DNDA - Sentencia del 30 de noviembre de 2021

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 30 de noviembre de 2021

Rad.: 1-2019-116408

Ref.: Proceso Verbal Sumario

Demandante: Organización Sayco Acinpro

Demandado: Sociedad de Transportadores de la Virginia S.A.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 392 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 2 de diciembre de 2019, la Organización Sayco Acinpro, por medio de apoderado judicial, el abogado Adolfo Rodríguez Garzón, presentó demanda contra la sociedad de Transportadores de la Virginia S.A., identificada con el NIT

891.401.697-7.

2. Mediante el Auto 02 del 28 de enero de 2020, notificado por Estado No. 12 del 29 de enero siguiente, este Despacho admitió la demanda referida.

3. El 1 de julio de 2020 y 6 de julio del mismo año, la sociedad demandada, contestó la demanda y formuló excepciones de mérito.

4. Mediante Auto 11 del 26 de mayo de 2021, se solicitó la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

5. Una vez finalizada la etapa escrita, el 29 de julio de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que se adecuó el trámite a un verbal sumario y se suspendió el proceso.

6. El 14 de septiembre de 2021, el Tribunal de Justicia dio respuesta, enviando la interpretación prejudicial 141-IP-2021 del 25 de agosto del mismo año.

7. La continuación de la Audiencia del artículo 390 del CGP, se realizó el 17 de noviembre de 2021 de manera virtual. Teniendo en cuenta que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, y con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, se anunció que esta se emitiría escrita en razón a que las posibles fallas en la conexión a internet pueden obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes.

CONSIDERACIONES Este litigio se origina a partir de la reclamación que presenta la Organización Sayco Acinpro, en su calidad de mandataria de las sociedades de gestión colectiva Sayco y Acinpro, en donde alega que la empresa de transporte público terrestre de pasajeros Sociedad de Transportadores de la Virginia S.A., utiliza obras musicales y fonogramas que forman parte del repertorio que representan sus mandantes, sin la correspondiente licencia para ello y sin pagar la correspondiente remuneración. No obstante, la demandada arguyó en su defensa que no existe legitimación por parte de la Organización Sayco Acinpro por aportar prueba insuficiente de la representación legal y de los contratos suscritos con los intérpretes, así como la carencia de requisitos en el W:\J-1 Procesos\OSA_vs _Sociedad_de_Transportadores_de_la_Virginia _SAS_Rad_1-2019-116408\Sentencia escrita, MCARDENAS, Lmejia, noviembre 30 de 2021, 12019-116408, vf.docx Página 2 de 15 contrato de mandato. Además, del cobro de lo no debido por la inexistencia de un

contrato del que derivara la obligación reclamada en este proceso. Una vez fijado el litigio y atendiendo a las pruebas aportadas y practicadas, procederá este Despacho a establecer si la Sociedad de Transportadores de la Virginia S.A., comunicó obras y/o fonogramas en su flota de transporte público terrestre de pasajeros, en tal caso, se determinará si esta estaba obligada a solicitar autorización a la demandante. Así mismo se estudiará si la Organización Sayco Acinpro, en este caso, está legitimada para iniciar acciones como las que nos ocupa. Seguidamente, se analizará si el actuar de la sociedad demandada, en el caso concreto, se enmarca en los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual y si hay lugar al pago del lucro cesante pretendido. Para esto, desarrollaremos el tema de la siguiente manera: i) el objeto de protección; ii) la legitimación para actuar de la demandante; iii) si se configura la infracción alegada, iv) los elementos de la responsabilidad en este caso, lo cual nos permitirá determinar si el demandado es responsable civilmente por el no pago de lo reclamado por el demandante y v) se determinará si hay lugar al pago de costas. i) Sobre el objeto de protección El artículo 2 de la Ley 23 de 1982 y el literal c), del artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, contemplan las obras protegidas por esta disciplina y entre ellas, ampara a las composiciones musicales con letra o sin ella como objeto de protección del derecho de autor. De acuerdo con el Glosario de la OMPI1 “obra musical es aquella que comprende: “(…) toda clase de combinaciones de sonidos (composición) con o sin texto (Ietra o

Iibreto), para su ejecución por instrumentos, músicos y/o la voz humana.”. No obstante, dicha ejecución puede ser efímera o duradera. Esta permanencia se logra gracias a la fijación de los sonidos. Es por esto que, el artículo 3 de la citada Decisión, define el fonograma como la fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos, siendo, pues, el medio a través del cual una obra musical usualmente es fijada. De estos objetos protegidos, la legislación atribuye unos derechos a diferentes titulares. Mientras que del primero se reconocen derechos exclusivos a los autores y/o compositores2 o a quienes hayan cedido sus derechos patrimoniales, del segundo, se reconocen derechos conexos3 a los artistas intérpretes o ejecutantes4 y al productor fonográfico5. Así lo establece la normativa autoral nacional6 y andina.7 Descendiendo al caso en estudio, la demandante afirmó en el hecho segundo del escrito petitorio, que la Sociedad de Transportadores de la Virginia S.A., a través de vehículos afiliados de transporte público terrestre de pasajeros comunicó al público obras musicales y fonogramas que hacen parte de los repertorios que representan sus mandantes. Relacionó como obras musicales y fonogramas, que estaban siendo comunicadas, las siguientes: “Hoy tengo tiempo” interpretada por Carlos Vives, “Nada es normal” interpretada por Víctor e Leo, “El centro de mi corazón” interpretada por Chayanne, “La ladrona” interpretada por Diego Verdaguer, “Ya te olvidé” interpretada por Yuridia, “No voy a mover un dedo” interpretada por Yordano, “Para que te quedes

conmigo” interpretada por Daniela Romo, “Amiga mía” interpretada por Alejandro Sanz, 1 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Glosario de derecho de autor y derechos Conexos. Ginebra,

1980. Págs. 159 y 160. 2 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Autor: Persona física que realiza la creación intelectual.” 3 “Por otra parte, respecto a los derechos conexos, si bien estos guardan una relación cercana con el derecho de autor, no se les puede considerar como símiles entre sí, ya que en las palabras del autor Henri Desbois, quien a su vez es citado por la doctrinante Delia Lipszyc en su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, el objeto de la protección en este caso son actividades que concurren a la difusión, mas no a la creación de obras literarias y artísticas.” Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales - DNDA.

Sentencia del 21 de agosto de 2019. Proceso 1-2018-64115 4 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.” 5 Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.” 6 Artículos 12, 30, 166 -modificado por el artículo 7 de la Ley 1915 de 2018-, 168 -modificado por el artículo 1 de la Ley 1403 de 2010, 171, 172 -modificado por el artículo 8 de la Ley 1915 de 2018y 173 -modificado por el artículo 69 de la Ley 44 de 1993de la Ley 23 de1982.

la Ley 23 de1982. 7 Artículos 11, 13, 34 al 37 de la Decisión Andina 351 de 1993. W:\J-1 Procesos\OSA_vs _Sociedad_de_Transportadores_de_la_Virginia _SAS_Rad_1-2019-116408\Sentencia escrita, MCARDENAS, Lmejia, noviembre 30 de 2021, 12019-116408, vf.docx Página 3 de 15 “Yo sé que es mentira” interpretada por Amaury Gutiérrez, “Cuando yo quería ser grande” interpretada por Vicente Fernández, “Llora por amor” interpretada por Los hermanos Medina, “Sé que lo complico” interpretada por Espinoza Paz, “Por favor olvídame” interpretado por El combo Palacio y los Virtuosos de la salsa, “Eclipse total del amor” interpretado por Lissette, “Ven” interpretado por Fonseca, “Dicen” interpretado por Juan Fernando Velasco y “Quiero aprender de memoria” interpretada por Leonardo Favio. De lo anterior, se observa en la carpeta denominada “Cuaderno 1 folio 60” obra el video VID_20190607_105619, en el que se pueden escuchar diferentes obras y prestaciones protegidas, dentro de las que se encuentran “Nada es normal” interpretada por Víctor e Leo, “El centro de mi corazón” interpretada por Chayanne, “La ladrona” interpretada por Diego Verdaguer, “Ya te olvidé” interpretada por Yuridia, y “Yo sé que es mentira” interpretada por Amaury Gutiérrez. Así también, consta a folio 47, 50, 54 y 55, del cuaderno 1, certificaciones en las que la

Sociedad de Autores y compositores de Colombia – Sayco y la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos – Acinpro se refieren a las obras musicales y fonogramas antes enunciados. Lo anterior demuestra que estamos frente a prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos. ii) Sobre la legitimación para actuar de la Organización Sayco Acinpro Identificado el objeto, este Despacho debe determinar si la entidad demandante está facultada para reivindicar en el presente proceso el derecho peticionado, en ese sentido, se debe determinar que la prerrogativa reclamada corresponde a la parte actora, como titular o como representante de él. En el presente caso, el demandante orienta sus pretensiones a obtener la protección de los derechos patrimoniales y conexos que detentan sus mandantes, la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO, y la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos - ACINPRO; por lo tanto, considera el Despacho que debe analizar la naturaleza jurídica de la OSA, así como la legitimación de los mandantes. Abordemos el tema inicialmente mencionando que el legitimado para reivindicar un derecho respecto de una obra o prestación protegida, es en efecto, el titular de la misma, ya sea este originario o derivado, sin embargo, de conformidad con el artículo 211 de la Ley 23 de 1982, el artículo 10 de la Ley 44 de 1993 y el artículo 2.6.1.2.2 del Decreto 1066 de 2015, los titulares del derecho de autor y de los derechos conexos pueden gestionar sus derechos de manera individual o de forma conjunta8. En este último caso, pueden formar sociedades de gestión colectiva sin ánimo de lucro, con el

fin de ejercerlos de manera efectiva. Establece en particular el artículo 2.6.1.2.9 del Decreto citado, en concordancia con el artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993, que las sociedades de gestión colectiva, una vez obtengan la personería jurídica y la autorización de funcionamiento, estarán legitimadas en los términos de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales. Dicha legitimación tiene su origen en la naturaleza de la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos, la cual es realizada por sociedades sin ánimo de lucro, con personería jurídica y autorización de funcionamiento concedidas por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, las cuales se encargan de representar a una pluralidad de titulares afiliados a ellas, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de 8 La Corte Constitucional en sus sentencia C-509 de 2004 y C-424 de 2005 los titulares del derecho de autor y de los derechos conexo o a quienes hayan cedido sus derechos, están en libertad de escoger la manera de cómo gestionaran sus derechos patrimoniales, ya sea a través de la sociedad de gestión colectiva, a través de otras formas de asociación distintas a esta o de manera individual, esto en virtud al derecho constitucional de asociación, precisando que estos mecanismos deberán ajustarse a las normas legales pertinentes vigentes. W:\J-1 Procesos\OSA_vs _Sociedad_de_Transportadores_de_la_Virginia _SAS_Rad_1-2019-116408\Sentencia escrita, MCARDENAS, Lmejia, noviembre 30 de 2021, 12019-116408, vf.docx Página 4 de 15 remuneración que correspondan con ocasión del uso de sus obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 44 de 1993; con el fin de realizar el recaudo y la posterior distribución de las remuneraciones de las sociedades de gestión colectiva se entienden mandatarias de sus asociados por el simple acto de la afiliación. Al respecto, este Despacho debe ser enfático en que la sociedad de gestión colectiva no es titular de los derechos, pero la ley le otorga esta facultad para iniciar acciones como la que nos ocupa, tendientes a proteger o restablecer los derechos de autor o conexos que gestiona en virtud de sus estatutos o de los contratos celebrados con entidades de gestión extranjeras. Ahora, teniendo en cuenta que las sociedades de gestión colectiva acreditan su legitimación presunta allegando copia de sus estatutos y prueba de su existencia, observa esta Subdirección que los estatutos de SAYCO y los de ACINPRO obran en un CD a folio 59 del cuaderno 1. De igual manera, consta en el cuaderno 1 a folio 26, la Resolución número 001 y a folio 27 la Resolución número 002 en las que la DNDA reconoció personería jurídica a las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, respectivamente. Respecto de los contratos de reciprocidad, es importante resaltar que mediante dichos acuerdos una sociedad de gestión colectiva nacional representa en su territorio a una sociedad extranjera del mismo tipo en lo que atañe a la gestión de sus obras y

prestaciones, estando obligada la sociedad extranjera a hacer lo mismo en su territorio, como lo menciona Ernst-Joachim Mestmäcker en su artículo publicado en el número 203 de la Revista Internacional de Derecho de Autor (RIDA). La razón de ser de dichos acuerdos es el carácter territorial del derecho de autor y en consecuencia de la gestión colectiva. Sobre el particular, consta en el expediente certificado de registro expedido por el Jefe de Registro de la DNDA que acredita la existencia de ciento cuarenta acuerdos de reciprocidad entre SAYCO Colombia y otra sociedades de gestión colectiva, como consta a folios 36 a 43 del cuaderno 1. De otra parte, es menester señalar que, el inciso final del artículo 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, refiere que quien tiene la carga de desvirtuar la presunción analizada, es el demandado, pues a él le “corresponderá acreditar la falta de legitimación de la sociedad de gestión colectiva”. En el caso bajo examen, el apoderado de la sociedad señala que la demandante no aportó prueba de la existencia y representación legal, en tanto las resoluciones allegadas son ilegibles. Sobre el particular, es necesario señalar que esta Subdirección puede leer el contenido de las resoluciones aportadas, por lo que, no encuentra razón en lo afirmado. En conclusión, encuentra este juzgador que la accionada no probó en contrario sobre tal legitimación presunta, así como tampoco manifestó el desconocimiento de los documentos en los términos del artículo 272 del Código General del Proceso, razón por la cual, la excepción de mérito denominada: “Falta de legitimación en la causa por

pasiva, así como ausencia de capacidad para hacer parte por parte del demandado”, no está llamada a prosperar. En conclusión, los documentos en mención acreditan el cumplimiento de los requisitos legales para demostrar la legitimación presunta de las mandantes del actor para adelantar las acciones de recaudo y cobro en nombre de sus asociados, en el caso concreto: autores, artistas, intérpretes, ejecutantes, y productores fonográficos, por la comunicación pública de las obras musicales y los fonogramas de los que son titulares. Dado que estos documentos no fueron desacreditados por el demandado en la correspondiente oportunidad procesal, tiene como efecto lo establecido en los artículos 244, 246 y 257 del CGP, dotando de plena validez probatoria las pruebas en mención. W:\J-1 Procesos\OSA_vs _Sociedad_de_Transportadores_de_la_Virginia _SAS_Rad_1-2019-116408\Sentencia escrita, MCARDENAS, Lmejia, noviembre 30 de 2021, 12019-116408, vf.docx Página 5 de 15 Ahora, frente a la relación de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO con la OSA y dado que la última afirma actuar en virtud de un contrato de mandato otorgado por aquellas, debemos iniciar mencionando que de acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil “el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.” En ese sentido, el artículo 27 de la Ley 44 de 1993 dispone que, con el propósito de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución

pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos pueden constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la DNDA. En ejercicio de dicha facultad legal, mediante Resolución 291 del 18 de octubre de 2011, visible a folios 16 a 25 del cuaderno 1, la Dirección Nacional de Derecho de Autor reconoció personería jurídica y confirió autorización a la OSA, cuyo objetivo específico es encargarse del recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas. Junto con esta, el demandante aportó la certificación expedida por la DNDA de su existencia y representación legal de la sociedad, visible a folio 29 del cuaderno 1. Posteriormente, la OSA estableció un contrato de mandato con las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, obrante en folios 30 a 35 del cuaderno 1, en cuyo objeto establece que en razón de dicho acuerdo de voluntades la OSA recauda “las percepciones pecuniarias provenientes de la ejecución y comunicación pública de las obras literario musicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas, que según la ley corresponden a los autores y compositores asociados a Sayco y a los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores del fonograma, asociados a Acinpro”. A su vez, el literal b) de la cláusula primera del contrato de mandato celebrado entre la OSA, SAYCO y ACINPRO establece que una de las funciones de ese mandado

consiste en celebrar contratos con los distintos usuarios de las obras musicales, interpretaciones y ejecuciones artísticas y fonogramas. Por su parte, el literal c) de la mencionada cláusula primera señala que la OSA está facultada para “Representar a sus asociadas antes las autoridades judiciales, policivas y administrativas sobre cuestiones que se susciten con el cobro o recaudo y sobre toda otra materia relacionada con su objeto social.” Por lo tanto, si bien la OSA no es una sociedad de gestión colectiva, está autorizada para realizar recaudo de derechos patrimoniales y conexos que le confían sus asociados a través de un contrato de mandato, celebrar contratos con los usuarios de las obras y prestaciones protegidas que sus mandantes representan, y en virtud de dicha gestión tiene la capacidad para ejercer las acciones legales pertinentes para la defensa de esos derechos ante una presunta vulneración. Adicionalmente, en la cláusula cuarta del ya mencionado contrato de mandato, acordaron que la naturaleza del mandato es con representación, por lo que, la aquí demandante está asumiendo la personería de las sociedades mandantes como si fueran estas las que demandaran en este proceso. Con esto de presente, se puede afirmar que la OSA se encuentra facultada para reivindicar en el presente proceso los derechos que le han sido encomendados, habida cuenta de su calidad de representante de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, respecto de las cuales se encuentra verificada la legitimación presunta reconocida en nuestra norma comunitaria. iii) Sobre la materialización de la infracción W:\J-1 Procesos\OSA_vs _Sociedad_de_Transportadores_de_la_Virginia _SAS_Rad_1-2019-116408\Sentencia escrita, MCARDENAS, Lmejia, noviembre 30 de 2021, 12019-116408, vf.docx Página 6 de 15 Respecto de los derechos reclamados, pretende el actor que se declare que la sociedad demandada comunicó al público en sus vehículos de trasporte terrestre de pasajeros, obras musicales y fonogramas de titulares afiliados a sus mandantes sin haber obtenido la respectiva autorización y sin efectuar el pago correspondiente por el uso de la música. Para establecer la existencia o no de la infracción alegada, siguiendo con lo planteado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina9, en la interpretación prejudicial emitida dentro de este proceso, debe establecerse i) si la sociedad demandada comunicó al público obras musicales y fonogramas, representados por la demandante, en sus vehículos de trasporte terrestre de pasajeros y, en caso de haberse efectuado, ii) deberá determinarse si esta contaba con autorización o no de sus titulares o si se encontraba amparado por una limitación y excepción que lo eximiera de la respectiva licencia. Con tal propósito, es necesario distinguir los derechos que se reclaman. De una parte, que el derecho de autor presenta un doble contenido, del cual se derivan dos tipos de prerrogativas, unas de carácter moral, que tienen como fin proteger la relación inseparable o personal que tiene el creador con su obra, y otros de carácter patrimonial, que siendo de contenido económico, facultan al autor o titular de una obra a autorizar o prohibir de manera exclusiva cualquier forma de uso, explotación o aprovechamiento conocido o por conocer respecto de la misma. En relación con los derechos patrimoniales10, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular (originario

o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. De otra parte, los titulares de derechos conexos, concretamente en este proceso, los artistas intérpretes o ejecutantes y productores fonográficos, tienen el derecho, en virtud de la utilización del fonograma con fines comerciales, a recibir una remuneración equitativa. La administración de estos derechos, en cualquiera de los casos, pueden hacerlo a través de las sociedades de gestión colectiva a las que se encuentren afiliados. Esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 de la Ley 23 de 1982. a. Sobre los actos de comunicación pública efectuados por la sociedad demandada De acuerdo con el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993 “Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, (…)”. Es preciso aclarar que la comunicación pública, conforme a esta definición, debe entenderse como un género que admite varias especies o modalidades, como la representación, la ejecución o la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. En este sentido, la ejecución es una forma de comunicación pública de las obras musicales, con o sin letra, entre otras, se puede dar de manera directa a través de intérpretes o ejecutantes, o bien de manera indirecta, por medio de cualquier dispositivo, a partir de la previa fijación de la obra por cualquier medio o

procedimiento.11 Así, los autores de obras musicales tienen la facultad exclusiva de autorizar o prohibir actos de comunicación al público de sus creaciones. Sin embargo, el productor 9 141 IP 2021 del 25 de agosto de 2021, visible en el folio 266 a 285 del Cuaderno 1. 10 El artículo 13 de la Decisión Andina de 1993 establece una lista enunciativa mas no taxativa de los derechos exclusivos a favor de los autores o sus derechohabientes permitiéndoles autorizar o prohibir “La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir, las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes.” 11 Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales. DNDA. Sentencia del 21 de agosto de 2019. Proceso. 1-2018-64115. W:\J-1 Procesos\OSA_vs _Sociedad_de_Transportadores_de_la_Virginia _SAS_Rad_1-2019-116408\Sentencia escrita, MCARDENAS, Lmejia, noviembre 30 de 2021, 12019-116408, vf.docx Página 7 de 15 fonográfico y los artistas intérpretes o ejecutantes no son titulares de dicha facultad, por lo que en favor de ellos solo existe un derecho a recibir una remuneración equitativa cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este, sean utilizados directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 44 de 1993. Conforme a lo señalado, ha de tenerse en cuenta que mientras la sociedad de gestión

colectiva SAYCO tiene la facultad de oponerse a la comunicación pública de las obras que administra, la sociedad de gestión colectiva ACINPRO solo posee la facultad de exigir una remuneración por dicha forma de explotación, dejando descartada la posibilidad de que esta última sociedad pueda prohibir el uso del repertorio de fonogramas e interpretaciones y ejecuciones que administra. Teniendo claro lo anterior, debemos determinar si la sociedad demandada, realiza actos de comunicación pública de obras musicales cuyos titulares son representados por SAYCO, sin la autorización previa y expresa, y si se está haciendo alguna utilización en forma de comunicación al público de los fonogramas y las interpretaciones fijadas, cuyos derechos son gestionados por ACINPRO, sin que se esté abonando la correspondiente remuneración. En este sentido, para que se configure la comunicación pública de acuerdo con nuestra normatividad, debe existir 1) una actividad o actuación del sujeto infractor, 2) por medio de la cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a las obras, 3) sin que concurra el requisito negativo “sin la previa distribución de ejemplares”. Por otro lado, el Tribunal Andino de Justicia, en la interpretación prejudicial que atañe a este proceso12, señala que el pago de la remuneración equitativa por el uso de fonogramas se encuentra condicionado a: “(i)Que el fonograma haya sido publicado con fines comerciales, y (ii) que el fonograma sea utilizado única y directamente para: - la radiodifusión o – cualquier forma de comunicación al público.” Así pues, es determinante que el productor fonográfico publique el fonograma con fines comerciales,

y una vez lo haga, todo el que utilice dicho fonograma tendrá que realizar el pago de la remuneración equitativa, y en consecuencia, solo estará exonerado de dicho pago, cualquiera que utilice fonogramas que no su productor no publicó con el propósito de obtener un beneficio comercial. Con todo lo anterior, es necesario reiterar que la publicación con fines comerciales a la que se refiere el Tribunal Andino de Justicia es a la realizada por el productor fonográfico y no por quien utiliza el fonograma. Ahora, teniendo en cuenta que no se acreditó en este proceso que los fonogramas utilizados hayan sido publicados por su productor fonográfico sin fines comerciales, es diáfano que debía pagarse por su utilización. Ahora, también es pertinente aclarar que dicha comunicación no se encuentra limitada a la radiodifusión, como lo alega el demandado, sino que esta puede llevarse a cabo mediante cualquier forma de comunicación al público, como se explicó en párrafos anteriores. En el caso bajo análisis, se encuentran a folio 60 del cuaderno 1, un CD que contiene, entre otros, el video denominado “VID_20190607_105619” en el que se observa el ingreso de la persona que filma a un bus, en su interior se puede apreciar un parlante y se escuchan fonogramas que contienen obras musicales como “Nada es normal” interpretada por Víctor e Leo, “El centro de mi corazón” interpretada por Chayanne, “La ladrona” interpretada por Diego Verdaguer, “Ya te olvidé” interpretada por Yuridia, y “Yo sé que es mentira” interpretada por Amaury Gutiérrez. Luego de unos minutos,

desciende del vehículo, muestra la parte externa del mismo donde se distingue la placa “SRF184”; la persona que realiza la filmación se identifica como Héctor Andrés Blandón 12 Tribunal Andino de Justicia. Proceso 141-IP-2021. W:\J-1 Procesos\OSA_vs _Sociedad_de_Transportadores_de_la_Virginia _SAS_Rad_1-2019-116408\Sentencia escrita, MCARDENAS, Lmejia, noviembre 30 de 2021, 12019-116408, vf.docx Página 8 de 15 y narra que realiza un video de verificación a la sociedad de Transportadores de la Virginia el 7 de mayo. Adicionalmente, a folio 60 del cuaderno 1 obran los videos “VID_20190605_153007” y “VID_20190614_142520” ubicados en el CD1 y CD2, respectivamente, en ellos se observa un registro similar en el que la persona que filma se identifica como funcionario de la demandante y narra que son realizados en las fechas 5 de junio de 2019 y 14 de junio de 2019, mientras muestra el exterior de los vehículos en donde se logran ver las placas TJA 444 y SKR 634, posteriormente, se observa en su interior dispositivos como parlantes y radios. Sobre las circunstancias de tiempo en las que fueron tomados los videos aportados, observa este Despacho que en el testimonio del señor Santiago Gómez Giraldo, este ratifica que los mismos fueron realizados entre los meses de mayo y junio de 2019. En est