DNDA - Sentencia del 27 de febrero de 2023

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 27 de febrero de 2023

Rad: 1-2020-84897

Ref.: Proceso Verbal Sumario

Demandante: Egeda Colombia Demandado: Washington Plaza Hotel SAS Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso

(en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 24 de julio de 2020, la Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia (en adelante Egeda Colombia), a través de su apoderado, el abogado Juan Carlos Monroy Rodríguez, presentó demanda contra la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., identificada con el NIT

900.665.715-6.

2. Mediante el Auto 2 del 4 de septiembre de 2020, notificado por Estado No. 85 del 7 de septiembre siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida.

3. El 12 de abril de 2021, la sociedad demandada, contestó la demanda y formuló excepciones de mérito.

4. Una vez finalizada la etapa escrita, los días 10 de febrero, 5 y 7 de abril del 2022 y 17 de febrero del 2023 se llevó a cabo la audiencia inicial y de instrucción y juzgamiento. Teniendo en cuenta que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, y con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, se anunció que esta se emitiría escrita en razón a que las posibles fallas en la conexión a

internet pueden obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes.

CONSIDERACIONES

1. Síntesis de la demanda y su contestación El presente proceso tiene génesis en la demanda que propuso Egeda Colombia, como sociedad de gestión colectiva que representa a los productores audiovisuales nacionales e internacionales y gestiona, en su nombre, el derecho de autorizar o prohibir la comunicación pública de sus obras. Egeda señala que la demandada ha realizado actos de comunicación pública de obras audiovisuales, mediante los televisores ubicados en su establecimiento, sin contar con la correspondiente autorización previa y expresa, ocasionándole así varios daños antijurídicos.

Por su parte, la demandada alegó en su defensa que las pretensiones son contrarias al artículo 1 del Decreto 1318 de 1996, el artículo 83 de la Ley 300 de 1996, el artículo 44 de la Ley 23 de 1982, los artículos 21 y 3 de la Decisión Andina 351 y la sentencia C-282 de 1997, pues considera que no hay lugar a la comunicación pública de obras en una habitación hotelera por tratarse de domicilio privado. Así también, manifiesta que suscribió un contrato con el cableoperador UNE EPM TELECOMUNICACIONES quien tiene la obligación de realizar el pago por concepto de derecho de autor. Además, indica que en los televisores ubicados en las zonas comunes del hotel existe un bloqueo técnico que solo permite que en ellos se sintonicen canales de deportes o noticias y de los cuales no se generan cobros por su retransmisión y que existe falta absoluta de pruebas. W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de

febrero de 2023, 84897, Vf.docx SENTENCIA Página 2 de 25

2. Fijación del litigio Al respecto, en la etapa oral del presente proceso se fijó el litigio señalando que dentro de los hechos reconocidos como ciertos se encuentran que Egeda cuenta con autorización de funcionamiento, que la sociedad demandada es propietaria y responsable del establecimiento Washington Plaza Hotel SAS, que se realizó una audiencia de conciliación entre las partes, que dicho hotel cuenta con 51 habitaciones y que los televisores con que están dotadas estas habitaciones fueron comprados por el socio mayoritario de la compañía.

Una vez fijado el litigio y atendiendo a las pruebas aportadas y practicadas, procederá este Despacho a establecer si en las habitaciones y áreas públicas del hotel Washington Plaza, de propiedad de la demandada, se comunican al público obras audiovisuales del repertorio de Egeda Colombia sin su respectiva autorización.

3. De la obra audiovisual como objeto de protección y su titularidad.

Es pertinente resaltar algunas particularidades de la obra audiovisual y la obra cinematográfica. Al respecto como ha mencionado la doctrinante Delia Lipszyc, en este tipo de obras se congregan múltiples intereses intelectuales y patrimoniales, puesto que su producción no solo requiere de fuertes inversiones financieras, sino que en ella convergen un elevado número de creadores (autores de obras literarias, dramáticas y musicales preexistentes, autores del guion y de los diálogos, de las composiciones musicales con letra o sin ella, del vestuario, escenógrafos, etc.), de intérpretes (actores y ejecutantes), y

de técnicos y auxiliares. Teniendo en cuenta la cantidad de personas que participan de la realización de la obra audiovisual, otorgar a cada una de ellas en condiciones de igualdad la facultad de ejercer sus derechos exclusivos, implicaría una serie de complicaciones que impediría en la practica la explotación de la obra, razón por la cual, se ha hecho necesario crear un régimen especial. Con el fin de darle solución a este inconveniente y de armonizar los distintos intereses que confluyen en la producción de una obra audiovisual, en el artículo 14 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, aprobado en Colombia por la Ley número 33 de 1987, se estableció que “en los países de la Unión en que la legislación reconoce como titulares a los autores de las contribuciones aportadas a la realización de la obra cinematográfica, éstos, una vez que se han comprometido a aportar tales contribuciones, no podrán, salvo estipulación en contrario o particular, oponerse a la reproducción, distribución, representación y ejecución pública, transmisión por hilo al público, radiodifusión, comunicación al público, subtitulado y doblaje de los textos, de la obra cinematográfica”. Si bien nuestra legislación interna reconoce como autores de la obra cinematográfica al director o realizador; al autor del guion o libreto cinematográfico, al autor de la música y al dibujante o dibujantes, si se tratare de un diseño animado, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 23 de 1982; siguiendo un poco la filosofía del Convenio de Berna, se ha establecido una presunción donde los derechos patrimoniales

se reconocen, salvo estipulación en contrario a favor del productor, entendido este, como la persona natural o jurídica, legal y económicamente responsable de los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra cinematográfica, lo anterior de acuerdo con los artículos 97 y 98 de la Ley 23 de 1982. Dicha solución adoptada por nuestra norma interna permite establecer de manera clara a quien le corresponde ejercer los derechos sobre la obra cinematográfica considerada en su conjunto, impidiendo así que el ejercicio simultaneo de los derechos de todas las personas que participan en su creación obstaculice su explotación, que es en esencia, a lo que está llamado este tipo de obras. Al respecto ha mencionado la Corte Constitucional en la sentencia C-276 de 1996, al analizar la constitucionalidad de los artículos 20, 81 y 98 de la Ley 23 de 1982, que el legislador colombiano “no optó en este caso por la modalidad de la cesión convencional, o por la cessio legis, sino por la presunción de cesión legal salvo estipulación en contrario, la cual antes que vulnerar el principio de libertad contractual de las personas, lo reivindica, pues radica, salvo acuerdo expreso en contrario, la capacidad de disposición sobre la obra W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx SENTENCIA Página 3 de 25 en quien la impulsa, la financia, realiza las correspondientes inversiones y asume los

riesgos, sin menoscabar con ello los derechos morales de cada uno de los colaboradores y sin restringir su capacidad para libremente acordar los términos de sus respectivos contratos”. A pesar de lo mencionado anteriormente, es importante resaltar que la presunción que ha establecido el artículo 98 de la Ley 23 de 1982 a favor del productor audiovisual, no se puede entender en relación con todos los derechos patrimoniales, ya que la misma norma más adelante, señala expresamente cuáles son los derechos exclusivos que le corresponden al productor de la obra cinematográfica. En efecto, dentro del mismo capítulo VII de la Ley 23 de 1982, dedicado a la obra cinematográfica, se encuentra el artículo 103 que en su literal a) consagra que el productor tendrá el derecho a obtener un beneficio económico por la difusión de la obra.

4. Legitimación del demandante Si bien en el caso de las obras audiovisuales, es en principio el productor el encargado de autorizar o prohibir la utilización de la obra en el marco de los derechos que le han sido concedidos, debe tenerse en cuenta que en los artículos 49 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, se han consagrado casos de legitimación presunta, para que, sujetos diferentes de los titulares del derecho de autor, puedan ejercer las diferentes acciones destinadas a su protección o restablecimiento y a la obtención de las indemnizaciones correspondientes.

Igualmente, el inciso final del artículo 2.6.1.2.9. en comento, refiere que quien tiene la carga de desvirtuar dicha presunción, es el demandado, pues a él le “corresponderá acreditar la

falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva.” Al amparo de esta presunción, una sociedad de gestión colectiva puede ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales. Así, si bien la sociedad de gestión colectiva no es titular de los derechos, la ley le otorga esta facultad para iniciar acciones como la que nos ocupa, tendientes a proteger o restablecer los derechos de autor o conexos que gestiona en virtud de sus estatutos o de los contratos celebrados con entidades de gestión extranjeras. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló que “la presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva lo que busca es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer de manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como una adecuada recaudación de estos derechos”1. Ahora bien, de conformidad con las normas mencionadas, a efectos de determinar la existencia de la legitimación presunta de las sociedades de gestión colectiva, resulta necesario el certificado de existencia y representación legal expedido por la DNDA y copia de los estatutos y los contratos de representación recíproca que pretenda hacer valer. En el caso objeto de análisis se observa que reposa dentro del expediente el certificado de existencia y representación legal de Egeda Colombia, expedido por la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor (en adelante DNDA), el 23 de abril

de 2020.2 Asimismo, consta una copia de los estatutos de la accionante,3 en cuyo “ARTÍCULO DOS” se prevé que el objeto de la sociedad es la gestión, administración, representación, protección y defensa de los intereses y derechos patrimoniales de los productores de obras audiovisuales, cuando estos, conforme a la legislación aplicable, sean autores, coautores o titulares derivados de obras audiovisuales. Respecto de los contratos de reciprocidad es importante resaltar que mediante dichos acuerdos una sociedad de gestión colectiva nacional representa en su territorio a una sociedad extranjera del mismo tipo en lo que atañe a la gestión de sus obras y prestaciones, estando obligada la sociedad extranjera a hacer lo mismo en su territorio, como lo menciona 1 Tribunal Andino de Justicia. Proceso 105-IP-2021. 2 Folio 67 del documento “Cuaderno 1 folio 1 a 297, dentro de la carpeta “Cuaderno 1” del expediente virtual. 3 Visibles a partir del folio 68 del documento “Cuaderno 1 folio 1 a 297, dentro de la carpeta “Cuaderno 1” del expediente virtual. W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx SENTENCIA Página 4 de 25 ErnstJoachim Mestmäcker. Así, la razón de ser de dichos acuerdos es el carácter territorial del derecho de autor y en consecuencia de la gestión colectiva. Sobre este punto, consta

en el expediente el certificado de inscripción expedido por el Jefe de Registro de la DNDA que acredita la existencia de acuerdos de reciprocidad entre Egeda Colombia y sus homólogas en otros países.4 De acuerdo con esto, los requisitos enunciados con anterioridad para que se configure la presunción de legitimación en favor de Egeda Colombia se cumplieron. • De la sentencia del 26 de mayo de 2021 del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil Encuentra este juzgador, que en los alegatos de conclusión el apoderado judicial de Washington Plaza Hotel S.A.S., alegó la falta de legitimación de la demandante, sustentando sus argumentos en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil del 26 de mayo de 2021, con radicación 2017-00381-01. Según afirmó el abogado, en concordancia con esta sentencia las pretensiones no pueden prosperar porque Egeda Colombia no demostró en este proceso con los contratos de mandato cual es el alcance de estos, cuales obras le fueron entregadas para su custodia, ni cuales fueron las obras que se ejecutaron públicamente en el hotel Washington Plaza y que en consecuencia no puede operar la legitimación presunta. De revisar el fallo mencionado, se observa que la sala de decisión del Tribunal revocó la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que la excepción de falta de legitimación debía prosperar, dado que no existía prueba de que la demandante (Egeda Colombia) representara a los productores que dice representar, siendo esta la que debía allegar las pruebas que acreditaran sus afirmaciones. Para llegar a dicha conclusión los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá hicieron uso de la interpretación prejudicial

378-IP-2019 proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para el proceso objeto de estudio, interpretación de la cual traen a colación las siguientes consideraciones: En primer lugar, respecto a la legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva el Tribunal Andino indicó que estas se encuentran legitimadas para obrar bajo dos supuestos: a) bajo los términos de sus propios estatutos; y b) bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras, para que a nombre de ellas puedan iniciar las acciones legales necesarias. En segundo lugar, respecto a la legitimación procesal de las sociedades de gestión colectiva, el Tribunal Andino cita la interpretación prejudicial 165-IP-2015, en la que se menciona que “para que una sociedad de gestión colectiva ejerza a nombre y en representación de los titulares las acciones encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio afiliado (mandato voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley a través de la presunción legal (…) La citada norma andina [artículo 49] establece una presunción relativa, iuris tantum de representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecida en el territorio andino (…) [.] No obstante lo anterior, esta presunción admite prueba en contrario; es decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se le impute estar utilizando o explotando obras sin contar con la autorización respectiva deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la

sociedad de gestión colectiva, o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca.” Y finalmente, en relación con la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual que forma parte de un repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva, los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá señalan que el Tribunal Andino destacó la concurrencia de los siguientes elementos: “a) Se debe considerar la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a favor de sus titulares. b) Que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos. c) Que se haya efectuado la 4 Visibles a partir del folio 117 del documento “Cuaderno 1 folio 1 a 297, dentro de la carpeta “Cuaderno 1” del expediente virtual. W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx SENTENCIA Página 5 de 25 comunicación pública de las obras audiovisuales sin autorización de la sociedad que los representa”. De esta forma, al estudiar tales afirmaciones del Tribunal Andino, nuestro superior funcional refiere que “se impone llamar atención que, así como el Tribunal Andino pregonó, in genere, la existencia de una presunción legal en torno a la representación de los entes de gestión

colectiva, también puso énfasis en que éstos gozan de legitimidad en los términos de sus propios estatutos y conforme con los acuerdos celebrados, a fin de defender los derechos de sus asociados”. Así, continúa señalando el superior que, en los estatutos de Egeda Colombia se indica que, para ser miembro de tal sociedad, es necesario “Formalizar el contrato de gestión, una vez acordado el ingreso en la Sociedad de gestión”, situación que, según el Tribunal de Bogotá, no fue acreditada. De esta manera, concluye que, en tanto el demandante no cumplió el deber de probar que los productores que afirma representar son sus afiliados, de la forma como se dispuso en sus estatutos, no podía establecerse que la demandante tenía legitimación en la causa para peticionar la protección de los autores mencionados en la demanda. Lo anterior, conforme al principio básico de onus probandi incumbit actori, esto es al ‘demandante’ le corresponde probar los fundamentos fácticos de su ‘acción’. Es decir que, para esa Sala del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia referida, es la sociedad de gestión colectiva demandante quien tiene la carga de demostrar su legitimación procesal, por lo que no habría a su favor una legitimación presunta. No obstante, en el caso concreto, este Despacho difiere de esta conclusión, por lo cual, esa tesis no será empleada acá y se expondrán las razones que le asisten para ello. En primera medida, se debe analizar lo mencionado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial 355-IP-2021, que es la remitida para este caso. Tal como lo señala el Tribunal Andino, en virtud del artículo 49 de la Decisión Andina

351 de 1993, los supuestos en los que una sociedad de gestión colectiva tiene legitimación son dos, primero, estas sociedades estarán legitimadas en los términos de sus propios estatutos y, segundo, también lo estarán en los términos de los contratos que celebren con entidades extranjeras. Ello es así porque es en tales documentos o acuerdos en los que se encuentran determinadas las acciones que podrá iniciar la sociedad de gestión en nombre de sus representados, es decir, cuáles son las labores que va a desempeñar la sociedad de gestión, de allí que los mismos deban estar aprobados por la autoridad nacional competente. Además, vale recordar que, el Tribunal Andino en la interpretación prejudicial 165-IP-2015 indica que para que una sociedad de gestión colectiva ejecute acciones legales tendientes a proteger los derechos de autor en representación de los titulares de las obras que le fueron encomendadas, esta debe contar con la facultad para ello, la cual puede ser conferida directamente por el titular de la obra (mandato voluntario), por mandato estatutario (cuando la sociedad de gestión se entiende mandataria de sus socios por el simple acto de afiliación) o por imperio de la ley (a través de la presunción legal). Indica el Tribunal de Justicia seguidamente que “[e]n el primer caso, el autor debe señalar cuáles derechos posee a partir de lo cual la Sociedad creará un repertorio de las obras bajo su gestión, y finalmente debe existir un tarifario en donde se enuncien los valores por uso de las obras bajo su custodia y cuáles son. Mientras que, en los demás casos, será la ley, de conformidad con el estatuto de la correspondiente sociedad, la que establezca la

presunción de representación en favor de la misma”5. Es decir, que en los casos en que no hubiere un mandato concreto o específico, la sociedad de gestión aún podría estar legitimada en virtud de sus estatutos (mandato estatutario) o en virtud de la ley (legitimación presunta). Y en el último caso, por tratarse de una presunción, para acreditarla la sociedad de gestión colectiva no deberá aportar los contratos a través de los cuales sus socios fueron afiliados. En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina refiere que, del artículo 49 ejusdem, es de donde se desprende la existencia de dicha presunción de representación o legitimación procesal en favor de las sociedades de gestión colectiva. 5 Tribunal Andino de Justicia. Proceso 165-IP-2015. W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx SENTENCIA Página 6 de 25 Adicionalmente, señala que esta presunción lo que busca es brindar una herramienta eficaz y eficiente a los autores y demás titulares de derechos, para que, a través de la sociedad de gestión colectiva, puedan ejercer de manera eficiente sus derechos patrimoniales, pues “[s]i se exigiera que una sociedad de gestión colectiva tenga que demostrar la representación de todo su repertorio como condición para protegerlo ante una autoridad y recaudar así el derecho de sus asociados, ello significaría la asunción de costos excesivos

por parte de dicha sociedad, lo que haría inviable una eficiente y adecuada recaudación de los derechos de sus asociados. Más aún si se tiene presente que el repertorio de obras administradas por una sociedad de gestión colectiva puede variar constantemente y que la incorporación de nuevos asociados puede efectuarse en cualquier momento, lo que haría difícil o hasta imposible que estas sociedades de (sic) puedan demostrar en tiempo real todo el repertorio que se encuentra bajo su administración al momento de iniciar la defensa de los derechos de sus asociados o al momento de efectuar la recaudación patrimonial correspondiente. Por tal razón se justifica que una sociedad de gestión colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo su repertorio por cada proceso iniciado o por cada requerimiento de pago efectuado a un tercero. Así es como funciona esta presunción de legitimidad que la decisión 351 ha reconocido a favor de las sociedades de gestión colectiva”6. (Subrayado propio). Ahora bien, indicaba ya el Tribunal Andino, en la interpretación prejudicial 378-IP-2019, que esta es una presunción relativa o iuris tantum, es decir que, la misma admite prueba en contrario, la cual deberá provenir de la persona que aparentemente está utilizando o explotando las obras sin autorización, esto es del accionado del proceso judicial. Circunstancia que es apenas lógica, ya que, el demandante no está obligado a probar en contra de la misma presunción que lo beneficia. Así, estas consideraciones del Tribunal Andino encuentran total coincidencia con nuestra normatividad interna en la materia, pues el ya mencionado Decreto 1066 de 2015, en su artículo 2.6.1.2.9 establece que, quien tiene

la carga de probar en contrario de la presunción de legitimación, es el demandado. Así, con todo lo anterior de presente, este Despacho considera que, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en el fallo referido, incurre en una imprecisión al considerar que quien tenía la carga de probar su legitimación era la sociedad de gestión demandante; pues es claro que, tanto la normatividad comunitaria como la interna, esto es, la Decisión Andina 351 y el Decreto 1066 de 2015, respectivamente, establecen la existencia de una presunción de legitimación procesal en favor de las sociedades de gestión colectiva, así, al estar amparadas por una presunción, estas no están obligadas a aportar pruebas que acrediten si están legitimadas o no, salvo las exigidas para que dicha presunción se configure. Contrario sensu, es el demandado, quien debe aportar o solicitar las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción legal establecida en favor de la sociedad de gestión demandante. Adicionalmente, cabe precisar que, esta postura adoptada en el caso concreto, es la que asiduamente se ha acogido respecto al tema en los fallos proferidos por esta Subdirección, los cuales han sido confirmados por el Tribunal Superior de Bogotá en sede de apelación, en providencias como la emitida el 28 de junio de 2021 con Clara Inés Márquez Bulla como Magistrada Ponente y radicación 11001319900520182173501; la proferida el 21 de octubre de 2021 con Magistrada Ponente María Patricia Cruz Miranda con radicado 005201864849057; o el fallo del 11 de marzo de 2022 con Carlos Augusto Zuluaga Ramírez

como Magistrado Ponente y radicación 11001319900520165446401; entre otros. Así, la postura en la que se acoge la existencia de la legitimación presunta de las sociedades de gestión colectiva, se constituye en la tesis mayoritaria del superior jerárquico 5k respecto al asunto y mal haría este Despacho al apartarse de ella. 6 Tribunal Andino de Justicia. Proceso 378-IP-2019. 7 Fallo que confirma la siguiente consideración de la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la DNDA: “En punto a la legitimación por activa, tras hacer alusión a que en las obras audiovisuales y cinematográficas existen múltiples intereses, por razón de las personas que intervienen en su creación y difusión, se debe tener en cuenta que aplica un régimen especial conforme al artículo 14 Bis del convenio de Berna aprobado por Colombia; y si bien el artículo 98 de la Ley 23 de 1982 la prevé en favor del productor, la Decisión 351 y el Decreto 1055 de 2015 consagran una legitimación presunta en las entidades de gestión colectiva, como lo es la demandante, pese a que no es el titular de los derechos.” W:\41-Procesos-Asuntos-Jurisdiccionales-Derecho-de-Autor-y-Derechos-Conexos\Egeda_vs_Washington_Plaza_Hotel_S.A.S.,_1-2020-84897\SE, ATORRES, 27 de febrero de 2023, 84897, Vf.docx SENTENCIA Página 7 de 25 Igualmente, recordemos que para el caso concreto Egeda Colombia allegó las pruebas suficientes para configurar la presunción de legitimación en su favor, por lo tanto, es válido

afirmar que el demandante está amparado por la presunción de legitimación. Ahora bien, en el presente proceso no obran pruebas que controviertan la presunción de legitimación configurada, esto es, medios que acrediten, por ejemplo, que algún titular de derecho de obras usadas por el demandado, no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva o a su homónima en el extranjero; que cierta obra no hace parte del repertorio encomendado a Egeda Colombia; que la obra usada se encuentra en el dominio público; o que se cuenta con autorización previa y expresa del titular de la obra usada para realizar la explotación de la misma, y que aquel no es afiliado a la sociedad demandante. Así, es dable concluir que, el accionado no logró desvirtuar la legitimación presunta de su contraparte. De esta forma, debe advertirse que los argumentos que el demandado expuso en tal sentido no tienen vocación de prosperar.

5. Sobre el derecho patrimonial de comunicación pública de los productores audiovisuales y la obligación de quienes usan sus obras de obtener autorización previa y expresa para utilizarlas.

El derecho de autor presenta un doble contenido, del cual se derivan dos tipos de prerrogativas o derechos, unos de carácter moral, que tienen como fin proteger la relación inseparable o personal que tiene el creador con su obra, y otros de carácter patrimonial, que siendo de contenido económico, facultan al autor o titular de una obra a autorizar o prohibir de manera exclusiva cualquier forma de uso, explotación o aprovechamiento conocida o por conocer respecto de esta. Siendo el objeto de análisis en la presente causa únicamente los derechos patrimoniales y específicamente aquellos que le corresponden al productor audiovisual o cinematográfico,

se procederá a estudiar la infracción en el caso concreto. En relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario o derivado) de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. De observar el plenario, se encuentra que la demanda indica que la sociedad Washington Plaza Hotel S.A.S., en su establecimiento hotelero Washington Plaza Hotel S.A.S., ha comunicado al público obras audiovisuales a través de televisores ubicados dentro de las habitaciones y áreas comunes del mencionado hotel sin la autorización previa y expresa de sus titulares, dentro del periodo comprendido entre el 30 de octubre del año 2012 y hasta la fecha. Ahor