DNDA - Sentencia del 30 de enero de 2020

INFORME DE RELATORÍA No. 36

Referencia: 1-2018-37921

Proceso Verbal iniciado por el señor Carlos Alberto Massó Vasco contra la sociedad Caracol Televisión S.A., identificada con el NIT 860.025.674-2.

Fallador: Carlos Andrés Corredor Blanco.

Bogotá D.C., 30 de enero de 2020 La Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, presenta el siguiente informe de relatoría:

ANTECEDENTES

1. DEMANDA El día dos (02) de mayo de 2018 se radicó ante la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor por el doctor Jesús Maria Méndez Bermúdez en representación del señor Carlos Alberto Massó Vasco, una demanda de infracción de derechos de autor contra la sociedad Caracol Televisión S.A., basada en los hechos que a continuación se resumen: 1.1. El señor Carlos Alberto Massó Vasco es artista plástico profesional especializado en retrato equino y, en ejercicio de su profesión ha recibido diversos reconocimientos y realizado exposiciones en diferentes galerías. 1.2. El demandante creó las siguientes obras artísticas, el año 2000 “Tres Caballos en la Playa”, con certificado de registro 5-429-44; en el año 2004 “Composición para expresiones en movimiento”, con certificado de registro 5-429-40; y en el año 2006 “Cabeza de Caballo III”, con certificado de registro 5-429-42. 1.3. En el año 2013 la sociedad Caracol Televisión S.A. realizó y comunicó

al público la obra audiovisual “La Selección”, en la que, sin previa y expresa autorización, reprodujo, puso a disposición, comunicó públicamente y distribuyó las mencionadas obras artísticas. 1.4. La producción audiovisual fue vendida en Argentina, Aruba, Bahamas, Anguilla, Antigua, Barbados, Barbuda, Bermuda, Bolivia, Chile, Costa Rica, Dominicana, Ecuador, El Salvador, Granada, Guadalupe, Guatemala, Haití, Honduras, Islas Cayman, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes GR, Islas Vírgenes USA Islas del Caribe, México, Nevis, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Trinidad y Tobago, USA, Uruguay, Venezuela, San Martín y Saint Kitts. 1.5. A la fecha de presentación de la demanda la producción audiovisual está a disposición del público en las plataformas de Caracol Play y Netflix. 1.6. La obra audiovisual “La Selección” ha sido comercializada en medio óptico (DVD/Blue Ray). X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx 1 [1] 1.7. Los comportamientos adelantados por la sociedad demandada vulneraron, entre otros, los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación pública, puesta a disposición y distribución, y los derechos morales de paternidad e ineditud, de los que es titular el señor Carlos Alberto Massó Vasco. 1.8. Con ocasión de los hechos narrados, el señor Carlos Alberto Massó Vasco contactó a los representantes legales de la sociedad demandada

con la intención de autocomponer las diferencias surgidas del hecho dañoso. 1.9. Las acciones llevadas a cabo por Caracol Televisión S.A., han generado graves perjuicios de naturaleza pecuniaria y no pecuniaria al demandante, que deben ser indemnizados en forma integral según los principios vigentes en la materia. Con fundamento en los hechos anteriormente señalados se plantearon las siguientes pretensiones: “1. Que se declare que Caracol sin autorización previa y expresa del Maestro Massó, reprodujo, puso a disposición, comunicó públicamente y distribuyó las obras tituladas: “Tres Caballos en la Playa”; “Cabeza de Caballo III” y “Composición para Expresiones y Movimiento” en su producción audiovisual titulada “La Selección”.

2. Que se declare que Caracol no reivindicó la paternidad del Maestro Massó sobre las obras artísticas tituladas “Tres Caballos en la Playa”; “Cabeza de Caballo III” y “Composición para Expresiones y Movimiento” en su producción audiovisual titulada “La

Selección”.

3. Que se declare que los comportamientos desplegados por Caracol, constituyen una infracción a los derechos morales y patrimoniales del Maestro Massó, en su calidad de autor y titular de las obras artísticas: “Tres Caballos en la Playa”; “Cabeza de Caballo III” y “Composición para Expresiones y Movimiento”.

4. Que se ordene a Caracol, abstenerse de utilizar las obras del Maestro Massó en cualquier medio conocido o por conocerse.

5. Que se condene a Caracol, a reparar en forma integral los daños pecuniarios y no pecuniarios, por el uso no autorizados de sus obras, así:

5.1. Daño Pecuniario. Por concepto de daño pecuniario, la suma de cuatrocientos noventa y dos millones quinientos ochenta y cuatro mil doscientos pesos colombianos ($492.584.200.oo) 5.2. Daño no pecuniario: 5.2.1 Por concepto de afectación a bienes jurídicos constitucionalmente protegidos y daño moral, la suma equivalente 60 SMMLV. 5.2.1 Como forma de reparación no pecuniaria, se condene a la sociedad Caracol Televisión S.A., a publicar la parte resolutiva de la sentencia que decida el asunto en su contra, junto con una disculpa pública, en el mismo espacio de televisión en que realizó el hecho dañoso “PrimeTime”

6. Que se condene a Caracol, al pago de las costas judiciales.”

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

A manera de síntesis, los apoderados de las partes demandadas afirmaron sobre los hechos lo siguiente: X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx 2 [2] Que no le consta que el señor Carlos Alberto Massó Vasco es artista plástico profesional especializado en retrato equino, ni que en ejercicio de su profesión ha recibido diversos reconocimientos y realizado exposiciones en diferentes galerías; tampoco le consta que el demandante creó las siguientes obras “Tres Caballos en la Playa”, “Composición para expresiones en movimiento” y “Cabeza de Caballo III”. Que es cierto que en el año 2013 la sociedad Caracol Televisión S.A. realizó

y comunicó al público la obra audiovisual “La Selección”. Señala que no es cierto que Caracol Televisión S.A., sin previa y expresa autorización del demandante, reprodujo, puso a disposición, comunicó públicamente y distribuyó las mencionadas obras “Tres Caballos en la Playa”, “Composición para expresiones en movimiento” y “Cabeza de Caballo III”. Que es cierto que la producción audiovisual fue vendida en Argentina, Aruba, Bahamas, Anguilla, Antigua, Barbados, Barbuda, Bermuda, Bolivia, Chile, Costa Rica, Dominicana, Ecuador, El Salvador, Granada, Guadalupe, Guatemala, Haití, Honduras, Islas Cayman, Islas Turcas y Caicos, Islas Vírgenes GR, Islas Vírgenes USA Islas del Caribe, México, Nevis, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Trinidad y Tobago, USA, Uruguay, Venezuela, San Martín y Saint Kitts. Así también, es cierto que el audiovisual “La Selección” fue comercializado en medio óptico (DVD/Blue Ray), y que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba a disposición del público en las plataformas de Caracol Play y Netflix. Que no es cierto que los comportamientos adelantados por la sociedad demandada vulneraron, entre otros, los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación pública, puesta a disposición y distribución, y los derechos morales de paternidad e ineditud, de los que es titular el señor Carlos Alberto Massó Vasco Tampoco es cierto que el señor Massó quería solucionar las diferencias surgidas, pues simplemente quería que se le pagara una suma de dinero por

una supuesta usurpación de propiedad intelectual y violación del derecho moral. Finalmente, señala que no es cierto que las acciones desplegadas por la demandada han generado perjuicios al demandante que deban ser indemnizados. De acuerdo con lo anterior, el apoderado de la parte accionada formuló como excepciones (i) que el señor Massó no es titular de los derechos que reclama, (ii) que existe una autorización para el uso de las obras otorgada por ASDEPASO, propietario de las obras artísticas, (iii) que en el presente caso se debe aplicar el principio minimis lex non regit o de minimis non curat lex, (iv) que no existe la supuesta violación a los derechos patrimoniales de comunicación pública, reproducción y distribución, y (v) que se debe aplicar la excepción contemplada en el literal h) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993.

X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx

3 [3] Sentencia El artículo 3 de nuestra norma comunitaria establece que es una obra plástica o de bellas artes la “creación artística cuya finalidad apela al sentido estético de quien las contempla, como las pinturas, dibujos, grabados y litografías”. Respecto de la pintura, el Glosario de la OMPI la define como una obra artística creada en líneas y colores sobre una superficie, mediante aplicación de materiales colorantes; de otra parte, define el dibujo como una obra artística en la que todo tipo de objetos o elementos imaginativos se representan por medio de líneas.

En el caso que nos ocupa, observa este Despacho que el demandante reclama tutela sobre un dibujo en carboncillo denominado “Cabeza de Caballo III”, y dos pinturas al óleo denominadas “Tres Caballos en la Playa” y “Composición para expresiones en movimiento”. Recordemos en este momento que durante la fijación del litigio llevado a cabo en la audiencia inicial, los extremos de la presente litis estipularon tener por cierto que el demandante en el año 2000 creo la obra “Tres Caballos en la Playa”, con certificado de registro 5-429-44; en el año 2004 la obra “Composición para expresiones en movimiento”, con certificado de registro 5429-40; y en el año 2006 la obra “Cabeza de Caballo III”, con certificado de registro 5-429-42. Identificadas las obras objeto de protección, se debe determinar si el demandante está facultado para reivindicar en el presente proceso los derechos peticionados. Iniciemos mencionando que en la disciplina autoral se pueden identificar dos tipos de titulares, originarios o derivados. El primero de estos es el autor, el cual, según el tenor del artículo 3 de la Decisión Andina 351 es la “persona física que realiza la creación intelectual”. Por otra parte, el titular derivado es aquel que adquiere la facultad de ejercer los derechos sobre una obra, siendo pues, derechohabiente del autor. Valga mencionar que la calidad de titular derivado solo puede predicarse de los derechos patrimoniales, ya que los derechos de carácter moral le corresponden únicamente al autor. En este sentido, teniendo en cuenta que los derechos morales son, por su

naturaleza, inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, con vocación de perpetuidad y corresponden en exclusiva a los autores, se colige que el señor Carlos Alberto Massó tiene la facultad para ejercer las acciones legales que considere pertinentes para la defensa de este tipo de derechos ante una presunta vulneración. De otra parte, observamos los derechos patrimoniales, los cuales consisten en las facultades exclusivas que permiten controlar la obra a tal punto de ser considerados como una forma especial de propiedad que da a su titular la potestad de autorizar o prohibir de manera exclusiva cualquier forma de uso, explotación o aprovechamiento conocido o por conocer de la obra. Así las cosas, es menester determinar en este caso quién ostenta la titularidad de los derechos patrimoniales. X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx 4 [4] En este punto, se debe precisar que una cosa es el soporte material de la obra, para el caso que nos ocupa los cuadros, y otra muy diferente, es la obra en sí misma considerada; el primero es un bien mueble que el autor utiliza para exteriorizar su creación y respecto del cual se predica el derecho real de domino también conocido como corpus mecanicum, mientras que la obra constituye un bien inmaterial o intangible, conocido como corpus mysticum, que involucra una creación artística del autor, y se erige como el objeto de protección del derecho de autor. Así, independientemente del negocio jurídico a través del cual se adquiera la propiedad sobre el soporte físico de una obra, es necesario precisar que esto

no necesariamente significa que se acredite como titular de todos los derechos sobre las obras en discusión como inmaterialidad, tal como lo estipula el artículo 6 de la Decisión Andina 351 de 1993. En efecto, el derecho de propiedad sobre el objeto físico, aunque se trate de ejemplares únicos, no supone la titularidad del derecho de autor sobre la obra. Se trata de derechos distintos e independientes; tal cual sucede cuando se tiene la propiedad sobre el libro o el CD que contiene una obra literaria o artística, que permite el goce o disfrute personal de las obras allí contenidas, pero se carece del derecho de disposición sobre las mismas. Sea preciso mencionar frente este aspecto que, algunas obras han tenido un tratamiento especial pues la ley consagra disposiciones en virtud de las cuales se transfieren los derechos patrimoniales de autor, este es el caso del artículo 185 de la Ley 23 de 1982, en cuyo texto se lee “Salvo estipulación en contrario, la enajenación de una obra pictórica, escultórica o de artes figurativos en general, no le confiere al adquirente el derecho de reproducción, el que seguirá siendo del autor o de sus causahabientes”. La estipulación anterior busca zanjar eventuales conflictos entre titular de derecho de dominio del bien mueble que incorpora una obra en un soporte único, con los derechos que sobre la inmaterialidad tiene de manera originaria el autor, consagrando que tras la enajenación del soporte material de este tipo particular de obras, el único derecho que conserva es el de reproducción, pues los demás se transfieren a causa de la enajenación del soporte material. De esta manera la norma, busca que el goce del bien mueble por su dueño, no se

vea afectado de manera irrazonable por el ejercicio del derecho de autor de parte de su creador, sin vaciar por completo las prerrogativas de índole patrimonial que tiene el ultimo. Este equilibrio es sensato, toda vez que el dueño del soporte como bien mueble seguramente espera libremente exhibir la obra pictórica, lo cual es un acto de comunicación al público; venderla nuevamente o prestarla a cambio de una remuneración, ambos actos enmarcados en el derecho de distribución y que de no existir norma al respecto implicarían solicitar autorización al autor. También es sensato que no pueda autorizar los actos de reproducción o infringir el derecho moral, ya que estos actos desbordan los usos comunes que el propietario de un objeto material realiza en el marco de su dominio y le permite al creador reivindicar su conexión con la obra y explotarla en su inmaterialidad. X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx 5 [5] En el caso de marras, se encuentra a folio 194 del cuaderno 2, una comunicación emitida por ASDEPASO en la que señalan que los soportes que incorporan las obras “Tres Caballos en la Playa”, “Composición para expresiones en movimiento” y “Cabeza de Caballo III”, (que además podemos catalogar como pictóricas), se encuentran en sus instalaciones, son de su propiedad y fueron adquiridas a manera de canje por la exhibición de estas. Lo anterior coincide con la declaración rendida por el demandante quien afirmó

que donó los referidos soportes a ASDEPASO y que “se acostumbra en el medio artístico cuando hay derecho a una exposición, en compensación donar o dejar una obra, bien sea que el artista escoja o que la persona que presta el sitio la pueda escoger”. Con lo mencionado de presente, en razón a la transferencia de la propiedad de los soportes materiales que contienen las obras en discusión, concluye este juzgador que el señor Carlos Alberto Massó únicamente es titular de derechos morales y del derecho de patrimonial de reproducción de estas, y por lo mismo, solo se encuentra legitimado para ejercer la defensa de dichas prerrogativas. En relación con la posible infracción de derechos, hechas las aclaraciones anteriores, recordemos que durante la fijación del litigo las partes aceptaron que no es cierto que los comportamientos adelantados por Caracol hubieran vulnerado el derecho moral de ineditud sobre las obras que aquí se debaten, por lo tanto, y de tener en cuenta las peticiones del demandante, solo queda analizar la posible infracción al derecho de moral de paternidad y el derecho patrimonial de reproducción. Empecemos con el derecho de paternidad. De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 bis del Convenio de Berna y literal b) del artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, consiste en la facultad del autor de reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento. A su vez, el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 en su literal a) añade a la mención de las normas citadas de la siguiente manera “… y, en especial, para que se indique su nombre o

seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta Ley”. Menciona Ricardo Antequera Parilli en la página 376 de su libro sobre Derecho de Autor que el derecho a la paternidad presenta un doble aspecto, el primero en un sentido positivo, es el atributo del autor a reclamar que el nombre del creador se asocie a cualquier utilización de la obra, y el segundo en sentido contrario, es la facultad del autor de exigir que su identidad no se vincule con el acceso de la obra al público. Lo anterior se desarrolla en preceptos como el artículo 10 de la Ley 23 de 1982 que dispone que se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales, o cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o se enuncien en la declamación, ejecución, representación, interpretación, o cualquiera otra forma de difusión pública de dicha obra. X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx 6 [6] Así, si bien la ley no consagra una forma específica en la que se deba hacer mención al creador de una obra, en la Guía sobre los tratados de derechos de autor y derechos conexos administrados por la OMPI, cuando analiza el artículo 6 bis del Convenio de Berna en lo referente al derecho de paternidad, se señala que si bien el autor tiene derecho a reivindicar que se le identifique y como, esta debe hacerse en la medida en que sea viable y en cierto sentido,

que sea razonable había cuenta las circunstancias. En el caso concreto, dentro de las pruebas se encuentra un documento aportado por el accionante denominado “Copias auténticas de aparición, portada y contraportada de libros que exaltan la obra del Maestro”, en él se pueden observar diferentes obras artísticas del demandante las cuales tienen en la parte inferior su firma; lo mencionado es consecuente con lo confesado por el demandante, quien durante el interrogatorio de parte respondió a la pregunta formulada por la apoderada de la sociedad demandada “diga cómo es cierto sí o no, que su forma de reivindicar la paternidad de la obra consiste en una rúbrica en la parte inferior de dichos cuadros”, a lo cual respondió: “Si, están firmados”. Lo anterior se refuerza con el interrogatorio practicado al auxiliar de la justicia Juan Carlos González García, visible a folio 74 a 105 del cuaderno 1, que afirmó en audiencia del 373 del CGP que de observar directamente las obras que aquí nos ocupan y compararlas con las visibles en la obra audiovisual La Selección le fue posible establecer que en ambos casos la firma está ubicada en la misma región, por lo que dedujo que se trata de la rúbrica del demandante. Del análisis de las pruebas mencionadas es posible concluir que la forma usual en la que el demandante eligió indicar su calidad de autor en sus creaciones es a través de su firma, la cual ubica en la parte inferior de las obras, unas veces en el costado derecho y otras veces en el costado izquierdo. Ahora, de observar las escenas en las cuales se aprecian las tres pinturas, es posible apreciar en la parte inferior derecha de estos una firma, y teniendo en

cuenta que el demandante confesó en su declaración que los obras no fueron alteradas pues las vio en la obra audiovisual La Selección tal como las pintó, este Despacho concluye con absoluta certeza que se trata de la rúbrica del señor Massó. En síntesis, es diáfano que Caracol Televisión S.A. hizo mención del autor en las obras objeto de debate en la forma en que el señor Carlos Alberto Massó optó por hacerlo, lo cual, además es común en todas sus pinturas; adicionalmente, en criterio de este juzgador, el actuar de la demandada es razonable teniendo en cuenta las circunstancias del uso, por tanto, la excepción denominada “Inexistencia de la violación al derecho moral de paternidad” está llamada a prosperar. En relación con el derecho patrimonial, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx 7 [7] Respecto al derecho de reproducción, debemos recordar que este se encuentra definido en el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, el cual fue modificado por el artículo 3 de la Ley 1915 de 2018, como la facultad que tiene el titular de autorizar, prohibir o realizar "la reproducción de la obra bajo cualquier manera o forma, permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento

incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrónica." Aunado a lo anterior, el artículo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 trae una definición de lo que debe entenderse por el acto de reproducción, mencionando que es "(...) la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento." En el caso de marras, encuentra este Despacho a folios 181 a 191 del cuaderno 2, once CDs que contienen la obra audiovisual La Selección, se observan en los capítulos 41, 42, 44, 45 y 47 las obras “Cabeza de Caballo III” y “Tres Caballos en la Playa”, y en los capítulos 47, 63 y 65 la obra “Composición para expresiones en movimiento”; con un nivel de detalle tal, que los mismos apoderados de la pasiva mencionan con acierto, que es identificable la firma del maestro Massó. Ahora, frente a los argumentos de la apoderada de la sociedad demandada en sus alegatos de conclusión, en los que afirma no es posible realizar reproducciones ni la comunicación de los cuadros teniendo como base el audiovisual, no podemos dejar de mencionar que fue a partir del último que los mismos apoderados del extremo pasivo obtuvieron los fotogramas de las obras pictóricas que fueron aportados en la contestación, y que estas fueron difundidas de distintas formas junto con el audiovisual, como se observa de la propia certificación de Caracol visible a folio 162 del cuaderno 5. Así entonces, se colige que la actuación de la demandada consistió en fijar las

obras en un audiovisual; que estas se ven claramente al interior de este en varias escenas; que las mismas fueron difundidas de distintas formas junto con él, y que de las mismas se pueden obtener copias, lo que claramente se enmarca en el concepto de reproducción que estipula nuestra norma andina en su artículo 14. Respecto de la necesidad de solicitar autorización del titular del derecho teniendo en cuenta se argumenta que el uso de las obras es incidental, se hace necesario reconocer que efectivamente, un sector de la doctrina, puntualmente Rob H. Aft y Charles-Edouard Renault, en su libro “Del Guion a la Pantalla” manifiestan que este tipo de usos no requiere de tal. Sin embargo, de revisar las normas nacionales y la Decisión Andina 351, así como los tratados suscritos por Colombia, se concluye que ninguna de ellas consagra este tipo de uso como una limitación o excepción que exima de la obligación de solicitar la correspondiente autorización. No obstante, en gracia de discusión, este Despacho analizará si el uso de las obras “Tres Caballos en la Playa”, “Composición para expresiones en movimiento” y “Cabeza de Caballo III” en el audiovisual fue incidental. X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx 8 [8] Siguiendo el diccionario de la Real Academia Española, se define la palabra incidental, cuando se refiere a una cosa o un hecho, como algo accesorio, de menor importancia. Ahora, de examinar las escenas del audiovisual en las que

se observan las obras pictóricas, este juzgador aprecia que el arte de la escena, esto es, los cuadros, los muebles y en general los elementos visibles, siguen una disposición ordenada y armoniosa que logra un equilibrio de la imagen. Además, se relacionan con la historia, toda vez que las obras pictóricas en las que se plasman caballos se observan en las escenas que desarrollan la historia de Faustino Asprilla, quien de acuerdo con el propio hilo narrativo del audiovisual, cuando se ve el mismo, manifiesta en varios capítulos un profundo gusto por estos animales. Lo anterior es confirmado por el perito Juan Carlos González García, quien aseveró durante la audiencia de instrucción y juzgamiento que es el departamento de arte, escenografía y utilería el que selecciona todos los elementos visibles en una toma, Decisión que además es consciente y no producto del azar, pues estos son determinantes en la percepción que tiene espectador de la escena, y que tiene su génesis en la labor de scouting, que consiste en la selección de los lugares apropiados para el desarrollo de diferentes tomas; como lo menciona el propio representante legal de

CARACOL TELEVISIÓN S.A.

Vistos estos elementos, es posible concluir que la utilización de las obras “Tres Caballos en la Playa”, “Composición para expresiones en movimiento” y “Cabeza de Caballo III” no fue incidental ni accidental, pues se aprecian todas las características de las obras y sin ellas no habrían obtenido el resultado visual que se quería expresar mediante las escenas en las que aparecen. Así mismo, resulta claro que su inclusión no es producto del azar sino de

elecciones realizadas por los encargados del scouting en preproducción, el director general, el encargado de la cinematografía y el director de arte en el rodaje; y finalmente su permanencia en el producto, no es cosa distinta a una elección de la persona que realizó la edición de la obra audiovisual en fase de posproducción. Superado lo anterior, y teniendo en cuenta que la sociedad demandada también asevera estar amparada por una excepción contemplada en el literal h) del artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, descendemos a estudiar dichos argumentos. La norma referida señala que será lícito realizar, sin autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna entre otros actos la reproducción de la imagen de una serie de obras entre la cuales se incluyen las de bellas artes, siempre que se encuentre situadas en forma permanente en un lugar abierto al público. Para sustentar su afirmación, el extremo pasivo de la litis se remite al objeto social de ASDEPASO contenido en su certificado de existencia y representación legal, según el cual la asociación realiza actividades de recreación y deporte que generen nuevos mercados y alternativas para sus asociados, así como, eventos, exposiciones, competencias y fomenta en sus sedes actividades sociales, pedagógicas, ilustrativas o de recreación que promuevan la actividad caballística. X:\K-COMUNICACIONES\K-7 COMUNICACIONES CON LAS DEMAS DEPENDENCIAS\JURISDICCIONALES\RELATORÍA 36,2020.docx 9 [9] Sobre lo expuesto, lo primero que debe señalarse de observar las tomas en las cuales se aprecian las obras de autoría del señor Massó, es que las

creaciones se encuentran ubicadas en el interior de un inmueble, el cual, como señaló el representante legal de la accionada, fue utilizado para recrear el escenario de la oficina de una constructora; así, a primera vista, se percibe como un lugar cerrado y delimitados por muros. Aunado a lo anterior, la testigo Eliana Nieto Amaya señaló que asistió personalmente a las instalaciones de ASDEPASO, y al llegar al inmueble observó una portería en la cual tuvo que anunciarse y ser autorizada. Es decir, no bastó para la testigo registrar en una minuta su ingreso, sino que fue necesario un permiso que le permitiera acceder, lo cual claramente riñe con el concepto de “abierto al público” del que habla la Decisión Andina 351. Tampoco se acreditó que la disposición de las obras en lugares accesibles para socios, invitados o autorizados, como lo sería un corredor o salón, tuviera el carácter de “permanente”, toda vez que al preguntarse al testigo sobre si recordaba la ubicación de las que en concreto son objeto de discusión, manifestó que no. Sobre los argumentos elevados respecto al objeto social de ASDEPASO, si bien las actividades señaladas en la contestación efectivamente coinciden con las descritas en el certificado de existencia y representación legal, esto no prueba que los eventos y el ingreso a sus instalaciones sea abierto, sobre todo si se tiene en cuenta que allí mismo se lee que las actividades son para los asociados, es decir, se requiere de algún tipo afiliación o membresía para poder acceder a estas. En últimas no pudo el apoderado probar los supuestos de hecho que consagra

la norma que invoca, razón por la cual la excepción de mérito que busca amparar la actividad de Caracol Televisión S.A. en la limitación del literal h) del artículo 22 de nuestra norma comunitaria tampoco está llamada a pro