DNDA - Sentencia del 6 de marzo de 2019

INFORME DE RELATORÍA No. 19

Referencia: 1-2017-84682

Proceso Verbal iniciado por la sociedad Ethos Soluciones de Softwares S.A.S. contra la Universidad Mariana.

Fallador: Carlos Andrés Corredor Blanco

Bogotá D.C., 6 de marzo de 2019 La Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, presenta el siguiente informe de relatoría:

ANTECEDENTES

1. DEMANDA El día veintinueve (29) de septiembre de 2017 se radicó ante la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor por el doctor Leonardo Correa Rodríguez en representación de la sociedad Ethos Soluciones de Software S.A.S. una demanda de infracción de derechos de autor contra la Universidad Mariana basada en los hechos que a continuación se resumen:

a. La sociedad demandante tiene la propiedad de los siguientes programas de software los cuales tiene registrados en la Dirección Nacional de Derecho de Autor: • SIRCOA. Software para registro y control académico el cual fue creado en el año 2014 y registrado el día 30 de diciembre de 2015. • SIRCOA (+) PLUS. PLUS, Software para registro y control académico el cual fue creado en el año 2004 y registrado el día 10 de enero de 2006. • SIMCO PLUS. Sistema Integrado de Información para Entidades Solidadas, específicamente en el módulo de CONTABILIDAD el cual fue creado en el año 1998 y registrado el día 9 de junio de 2005. b. La Universidad Mariana desde el año 1997 celebró con la accionante diferentes contratos de licenciamiento de los softwares SIRCOA,

SIRCOA (+) PLUS y SIMCO PLUS, y en ninguno de ellos se incluía el derecho a la modificación de los códigos fuentes. c. Afirma el accionante que la plataforma tecnológica en que la Universidad Mariana tiene establecido y fundamentado todo su sistema de información financiera, contable, de admisión y de registro académico, entre otros, está basado en los programas SIRCOA,

SIRCOA (+) PLUS y SIMCO PLUS.

d. El demandante afirma que la fase de “IMPLANTACION” de las soluciones de software objeto de litigio fueron realizadas por el equipo humano de ETHOS. Igualmente, que el soporte interno fue realizado C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 1 [1] inicialmente por el área de tecnología de la Universidad Mariana quien subcontrato de manera autónoma a una empresa de nombre CJT&T

INGENIERIA DE SOFTWARE LTDA.

e. La Universidad Mariana modificó los códigos fuentes y hace tres años se le notificó de la ilegalidad del uso los programas de software que fueron reformados sin autorización acorde a las nuevas necesidades de la universidad. f. El demandante manifiesta que los programas de ordenador objeto del litigio fueron ofrecidos a otros clientes por la universidad lo que atenta contra su patrimonio. g. Afirma el accionante que la Universidad Mariana ha hecho caso omiso de todas las solicitudes planteadas y que su actuar le genera un perjuicio económico. h. Asevera el demandante que se inició un proceso penal en contra de la Universidad Mariana, el cual cursa en la fiscalía 19 de Pasto y donde dentro de una inspección judicial se comprobó que el código fuente ha

variado y que los softwares instalados corresponden a la propiedad de ETHOS. Con fundamento en los hechos anteriormente señalados se plantearon las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se DECLARE la violación a los derechos de autor, POR TRANSFORMACIÓN, distribución y comunicación pública, por parte de la UNIVERSIDAD MARIANA, de los softwares SIRCOA, SIRCOA (+) PLUS y SIMCO PLUS (registrados el 30 de diciembre de 2015, el 10 de enero de 2006 y el 9 de junio de 2005 respectivamente), así como por la modificación no autorizada de estos, de propiedad de. ETHOS

SOLUCIONES DE SOFTWARE S.A.S.

SEGUNDO: Que se CONDENE la sociedad demanda la UNIVERSIDAD MARIANA a la indemnización de perjuicios por daño emergente en la suma de CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($4.000.000.000) los cuales corresponden al daño sufrido por la entidad demandante ETHOS SOLUCIONES DE SOFTWARE S.A.S al violentar su único activo como lo es el derecho de autor.

TERCERO: Que se CONDENE la sociedad demanda la UNIVERSIDAD MARIANA a la indemnización de perjuicios por lucro cesante, en la suma de CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000) los cuales corresponden al dinero con el que se ha enriquecido por el uso ilegal y usurpación de los softwares SIRCOA, SIRCOA (+) PLUS y SIMCO PLUS (registrados el 30 de diciembre de 2015, el 10 de enero de 2006 y el 9 de junio de 2005 respectivamente).

CUARTA: Que se condene al demandado al pago de costas y agencias

en derecho.” C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 2 [2]

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

A manera de síntesis, el apoderado de la sociedad demandada afirmó sobre los hechos lo siguiente: Si bien los programas de software objeto de litigio cuentan con un registro ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, tales han sido producto de trabajo conjunto con el personal técnico de la Universidad y de la sociedad demandante, por lo tanto, existe coautoría sobre dichos programas. Afirmó que los contratos celebrados entre el demandante y la Universidad no eran del licenciamiento sino de compraventa, implantación y soporte. Así mismo, que en la mayoría de ellos el objeto contractual correspondía al desarrollo e implantación de software, para el funcionamiento y desarrollo de los objetivos de la Universidad, por tanto, tenía esta ultima el pleno derecho de uso, desarrollo, mantenimiento y adaptación. Que es falso que toda la plataforma tecnológica de la Universidad opera sobre los programas objeto de controversia, pues cuenta con otras soluciones de software como la titulada “PLATON”. Es cierto que la fase inicial de implantación de las soluciones de software fue realizada por el equipo de ETHOS, sin embargo, es falso que fuera hecho el soporte interno inicialmente por el área de tecnología de la Universidad, pues fue ETHOS quien dio dicho soporte ya que era la empresa que asesoraba la implementación de dichos procesos. También afirma que por recomendación del mismo ETHOS algunas personas que laboraban en tal compañía fueron vinculadas como personal de la Universidad posteriormente, y esas mismas personas crearon la empresa CJT&T INGENIERÍA DE SOFTWARE LTDA., para la administración, soporte y desarrollo de los programas de la Universidad, contando con el consentimiento de la empresa ETHOS.

Manifestó que las adaptaciones no fueron hechas por la institución educativa, pues la Universidad era la encargada de reportar las nuevas necesidades y suministrar la información para que la empresa ETHOS inicialmente, luego en colaboración con CJT&T INGENIERÍA DE SOFTWARE LTDA., desarrollaran e implantaran las soluciones de software. Que quien modifico los programas fue CJT&T INGENIERÍA DE SOFTWARE LTDA., a quienes más adelante se les entrego la administración y soporte de los programas, con autorización y consentimiento de la empresa ETHOS, situación que se daba gracias a los más de veinte años de relación que existía entre ambas sociedades, afirmación que se refiere en un oficio entregado por ETHOS a la Universidad. Aduce la inexistencia de una violación a los derechos patrimoniales de autor de la demandante, pues a la luz de la Decisión 351 de 1993, las adaptaciones para la utilización exclusiva no constituyen transformación. Que actualmente los sistemas se encuentran en las mismas condiciones en las que fueron dejados por CJT&T INGENIERÍA DE SOFTWARE LTDA., el 31 de octubre del año 2014, los cuales entregaron actas en donde consta que C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 3 [3] quien entrega los códigos fuentes, claves y contraseñas a la Universidad Mariana es la empresa CJT&T INGENIERÍA DE SOFTWARE LTDA. Que la Universidad no ha causado un perjuicio económico a la demandante y jamás ha ofrecido a otros clientes los programas, pues no se encuentra dentro de la misión y objetivos de la Universidad tal clase de actividades, así mismo, siempre ha estado atenta a cualquier requerimiento hecho por la demandante. Afirma la existencia de un proceso penal en la Fiscalía 19 de la ciudad de

Pasto, en el cual se está llevando a cabo una investigación con el fin de corroborar si existían algunas modificaciones de los códigos fuentes, sin embargo, es falso que en la inspección judicial se haya comprobado que el código fuente ha variado y que el software instalado corresponde a la propiedad de ETHOS. 2.1. De acuerdo con lo anterior, el apoderado de la parte accionada formuló las siguientes excepciones: 2.1.1. Coautoría o cotitularidad de los derechos presuntamente violados. El apoderado de la Universidad Mariana sustenta su excepción indicando que el demandante, en primer lugar, no acreditó la transferencia realizada por los autores del software con la formalidad ad substantiam actus necesaria para la época de creación, que es el respectivo contrato de cesión con reconocimiento de contenido y firma ante notario. En segundo lugar, aduce que las obras de software fueron creadas tanto por empleados de la sociedad demandante como por funcionarios de la Universidad. 2.1.2. Falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva. Indica el apoderado de la parte pasiva que, al haberse celebrado diferentes contratos de compraventa de software, existe una transferencia del derecho de dominio a la demandada. Subsidiariamente, manifiesta que aun cuando se llegue a considerar que se trata de una licencia, en virtud de los artículos 24 y 27 de la Decisión Andina 351 de 1993 las adaptaciones o modificaciones se encuentran autorizadas. 2.1.3. Temeridad y mala fe de la demandante. Expone en sus argumentos el apoderado que los códigos fuentes, así como el software, fueron

manejados y modificados en su totalidad por personal de ETHOS y CJT&T INGENIERÍA DE SOFTWARE LTDA, quienes ulteriormente hicieron mantenimiento y actualización por 20 años aproximadamente. Afirma que la reclamación de la demandante solo se inició cuando CJT&T fue desvinculada de la Universidad y no antes, pese a las modificaciones que se venían haciendo por ellos desde antes. 2.1.4. Buena fe de la demandada. Expone el apoderado que su prohijada siempre ha honrado las estipulaciones contractuales cumpliendo las obligaciones a su cargo y actuando conforme a los postulados de la buena fe. 2.1.5. La genérica. El apoderado solicita al Despacho que en caso de encontrar otra causal de exoneración de responsabilidad de la parte C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 4 [4] demandada, tal sea declarada en sentencia de conformidad con el artículo 282 del CGP. SENTENCIA El presente litigio tiene como fin determinar si el demandado ha realizado actuaciones en contravía de los derechos de transformación, distribución y comunicación pública de un grupo de soportes lógicos de los cuales el demandante alega su titularidad, mientras su contraparte se defiende de dichas afirmaciones alegando que efectivamente se hicieron modificaciones, sin embargo, estas se hicieron con anuencia del titular de derechos, por personas designadas por este y en el marco de las limitaciones de la Decisión Andina 351. También argumenta que de las eventuales obras derivadas es cotitular de derechos, toda vez que en la creación de estas participaron como coautores empleados de los demandados. Iniciemos mencionando respecto al software o programa de computador, que

esta creación es definida en el artículo 3º de nuestra norma comunitaria como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”. Dentro de la norma referida también se invoca la protección al software en virtud de lo establecido en los artículos 23 y siguientes; valga precisar que el primero de estos delimita el alcance de la protección, mencionando que la misma comprende tanto al código fuente como el código objeto, tanto en los programas operativos como aplicativos, y asemejando la protección de este tipo de creaciones a aquella conferida a las obras literarias. Así las cosas, siendo claro que nos encontramos en el presente caso frente creaciones protegidas por la normativa autoral, denominadas “SIRCOA”, SIRCOA PLUS” y “SIMCO PLUS”, es necesario determinar a quién corresponde el ejercicio de los derechos que se reclaman. En el caso sub judice, para acreditar la calidad de titular derivado, el accionante aporta certificados de registro de soporte lógico realizados ante el Registro Nacional de Derecho de Autor en los cuales puede observarse que en el libro 13 tomo 3 partida 389 se encuentra registrada SIMCO PLUS en la cual figuran como autores Jhon Susa Hernández; Daniel Cortes Gonzales; Luis Ortiz Martínez y Edgar Susa Hernández; frente a esta obra se observa se realizó un

registro con posterioridad en el libro 13 tomo 14 partida 234 de la obra SIMCO PLUS en la cual figura como titular de derechos Ethos informática para la vida Ltda. con NIT 800173481-3, igualmente, obran en folios 21 y 27 del cuaderno 1 dos contratos en los cuales se aprecia la cesión a la sociedad Ethos Soluciones de Software S.A.S. identificada con NIT 900165442-5, de los derechos patrimoniales de las obras tituladas “SIRCOA PLUS” y “SIMCO PLUS” por parte de las sociedades Ethos Software LTDA. identificada con NIT 830062112-3 y Ethos Informática para la Vida LTDA. identificada con NIT C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 5 [5] 800173481-3 respectivamente. En los anteriores contratos se encuentra como fecha de suscripción el 10 de enero de 2013. Adicionalmente, en el libro 13 tomo 15 partida 307 figura el registro de la obra SIRCOA PLUS en el cual se observa como titular de derechos Ethos soluciones de software S.A. con NIT 900165442-5, y en el libro 13 tomo 51 partida 83 se encuentra registrada SIRCOA en el cual figuran Jhon Susa Hernández; Daniel Cortes Gonzales y Edgar Susa Hernández, como autores. Al respecto, debido a que no se encontraba acreditada la transferencia de los autores a los demandantes, este Despacho pidió a la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor informar “qué actos o contratos se encuentran registrados respecto de las obras de soporte lógico SIRCOA, SIRCOA (+) PLUS y SIMCO PLUS, si dichas obras se encuentran registradas

y quien figura como titular de estas y que aporte los certificados de registro pertinentes.” Sobre el particular el doctor Herman de Jesús Gutiérrez Coordinador de la Oficina de Registro, respondió que “SIRCOA” se encontraba registrada bajo los números 13-7-200 del 19 de abril de 2001 y 13-51-83 del 30 de diciembre de 2015 ambos con titular de derechos ETHOS SOLUCIONES DE SOFTWARE S.A. respecto de la cual, pese la diferencia entre la denominación del tipo societario, bien puede apreciarse en el cuadro aportado como en los certificados de registro que el número de identificación tributaria (NIT) es el mismo de la demandante, es decir 900165442-5, razón por la cual considera este fallador se tiene certeza de que en la presente litis se trata de la misma sociedad. Ahora frente las afirmaciones del demandado en la que alega, “no se encuentran los contratos de cesión de HECTOR RAMIRO VILLAREAL VIVAS,

AURA LUCY MORA BURBANO, LIGIA ELENA BAUTISTA DURAN, MAURO

JAVIER ENRIQUEZ, JOSE FERNANDO SALAS SANTACRUZ, ALVARO ALEXANDER MARTINEZ NAVARRO, ALBERTO SILVIO CORTEZ TORO” quienes según sus dichos trabajaron desde la universidad en las modificaciones del software, debemos manifestar que si bien el registro realizado ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor no es constitutivo del derecho sino meramente declarativo, por lo tanto sus enunciados admiten prueba en contrario, debe recordarse que no cualquier aporte realizado sobre una obra constituye necesariamente una coautoría, pues como requisito indispensable debe verificarse que el aporte constituya un elemento original

de naturaleza sustancial. Descendiendo al caso, dentro del expediente no obran pruebas que permitan llevar al convencimiento a esta Subdirección sobre la realización de un aporte de tal carácter por parte de las personas mencionadas por la demandada. Inclusive, a pesar de haberse recibido el testimonio a ALVARO ALEXANDER MARTINEZ NAVARRO, las respuestas obtenidas no permiten concluir que existiera un vinculo susceptible de generar derechos como producto de un aporte creativo a la realización de las obras discutidas. Contrario a la postura del togado, pese a lo mencionado en el acta 004 del 17 de septiembre de 1998, del Consejo directivo de la Universidad Mariana, visible a folio 35 a 39 del cuaderno 2, en la cual se manifiesta la intención de adquirir los códigos fuentes, debe recordarse que la Universidad celebró múltiples contratos no solo de desarrollo sino de mantenimiento, donde la labor C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 6 [6] encargada a la demandante era la realización de ajustes, perfeccionamientos y desarrollos sobre las herramientas conforme a las necesidades de la Institución Educativa, y en los cuales se disponía que Ethos sería la titular de los derechos patrimoniales de autor sobre dichos desarrollos. Igualmente, en los contratos posteriores a la finalización de la relación con Ethos en el año 2006, se incluían disposiciones relativas a la propiedad intelectual, donde se advertía a la empresa CJT&T sobre la titularidad de ETHOS SOFTWARE LTDA sobre los módulos de contabilidad y registro académico, los cuales hacen referencia a los programas sobre los cuales

recae el presente litigio. Lo anterior, deja entrever por parte de la Universidad, un reconocimiento de titularidad en cabeza de la demandante sobre los desarrollos realizados, los cuales son constatables a Folios 156, 160, 166, 170 del cuaderno 1. En definitiva, frente a este punto, debido a que el material probatorio aportado no permite desvirtuar la presunción consagrada en la Decisión Andina 351 en su artículo 53 respecto del alcance del registro, para esta Subdirección debe entenderse que la titularidad de los softwares en discusión está en cabeza de la sociedad demandante y, por ende, partirá de la base que en ella están las prerrogativas de orden patrimonial que la ley consagra. Descendiendo sobre los derechos reclamados como infringidos, debe quedar claro pese a los cambios que tardíamente quiere introducir el apoderado del demandante en sus alegatos de conclusión, que en el presente pleito, no se debate si existe autorización para usar de manera genérica las obras, como puede observar este despacho a partir de las pretensiones elevadas por la demandante y por lo dispuesto en el hecho sexto visible a folio 2 del cuaderno 1 que menciona: “Que la universidad tiene derecho a uso, pero en su licencia de uso, no se establecía que existiera derecho a la modificación de los softwares (…)”; buscando el actor exclusivamente en su petición principal en la demanda la declaratoria de infracción a los derechos patrimoniales de distribución, comunicación pública y trasformación mediante la modificación del software. Respecto a estos, debemos resaltar que son derechos exclusivos del autor o sus derechohabientes, y los encontramos consagrados en la Decisión Andina

351 de 1993 en su artículo 13 y en nuestra norma nacional en el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, este último, modificado por la Ley 1915 de 2018. Respecto a la distribución, encontramos en la norma andina en su artículo 13 “que el autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir (…) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;” Así mismo, el artículo 12 de la Ley 23 de1982, consagra que “El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen sobre las obras literarias y artísticas el derecho exclusivo de autorizar, o prohibir: (…) la distribución pública del original y copias de sus obras, mediante la venta o a través de cualquier forma de transferencia de propiedad. En relación con este punto, la misma Decisión Andina 351 en su artículo 3 definió la distribución al público como la “Puesta a disposición del público del C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 7 [7] original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.” Como observamos, la distribución implica una facultad a través de la cual el soporte único de una obra, la primera fijación o reproducciones hechas de estas, son ofrecidas al público mediante la venta u otras formas que permitan transferir la propiedad de los ejemplares. En el caso concreto, en relación con este derecho, el demandante asevera en el hecho número 8 obrante en el folio 2 del cuaderno 1, “que los softwares han sido ofrecidos a otros clientes lo que atenta contra el patrimonio de la sociedad

demandante”. Sobre lo cual debemos manifestar que, dentro del acervo probatorio, no consta algún elemento que dé cuenta de lo afirmado por la accionante. Frente a la comunicación pública, el literal b) del artículo 13 la Decisión Andina 351 de 1993 consagra que el autor o titular tiene la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir “La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;”. En el mismo sentido, el literal b) del artículo 12 de la Ley 23 de 1982 dispone que el autor o sus derechohabientes sobre sus obras poseen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir “la comunicación al público de la obra por cualquier medio o procedimiento, ya sean estos alámbricos o inalámbricos, incluyendo la puesta a disposición al público, de tal forma que los miembros del público puedan tener acceso a ella desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.” El concepto de comunicación pública ha sido definido ampliamente por la doctrina, entre sus más destacados exponentes la doctrinante Delia Lipszyc ha afirmado en la página 183 de su libro sobre derecho de autor y derechos conexos que “se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.” En este punto, debido a que el demandante deriva su petición del hecho número 8 obrante en el folio 2 del cuaderno 1, ya mencionado, donde se afirma “que los softwares han sido ofrecidos a otros clientes lo que atenta contra el patrimonio de la sociedad demandante”. Debemos recordar al actor que hay

una distinción clara entre la comunicación pública y la distribución, así, un acto de distribución no puede entenderse como una forma de comunicación pública, precisamente porque el segundo concepto tiene como base la no distribución de ejemplares. Ahora, pese al yerro advertido, al igual que como ocurrió con el derecho de distribución debatido, no existen pruebas dentro del proceso que pueda llevar al convencimiento a este Despacho que existió una comunicación pública de las obras en discusión, realizada por la demandada. Siguiendo nuestro estudio debemos referirnos al derecho de transformación. Esta prerrogativa está consagrada en la norma comunitaria, específicamente en el literal e) del artículo 13, como la facultad del autor o sus derechohabientes para realizar, autorizar o prohibir “La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” De igual forma, nuestra legislación nacional en la C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 8 [8] materia consagra en el literal f) del artículo 12, la prerrogativa del creador o sus titulares derivados para autorizar o prohibir, entre otros, “La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” Cuando hablamos de esta prerrogativa en general, entendemos que consiste en la facultad del autor de explotar su obra autorizando la creación de obras derivadas de aquella, tal como lo menciona Delia Lipszyc, en la página 211 del texto ya referido. Respecto a este punto, esta Subdirección también se ha pronunciado en anteriores oportunidades en el Proceso 1-2014-19991 afirmando que “los creadores, con su actividad intelectual hacen que su expresión se distinga de otras que son similares gracias a la individualidad que este le imprime. Sin

embargo, en algunas ocasiones el autor usa como materia prima para su creación, una obra ya existente, por esto debemos distinguir entre las llamadas obras «originarias» y las «derivadas». Tratándose de la primera categoría mencionada, el artículo 8º de la Ley 23 de 1982 la define como «aquella que es primitivamente creada»; por otra parte, la obra «derivada» es «aquella que resulte de la adaptación, traducción, u otra transformación de una originaria, siempre que constituya una creación autónoma». Es decir, como producto del ejercicio de transformación, habremos de encontrarnos frente a una nueva creación bien sea una versión de una obra en otro idioma, una alteración de la composición de esta, el cambio de un género a otro, etc., que deriva su existencia de una creación originaria, que a su vez tiene protección independiente en cuanto existan aportes creativos y el autor le imprima su impronta original a la nueva obra. Así mismo debemos mencionar que el artículo 27 de nuestra norma comunitaria, reconociendo el carácter utilitario del software, establece que no constituye transformación la adaptación de un programa realizada por el usuario para su exclusiva utilización. En ese orden de ideas, para hablar de infracción al derecho patrimonial de transformación se debe acreditar que se está frente a una alteración al programa de ordenador que tenga la magnitud suficiente para crear una obra derivada, considerándose por nuestra legislación que las modificaciones encaminadas a lograr la finalidad primigenia relacionada con el uso meramente no tienen la entidad de alteraciones creativas y por tanto no pueden considerarse transformaciones. En tal sentido, todas aquellas labores en el software que, permitieron interfases

como la descrita por el ingeniero ALVARO ALEXANDER MARTINEZ NAVARRO frente a la solución informática de recursos humanos, los cambios que permitían modificar la información contenida en las tablas, o las fórmulas matemáticas para cambiar los cálculos propios de tasa de interés, habida cuenta de la evolución en las políticas de la universidad que manifiesta la señora SANDRA ELIZABETH VALLEJO RIOS, y en general todos aquellos cuya finalidad era mantener meramente la usabilidad de los soportes lógicos dentro del marco de la propia codificación, no pueden ser considerados como infractores. Frente a la limitación invocada por el demandado y consagrada en el artículo 24 de la Decisión Andina 351 de 1993 que establece que el propietario de un C:\Users\DNDA\Desktop\RELATORIA Sentencia Ethos v. Universidad Mariana.docx 9 [9] ejemplar del software podrá realizar una copia o adaptación de este siempre que sea indispensable para la utilización del programa o sea con fines de archivo o copia de seguridad, hay que manifestar que, dado el carácter general de esta, la doctrina normalmente enuncia una serie de requisitos específicos para configurar esos límites al derecho exclusivo del titular del software. Puntualmente Antequera Parilli en su libro de derecho de autor, enuncia respecto al literal a) del artículo 24: “1. Que quien la alegue debe tener la condición de usuario licito, es decir, licenciado o autorizado para el uso del programa. 2. Que la adaptación resulte indispensable para el uso el “software” licenciado, de manera que no están permitidas las transformaciones caprichosas, innecesarias o intrascendentes. 3. Que, en ningún caso, la copia

de esa adaptación exceda los límites de la “copia de seguridad”, de modo que cualquier otro uso requiere de la autorización del titular.” Teniendo estos enunciados la finalidad de no vaciar el contenido del derecho y que cualquier transformación realizada sobre el software sea enmascarada como una excusa para justificar un uso indispensable para el usuario. En el caso particular, es diáfano que, al hablar de transformaciones caprichosas, necesariamente se excluyen la creación de obras derivadas del software inicial. Pues la alteración del código para lograr nuevas funcionalidades, módulos o herramientas que satisfagan el simple antojo del usuario, no estarán relacionadas directamente con un acto indispensable requerido para la utilización de la obra, en el marco de su propia estructura y lógica. Otro escenario en el cual la transformación o adaptación del software, no se considera como una infracción, es cuando se cuenta con la licencia correspondiente. Respecto a esta figura jurídica, Antequera Parilli menciona que: “(…) no supone una transferencia de derechos por parte del titular — originario o derivado—, sino una simple autorización para que se utilice la obra de acuerdo a las formas y características contempladas en la licencia y por la remuneración convenida.” Dicha autorización debe ser obtenida de forma previa y expresa, es decir, con anterioridad a la realización del acto, y en cuanto a la segunda condición, en palabras de la Secretaria General de la Comunidad Andina en dictamen 0082015, “se entiende que la autorización es “expresa”, cuando el consentimiento otorgado es claro, patente, especificado.” Sobre este último punto, debe dejarse claro que el hecho de que la autorización sea expresa, no significa necesariamente que deba darse por

escrito, a pesar de que en la práctica las autorizaciones