. X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\Julián Ortiz vs ARC Producciones S.A.S y otro Rad. 1-2018-88099\Sentencia - 1-2018-88099 - Julián Ortiz vs ARC Producciones SAS y otro VF.docx SENTENCIA Página 7 de 26 Ahora, para corroborar el uso de tales fonogramas, el demandante aportó a folios 79 a 85 del cuaderno 1 copia de 750 transmisiones llevadas a cabo entre los años 2013 a

2017 por la emisora RADIO RED BOGOTÁ con dial 970 en banda AM del programa deportivo “Ciento por ciento Cardenal.” En aquellas copias de las transmisiones, el despacho observó que efectivamente el fonograma que lleva también el título “CIENTO POR CIENTO CARDENAL” era usado como cortinilla de entrada al programa en y que el fonograma “PRIMERO CAMPEONI” era usado también de forma frecuente corroborando el dicho del demandante. En total, el primer fonograma se usó en las 750 transmisiones que fueran aportadas mediante grabación, mientras el segundo, se usó de forma aleatoria en un número igual a 374 oportunidades. Sumado a lo anterior, sobre las actividades llevadas a cabo por las sociedades aquí demandadas, este juzgador encuentra a folio 35 del cuaderno 1 el certificado de existencia y representación legal de la sociedad RCN, en el cual figura que su actividad principal es “…programación y transmisión en el servicio de radiodifusión sonora”. En el mismo sentido, se observa en el folio 43 del cuaderno 1, que el objeto social de la sociedad ARC, entre otros, es: “5. Prestar los servicios de agencia de publicidad como son la creatividad y el desarrollo de campañas publicitarias, producción y realización de cine, radio, televisión, internet y demás medios; 6. Licitar, adquirir, operar y explorar licencias de radio difusión sonora, así como de televisión abierta, por cable y/o satelital, y en general de todo tipo de medios masivos de comunicación y sus actividades colaterales como la explotación de estudios de grabación y sonido; 7. La prestación de servicios de radio difusión sonora comercial en amplitud modulada

(a.m.) y en frecuencia modulada (f.m.) a nivel zonal y nacional, así como también la prestación de asesoría en la explotación de frecuencias de radio, de licencias de televisión nacional y regional, de televisión por suscripción, bien sea por cable o satelital;” Al respecto, se debe aclarar que según prueba por informe solicitada por este despacho al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -MinTIC, obrante a folio 35 a 44 del cuaderno 2, se informa que el concesionario de la emisora RADIO RED, identificada con el dial 970 kHz y distintivo HJCI, es la sociedad VITAL INVERSIONES S.A. Así mismo, informa que en virtud el artículo 48 de la Resolución 415 de 2010 expedida por dicha entidad, es posible que los proveedores del Servicio de Radiodifusión Sonora Comercial puedan dar en arrendamiento las estaciones de radiodifusión hasta por el término de vigencia de la concesión. En el particular, la sociedad VITAL INVERSIONES S.A. acreditó ante el Ministerio que la emisora fue arrendada desde el día 19 de octubre de 2012 a la sociedad RADIO CADENA NACIONAL S.A. (RCN). A su vez, esto fue manifestado igualmente por RCN, quien también argumentó que en su labor comercial subarrienda espacios en las emisoras a otras personas, por lo cual, el programa deportivo “Ciento por ciento Cardenal” era producido y estaba bajo la responsabilidad de ARC PRODUCCIONES S.A.S., situación que corroboró mediante un contrato suscrito por ambas sociedades el día 21 de enero de 2013 obrante a folios 175 a 178 del cuaderno 1.

La sociedad RCN respondió en su demanda el no estar obligada a pagar y entre los argumentos esgrimió que la emisora RADIO RED BOGOTÁ estaba al día en el pago de licencias y obligaciones por concepto de uso de obras musicales y fonogramas, para lo cual allegó dos comprobantes, obrantes a folios 172 a 174 del cuaderno 1, en los cuales las sociedades de gestión colectiva: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia – SAYCO y Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos – ACINPRO, acreditan que la emisora RADIO RED – BOGOTÁ con dial 970 en frecuencia AM, se encuentra al día en el pago por concepto de comunicación pública de los derechos de autor y conexos que representan, hasta diciembre del año 2017 — recordemos que como lo mencionaron el demandante y también el representante de RCN, el programa inicio en el año 2013 y finalizó en el año 2017—. X:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\J-1 Procesos\Julián Ortiz vs ARC Producciones S.A.S y otro Rad. 1-2018-88099\Sentencia - 1-2018-88099 - Julián Ortiz vs ARC Producciones SAS y otro VF.docx SENTENCIA Página 8 de 26 Referente a ello, en el interrogatorio de parte llevado a cabo en la audiencia inicial, siendo las 10:34 a.m. el señor JULIÁN ORTIZ al responder la pregunta hecha por el Subdirector de Asuntos Jurisdiccionales en la cual se indagó si era miembro de alguna sociedad de gestión colectiva, este respondió negativamente. Aunado a ello, en respuesta a prueba por informe decretada de oficio por este despacho,

las referidas sociedades de gestión colectiva, en oficios obrantes a folios 160 a 164 y 182 a 186 del cuaderno 2, corroboraron tal situación afirmando que el señor JULIÁN ORTIZ no figuraba entre sus bases de datos. De tal manera, es claro que la propiedad intelectual, y en particular, el derecho de autor y los derechos conexos, al ser una forma de propiedad la cual confiere una serie de prerrogativas a sus titulares, estos pueden escoger si la gestión de sus derechos la hacen de forma individual o a través de una de estas sociedades de gestión, sin que se considere obligatoria esta última. Tal posición ha sido recogida en múltiples oportunidades por nuestra Corte Constitucional en sentencias como la C-424 de 2005 o la C-912 de 2011. Así, es claro que la gestión colectiva en nuestro país no es obligatoria —como también se desprende del artículo 44 de la Decisión 351—, de tal manera el señor JULIÁN ORTIZ aquí demandante no forma parte de las sociedades de gestión colectiva SAYCO ni ACINPRO ya que realiza la gestión de sus derechos de forma individual, por lo tanto, el pago que se realizó a las sociedades de gestión mencionadas no exime al eventual usuario de (i) pedir autorización previa expresa al usar las obras del autor y (ii) cancelar la remuneración correspondiente al comunicar al público los fonogramas de su titularidad. Si bien existe una legitimación