DNDA - Sentencia del 29 de noviembre de 2018

INFORME DE RELATORÍA No. 17

Referencia: 1-2017-91732

Proceso Verbal iniciado por Andrés Fernando Arango Pérez contra la sociedad Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A.

Fallador: Carlos Andrés Corredor Blanco Bogotá, 29 de noviembre de 2018

La Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, presenta el siguiente informe de relatoría: ANTECEDENTES El día veintitrés (23) de octubre de 2017 se radicó ante la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor por el doctor David Estrada Álvarez en representación del señor Andrés Fernando Arango Pérez una demanda de infracción de derechos de autor contra la sociedad Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. “Incolmotos-Yamaha S.A.” basada en los hechos que a continuación se resumen: 1.1. La sociedad Incolmotos-Yamaha S.A. tiene por objeto social el ensamble, fabricación y negociación de motocicletas y de cualquier clase de vehículos, de sus partes, piezas y accesorios. 1.2. Incolmotos-Yamaha S.A. ha desplegado diferentes campañas publicitarias para dar a conocer sus productos, a través de diferentes empresas de publicidad y ha utilizado, entre otros medios, su página web http://www.incolmotosyamaha.com.co. 1.3. En el año 2009 Incolmotos-Yamaha S.A. requirió los servicios de la empresa GRUPO MIDE para realizar un trabajo fotográfico de los vehículos que entrarían al mercado y promocionarlo en la página http://www.incolmotos-yamaha.com.co.

1.4. El día 16 de marzo de 2018, la señora Mary Mesa Loaiza, coordinadora de mercado remitió por correo electrónico, al señor Juan David Ordoñez, la relación de las fotografías que debían ser tomadas para la página web. 1.5. El día 28 de marzo de 2009 el señor Andrés Fernando Arango Pérez recibió un correo electrónico en el que le informaban el trabajo para que sería contratado como fotógrafo. K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 1 de 18 1.6. El señor Andrés Fernando Arango Pérez es fotógrafo profesional, con más de 15 años de experiencia y cliente como Haceb, Leonisa, Esika, entre otros. 1.7. A partir del día 26 de marzo de 2009, hasta el mes de junio siguiente, el demandante realizó tomas fotográficas de 22 vehículos en rotación de 360 grados, en las instalaciones de Incolmotos-Yamaha S.A. 1.8. Las mencionadas fotos se encontraban sujetas a auditoria de la empresa McCANN ERICKSON, quienes señalaron que las fotografías del señor Andrés Fernando Arango Pérez carecían de la calidad requerida por la demandada. 1.9. A partir de diciembre de 2009 las 352 obras inéditas fueron publicadas en la página web de Incolmotos-Yamaha S.A., sin autorización del autor, sin reivindicar su paternidad y a pesar de que este no cedió sus derechos; adicionalmente, no le se pagó contraprestación por la utilización de las obras.

1.10. Durante el tiempo que las obras estuvieron publicadas, la demandada generó en el publico el convencimiento de que las fotografías eran de autoría de la empresa Incolmotos-Yamaha S.A., al indicar en la parte inferior de estas “Incolmotos Yamaha COLOMBIA Todos los derechos reservados”. 1.11. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo anualmente emite un informe de porcentaje de integración PIN, en el que se evidencia que 6 de los vehículos de Incolmotos-Yamaha que fueron fotografiados, aportaron al incremento de ingresos de la empresa en $182.812.316.000; el mencionado incremento en las ventas se debe a las campañas publicitarias. 1.12. El día 12 de agosto de 2011 se llevó a cabo audiencia de conciliación entre las partes del presente litigia, en la cual no fue posible llegar a un acuerdo. 1.13. Después de celebrada la audiencia de conciliación, la empresa IncolmotosYamaha retiró de la página las obras objeto del presente litigio. Con fundamento en los hechos anteriormente señalados se plantearon las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declárese civil y extracontractualmente responsable a la empresa INCOLMOTOS-YAMAHA S.A., por los perjuicios ocasionados por la violación de los derechos morales de paternidad e ineditud del autor ANDRES FERNANDO ARANGO PEREZ de las 352 obras artísticas de carácter fotográfico que a continuación se relacionan: [Tabla con relación de las fotografías] SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad civil extracontractual se condene a INCOLMOTOS-YAMAHA S.A. al pago por la violación

del derecho moral de INEDITUD del señor ANDRES FERNANDO ARANGO PEREZ 10 SMLMV por cada una de las 352 obras enunciadas en la pretensión primera, para un

total de TRES MIL QUINIENTOS VEINTE (3.520) SMLMV.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad civil extracontractual se condene a INCOLMOTOS-YAMAHA S.A. al pago por la violación del derecho moral de PATERNIDAD del señor ANDRES FERNANDO ARANGO PEREZ K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 2 de 18 10 SMLMV por cada una de las 352 fotografías enunciadas en la pretensión primera, para un total de TRES MIL QUINIENTOS VEINTE (3.520) SMLMV.

CUARTA: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad civil extracontractual se ordene a INCOLMOTOS-YAMAHA S.A. publicar de manera visible una disculpa, en la cual se le haga el reconocimiento de la autoría del señor ANDRES FERNANDO ARANGO PEREZ y de la falta en que ha incurrido INCOLMOTOSYAMAHA S.A., esto en el mismo medio de difusión masivo la página web

http://incolmotos-yamaha.com.co/site, y por el mismo periodo por el que fueron publicadas sus fotografías sin su autorización, aproximadamente 2 años.

QUINTA: Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad civil extracontractual se conde a INCOLMOTOS-YAMAHA S.A. al pago de intereses moratorios de 6% anual sobre el capital correspondiente a las condenas de las

pretensiones segunda y tercera hasta el pago efectivo de los perjuicios condenados.

SEXTA: Que se condene a la parte demanda en costas y agencias en derecho.”

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

A manera de síntesis, el apoderado de la sociedad demandada afirmó sobre los hechos lo siguiente: Que es cierto que la sociedad Incolmotos-Yamaha S.A. tiene por objeto social el ensamble, fabricación y negociación de motocicletas y de cualquier clase de vehículos, de sus partes, piezas y accesorios; y que la empresa demandada ha realizado diferentes campañas publicitarias para dar a conocer sus productos, a través de diferentes empresas de publicidad y ha utilizado, entre otros medios, su página web http://www.incolmotos-yamaha.com.co. Que no es cierto que en el año 2009 la accionada contratara a de la empresa GRUPO MIDE para realizar un trabajo fotográfico, toda vez que contrato que suscribieron tenía por el objeto la construcción y administración del portal web de demandada; así las cosas, reitera el extremo pasivo de la litis que en el año 2009 no celebró contratos cuyo objeto particular haya sido la toma de fotografías, ni tuvo algún vínculo contractual con el demandante, por lo que no pago alguno al demandante. Adicionalmente, señala que desconoce al autor de las fotografías objeto del presente litigio pues en las mismas no se indica el nombre o seudónimo que permita identificarlo; así también, no es posible identificarlo con la lectura de los correos electrónicos allegados como puedas por el demandante. Por otra parte, el demandado, en la contestación de la demanda, afirma que las fotografías objeto de debate no son obras de arte originales, que carecen de

creatividad, por lo anterior, estas no son un objeto protegido por la legislación de derechos de autor en Colombia. K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 3 de 18 Así también argumenta que de los datos estadísticos señalados por el demandante no es posible inferir que el incremento de ingresos de la empresa Incolmotos Yamaha S.A. es consecuencia necesaria de las campañas publicitarias realizadas por esta. De acuerdo con lo anterior, el apoderado de la parte accionada formuló las siguientes excepciones: “INEXISTENCIA DE OBJETO SUJETO A PROTECCIÒN POR LA LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN COLOMBIA, AL NO CORRESPONER LOS REGISTROS DOCUMENTALES FOTOGRÁFICOS CON “OBRAS ORIGINALES DE CARÁCTER ARTÍSTICO”. La fotografía original artística que es el objeto de protección de nuestra legislación sobre derechos de autor, se contrapone a otros tipos de fotografía, como la publicitaria consistente en meras reproducciones del producto tal cual es, en tanto en aquella se plasma el espíritu individualísimo del autor, y en estas simplemente se producen imágenes de forma técnica para satisfacer fines publicitarios o de mercadeo. (…) Tan comunes, sin singularidad, originalidad, concepto propio y trasmisión de un sentimiento individual son dichos documentos fotográficos, que revisados los diversos sitios web de las compañías ensambladores colombianas (Auteco, Suzuki, AKT Motos, Honda), se puede identificar que en todas ellas existen publicados sus productos en la

generalidad de compañías se representan para el público tal cual son, y no a través de obras artísticas. Las fotos halladas en los mencionados sitios web guardan absoluta similitud a las presentadas por el demandante, denotan que no hay trasmisión u originalidad de los realizadores (cualquiera puede ser el realizador), son fotografías planas tomadas en los diversos ángulos, con un fondo telón en la mayoría de los casos blanco, con el vehículo soportado o sostenido en maquillo de metal, unas al aire libre, otras en un lugar cerrado.

AUSENCIA DEL ELEMENTO CULPA POR PARTE DE INCOLMOTOS YAMAHA S.A.

COMO ESTRUCTURADOR DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL.

Dentro del proceso no se aportan ningún elemento probatorio del cual se deduzca un obrar culposo por parte de mi poderdante; por el contrario, tantos los elementos de prueba allegados por el demandante así como los que se aportaran en esta contestación, descartan de plano un actuar con culpa (…) Si Incolmotos Yamaha: 1. desconoce por completo al demandante; 2. Contrata con una sociedad la ejecución de una estrategia; 3. Es dicha sociedad la que por su cuenta y riesgo ejecuta y entrega el diseño del portal; 4. El demandante contrata y es consciente de que su trabajo consiste en la toma de unas fotos técnicas de producto y no de obras artísticas; 5. el demandante nunca imprime como muestra de su autoría su nombre o seudónimo, y nunca advierte ni al Grupo Mide ni mucho menos a Incolmotos Yamaha sobre la característica de obra artística de sus fotos; 6. en los correos hace alusión a una deuda con un(sic) compañía

denominada “Ojos Abiertos”, 7. el demandante nunca advierte acerca de que según él se trata de obras de arte y que se le debe respetar su paternidad o ineditud; pues es entonces claro que la sociedad que represento no actuó de forma culposa. FALTA DE PRUEBA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS MORALES DE PATERNIDAD E INEDITUD Y DE LOS PERJUICIOS MORALES SOLICITADOS POR K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 4 de 18 ESTOS CONCEPTOS. El propio relato y pruebas aportadas por el demandante dan cuenta sin lugar a dudas de que las fotos de producto tomadas en serie y entregadas, no gozarían de ineditud o que el actor quisiera mantenerlas sin divulgar, por el contrario, era claro que el demandante conocía y así lo aceptó, que las fotos serían tomadas, entregadas, transferidas al Grupo Mide para este desarrollar parte de una página Web donde se promocionaban sus productos. La infracción del derecho a la ineditud se presenta cuando un tercero se abroga esta prerrogativa sin estar autorizado para hacerlo, y sucede que en el presente caso el realizador además de ser contratado para la toma de fotos de producto (no de obras), era consciente al celebrar dicho contrato que Grupo Mide estaba autorizado para divulgarlas (…) la actitud del demandante respecto al Grupo Mide y mucho más frente a Incolmotos Yamaha al momento de la toma de las fotografías y posterior entrega que dice tomó y se utilizaron, fue

absolutamente desidiosa y desinteresada en cuanto respecta a derechos morales de paternidad e ineditud, esto es, la actividad del demandante en dicha época se traducía en que para el mismo dichos derechos morales no le interesaban, o no existían, y esto es claro, pues nunca se celebró y mucho menos se ejecutó la realización de una obra artística, luego mal puede entenderse que se conculcó un derecho moral de autor y que el mismo sea indemnizable.

0. En el presente caso el demandante ha dicho a lo largo de los hechos que es el autor de las fotografías aportadas, incluso aporta un dictamen sobre la correspondencia de las fotos en formato Raw y una cámara fotográfica, luego de los correos electrónicos que el mismo aporta y de la falta de inclusión de nombre o seudónimo en las mismas como necesarios para establecer la mencionada presunción, dicha afirmación ofrece muchas dudas u no logra con certeza concluir sobre la autoría. Obsérvese:

1. En los correos electrónicos aportados por el demandante se refiere al contacto de: “esta pelada” (una mujer) para la toma de unas fotos, y no al señor Andrés Fernando Arango Pérez. De hecho si se analiza el destinatario del correo, puede extraerse que el mismo se dirige a una Compañía denominada “Lacentral Biz S.A.S.” ubicada en la ciudad de Medellín, y no al demandante.

En otro correo aportado, se identifica al señor Andrés Montoya pero no se dice quien representa, a quien se contrata, pues el correo se dirige a una compañía que se denomina en el mismo “Ojos Abiertos”

3. De las pruebas allegadas por el demandante (folio 101 de la demanda) remitente

Andrés Montoya – destinatario: Grupo Mide, se indican seis personas diferentes al demandante como miembros del grupo de producción fotográfica a saber: Andrés Montoya, Alejandro Polling, René Bedoya, Federico Andrés Gómez, Iván Darío Loaiza ¿Quién entonces es el realizar de las producciones documentales fotográficas? CESIÓN DE DERECHOS POR CORRESPONDER LOS REGISTROS DOCUMENTALES FOTOGRÁFICOS AL RESULTADO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE PERJUICIOS. Como se ha dicho por parte del demandante, el resultado de las fotografías fue producto de un contrato de prestación de servicios del año 2009, y por ende, regulado por la Ley 23 de 1982. Conforme dicha normativa, la obra creada por encargo sin ninguna formalidad, más que el pacto privado entre las partes, hace presumir la cesión de los derechos de autor. (…) Si se configuran los elementos descritos en el artículo 20, tal como ocurre en este caso, se presume que el autor transfiere sus derechos patrimoniales a la persona que encarga la obra, quien en K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 5 de 18 consecuencia ejerce sobre ésta una titularidad derivada. En cabeza del autor quedan radicados exclusivamente los derechos morales establecidos en los literales a) y b) del 3 artículo 30 de la ley.” SENTENCIA El literal i del artículo 4 de nuestra norma comunitaria establece que dentro de las creaciones protegidas por la normatividad autoral se encuentran “las obras

fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía”; en este sentido, de acuerdo con el artículo 2 de la ley 23 de 1982, es claro que una de las categorías de obras protegidas son las denominadas artísticas y dentro de este género se encuentran las fotografías, como lo reconoce al mencionarla en el listado no taxativo de creaciones protegidas. Respecto de la obra fotográfica, el Glosario de la OMPI la define como una imagen de objetos de la realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz u otra radiación. Así las cosas, el fotógrafo compone la imagen al seleccionar el material que va a utilizar, elegir un ángulo preciso, medir la luz, encuadrar y disparar la cámara como lo menciona Delia Lipszyc, en la página 84 de su libro sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ahora, es normal en la doctrina sobre la materia dividir la fotografía protegida en las que tienen finalidad o mérito artístico y las que no, ambas se derivan del concepto general de obra, pero la primera es entendida como una composición intelectual original, la cual a pesar de reproducir en gran medida algo previamente existente en la realidad, trasmite al espectador emociones que no aflorarían ante la contemplación de la mera captación de la realidad de las cosas, tiene procesos de ideación y preparación que buscan transmitir un mensaje. Por su parte, la fotografía sin mérito o fin artístico, cumple con un grado de originalidad, la cual no radica en el carácter inédito de lo fotografiado, sino se evidencia en las decisiones creativas involucradas en la producción de la fotografía,

como la selección de elementos como el encuadre, la iluminación, el contraste, la longitud focal del lente o el momento para capturar la imagen; por lo anterior, si bien el nivel de creatividad normalmente es menor, su protección se justifica en tanto implican un esfuerzo y expresión intelectual dotadas de características de individualidad. Finalmente, tenemos la fotografía no protegida, la cual no cuenta con características creativas, se realiza en forma mecánica y no tiene originalidad alguna; un ejemplo de estas que nos propone Ricardo Antequera en la página 355 de su libro de derecho de autor, son las fotografías que se producen automáticamente de manera impersonal de acuerdo con un mecanismo o programa previamente destinado a este fin como las fotos de un pasaporte o documento tomadas mediante cámaras fijas accionadas K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 6 de 18 simplemente al oprimir el obturador. Con lo anterior de presente, el artículo 7 del Convenio de Berna reserva a las legislaciones nacionales la competencia en lo que se refiere a la duración mínima de la protección de las obras fotográficas protegidas y fija una de las excepciones al plazo general, permitiendo uno inferior, correspondiente a veinticinco años. Esto fue interpretado por muchos países miembros de Berna de diferentes maneras, algunos como la posibilidad de otorgar una protección diferencial en cuanto al plazo de protección a las fotografías dependiendo de su fin y mérito, o incluso extender la protección a las fotografías no originales, pero mediante la adopción de un plazo

menor. Sin embargo, con la adopción del tratado OMPI de 1996, del cual también hace parte Colombia, al establecerse en el artículo 9 que no deben aplicarse las disposiciones del artículo 7.4 del Convenio de Berna fue posible zanjar en el plano internacional la disparidad de protecciones alrededor de la obra fotográfica protegida, contrastada con la concedida a otras obras artísticas. Frente a este aspecto es relevante mencionar que Colombia no ha sido ajena a esta confusión y por tal motivo el artículo 89 de la ley 23 de 1982 cuando habla de las prerrogativas que tienen autores para el ejercicio de ciertos derechos dio a entender que la protección de este tipo de obras está atada a que la misma tenga mérito artístico. Nótese, que la ley nacional aparentemente trató de diferenciar la fotografía en razón a su altura artística, sin embargo, saliéndose del marco de los convenios internacionales no uso el entendido, ya revaluado, que esto permitía variaciones en el plazo de protección, sino radicó la consideración en la posibilidad de no entender la fotografía sin mérito como objeto protegido. Esta postura, no solamente es contraria al referido Convenio sino entra en contradicción directa con el artículo 1 de la Decisión Andina 351 de 1993 que menciona que la protección que se otorga a los titulares de las obras del ingenio no puede importar el género, la forma de expresión, ni puede estar atada al mérito literario, ni artístico, ni a su destinación. En tal sentido, en virtud del principio de prevalencia de la norma comunitaria cuando existe contradicción entre la norma andina y el derecho nacional de un país miembro,

debe concluir este Despacho que la disposición contenida en el artículo 89 de la Ley 23 de 1982 se encuentra suspendida, razón por la cual debe entenderse que las obras fotográficas estarán protegidas cuando cumplan los requisitos regulares de cualquier obra sin necesidad de evaluarse el mérito artístico de las mismas. Es decir que sean creaciones intelectuales, originales de naturaleza artística susceptibles de ser divulgadas o reproducidas, tal como lo enuncia el artículo 3 de la Decisión Andina 351 K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 7 de 18 de 1993. Ahora, frente a las fotografías no originales, tampoco puede entenderse que la legislación colombiana otorgó una tutela específica que reconozca el valor intrínseco de la misma a través del artículo 89 de la ley 23 de 1982, ni que creo una especie de derecho sui generis o afín, como el existente en España, Italia y en el caso latinoamericano Perú, buscando evitar un posible enriquecimiento injusto del utilizador frente a quien realizó la fijación de la imagen o mera fotografía. Precisamente porque todas estas legislaciones claramente identifican un plazo diferencial, un límite de derechos y la claridad que la protección de estas fotografías obedece a que las mismas no se enmarcan en la protección de las obras artísticas por carecer de originalidad. Distinciones que no se observan en nuestro referido artículo 89, ni en ninguna otra disposición sobre la materia. Descendiendo sobre el particular, observa este Despacho que el demandante

reclama tutela sobre 352 fotografías; sin embargo, se encuentra en las pruebas que pretende hacer valer el extremo activo de la litis dos CD con idéntico contenido en los que se vislumbra la copia digital únicamente de 261 fotografías; por lo anterior, corresponde a esta Subdirección determinar si estas, que son las únicas que se acredita su existencia, son protegibles por la legislación autoral. Se evidencia en el expediente un dictamen pericial elaborado por John Jairo Jaramillo Vélez, aportado por el extremo pasivo de la litis, en dicho experticio se conceptúa sobre la diferencia existente entre una fotografía artística y las demás fotografías, así como la calificación de las fotografías debatidas en la presente causa. De acuerdo con mencionado dictamen, se puede aseverar que el perito erróneamente equipara la obra fotográfica sin mérito artístico con la fotografía no protegida, cuando afirma que todas aquellas capturas de la imagen que no tengan mérito artístico representan la realidad tal cual es, con detalles técnicos como luz, enfoque, ángulo, entre otros. Así mismo, en el estudio realizado calificó las fotografías debatidas como “simplemente informativas, técnicas, de interés reducido” en razón a la destinación que se les da a estas, esto es, fotografías de catálogo; adicionalmente, señala que “no hay tantos detalles de iluminación, ni de forma, (…) poca o ninguna creatividad del fotógrafo, son repetitivas” como puede apreciarse a folio 94 del cuaderno 4. Así las cosas, con base a las manifestaciones del auxiliar de la justicia, es posible predicar que este reconoce que algunas de las fotografías aportadas tienen poca originalidad,

mientras que otras no revisten de esta; sin embargo, no señala las fotografías a las que se refiere en uno y otro supuesto. K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 8 de 18 Por lo anterior, el Despacho realizó un estudio de las 261 fotografías aportadas, con el fin de establecer cuales no son originales y cuales fotografías comprenden elementos de esta naturaleza. De las fotografías estudiadas se vislumbra que 54 cuentan con características propias de individualidad subjetiva en su enfoque, ángulo, iluminación, encuadre, que si bien no tienen finalidad meramente artística, si son objeto protegido; las mencionadas fotografías se denominan _MG_1054, _MG_1055, _MG_1057, _MG_1063, _MG_1072, _MG_1073, _MG_1074, _MG_1075, _MG_1078, _MG_1079, _MG_0566, _MG_0591, _MG_0602, _MG_0607, _MG_1941, _MG_1942, _MG_1943, _MG_1946, _MG_1953, _MG_1954, _MG_1956, _MG_0632 2, _MG_0632, _MG_0661, _MG_0766, _MG_0776, _MG_0660, _MG_0669, _MG_0671, _MG_0672, _MG_0678, _MG_0693 (12), _MG_1181, _MG_1182,

_MG_1197, dsw (6), dsw (7), dsw (10), _MG_0973, _MG_0974, _MG_0975, _MG_0976, _MG_1566, _MG_1567, _MG_1571, _MG_1576, _MG_1842, _MG_1843, _MG_1847, _MG_0702, _MG_0705, _MG_1020, _MG_1030 y _MG_1249. En este punto es importante reiterar que una obra fotográfica puede tener características de originalidad a pesar de que reproduzca la imagen de objetos que ya han sido fotografiados u otros con características idénticas, como motocicletas o en general vehículos automotores, así como poco importa si el fotógrafo es profesional o la cámara es sofisticada o no. De otra parte, las demás fotografías allegadas, considera este despacho no revisten originalidad, toda vez que fueron realizadas en forma mecánica, son repetitivas y no es posible distinguirlas de cualquier otra del mismo género; lo anterior incluso es confesado por el demandante en el interrogatorio rendido durante la audiencia inicial, al manifestar que hubo fotografías que fueron tomadas con el mismo ángulo, que los vehículos fotografiados fueron ubicados en la misma plataforma, que en las fotografías de 360º la rotación gradual fue igual para todos los vehículos con el fin de capturar estos en 24 tomas y que la luz fue “pareja” para todas las fotografías. La ausencia de originalidad antedicha también se evidencia en el documento aportado por el demandado y denominado “comparativo fotográfico fotos aportadas vs fotos

pág. web ensambladoras Honda-AKT-Auteco-Suzuki”, el cual contiene fotografías de motocicletas de distintas marcas; al comparar estas es posible concluir que en todas las fotografías la ubicación del objeto, el enfoque, el encuadre y el ángulo es igual, por lo que solo cambia el objeto capturado. Como se puede observar a Folios 2, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 12, 14 y 15 del cuaderno 5, donde más que autor existe un operario de cámara, usando las palabras del perito Diego Augusto Arango, cuando hizo referencia al proceso de fijación de la imagen de cuando se toman fotografías para documentos de identidad. K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 9 de 18 Visto lo anterior, es de resaltar lo expuesto por la perito Luisa Fernanda Montalvo Arroyave, frente a la fotografía para catálogos, sobre la importancia que reviste se realice un acompañamiento al fotógrafo por la agencia de publicidad y la empresa que la contrata, para que delimiten las características que deben tener las tomas, restringiendo la creatividad que pueda imprimirle el fotógrafo a las mismas, ya que ante la ausencia de estas guías la liberalidad de su apreciación podría desviar el objetivo meramente informativo de las fotografías. Por lo anterior, teniendo en cuenta que está probado no se realizó el mencionado acompañamiento, esto permitió que el aquí demandante tomara algunas fotografías a las que imprimió características de individualidad y que son notablemente diferentes

a las que simplemente se capturan los vehículos en tomas de 360 grados, de forma mecánica y estandarizada. Así las cosas, la conclusión a la que debe llegar este Despacho es que únicamente las 54 fotografías mencionadas son obras en todo el sentido de la palabra, de conformidad con lo establecido por nuestra legislación autoral, mientras que las demás no son objeto de protección por el Derecho de Autor. Razón por la cual respecto de las primeras no está llamada a prosperar la excepción denominada “inexistencia de objeto de protección por la ley de derechos de autor en Colombia, al no corresponder los registros documentales fotográficos con “obras originales de carácter artístico”. Identificadas las 54 obras objeto de protección, este Despacho debe determinar si el demandante está facultado para reivindicar en el presente proceso los derechos peticionados sobre estas; en ese sentido, se debe determinar si el accionante, el señor Andrés Fernando Arango Pérez, es el autor de las 54 fotografías a las que se hizo referencia anteriormente. Iniciemos este punto mencionando que en la disciplina autoral se pueden identificar dos tipos de titulares; originarios o derivados. El primero de estos es el autor, el cual, según el tenor del artículo 3 de la Decisión Andina 351 es la “persona física que realiza la creación intelectual”. Por otra parte, el titular derivado es aquel que adquiere la facultad de ejercer los derechos sobre una obra, siendo pues, derechohabiente del autor. Valga mencionar que la calidad de titular derivado solo puede predicarse de los derechos patrimoniales, ya que los derechos de carácter moral le corresponden únicamente al autor.

Para identificar quien tiene la calidad de titular originario el artículo 8 de la Decisión Andina 351, así como el artículo 10 de la Ley 23 de 1982, establecen una presunción de autoría. El primero de los artículos citados establece que “se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la K:\2018\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\Relatoria # 18, Sentencia Andres Arango vs. Incolmotos Yamaha.docx Página 10 de 18 identifique, aparezca indicado en la obra”. Así también, sobre la presunción de autoría, el