DNDA - Sentencia del 7 de febrero de 2018

INFORME DE RELATORÍA No. 09

Referencia: 1-2016-14198

Proceso Verbal iniciado por la Sociedad Recaudadora «Organización Sayco Acinpro – OSA» contra la Cooperativa de Transportadores del Huila Limitada – COOTRANSHUILA LTDA.

Fallador: Carlos Andrés Corredor Blanco Bogotá, 07 de febrero de 2018

La Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, presenta el siguiente informe de relatoría:

ANTECEDENTES

1. DEMANDA.

El día veintitrés (23) de febrero de 2016, la Organización Sayco Acinpro - OSA, a través de apoderado, presentó escrito de demanda ante esta Subdirección donde se plantearon en resumen los siguientes hechos:

A. La OSA es mandataria de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, y las asociaciones APDIF, ACODEM y MPLC.

B. En los buses afiliados a Cootranshuila Ltda., se ha realizado ejecución pública de obras audiovisuales, musicales y/o fonogramas del repertorio administrado por las mandantes de la OSA, antes señaladas, a través de radios, DVS y televisores.

C. Como evidencia de lo anterior, la demandante anexa relación de formatos de inspección realizada a varios vehículos afiliados a la empresa Cootranshuila Ltda., durante operativo con la policía de carreteras, llevados a cabo los días 22 y 23 de septiembre y 04 de diciembre de

2014.

D. Cootranshuila Ltda., no ha solicitado la autorización para la ejecución pública de las obras y prestaciones protegidas que representa la OSA, ni

ha pagado los valores correspondientes a dicha autorización, a pesar de diversos requerimientos. C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 1 de 23

E. La ejecución pública no autorizada de las obras y fonogramas por parte de la demandada, ocasiona un detrimento económico a las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO y las asociaciones APDIF, ACODEM y MPLC, que corresponde al valor que debió cancelar desde el 1º de enero de 2014 hasta la actualidad, acorde con las tarifas liquidadas según su capacidad operativa otorgada por el Ministerio de

Transporte. Con fundamento en los hechos anteriormente señalados se plantearon las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Que se declare que la Cooperativa de Transporte de pasajeros COOTRANSHUILA., identificada con NIT No. 891100299-7, a través de los vehículos afiliados a la misma, ha venido ejecutando públicamente obras musicales y fonogramas administrados por la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO y de la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos - ACINPRO, obras musicales y audiovisuales administradas por APDIF, ACODEM y MPLC, respectivamente, durante el periodo comprendido entre el 1 de Noviembre de 2014 y hasta la actualidad, sin haber obtenido la correspondiente autorización y/o haber realizado el pago de derechos de autor y conexos por la comunicación pública de obras musicales y audiovisuales; conforme a lo establecido en los Artículo 72 y 158 de la Ley 23 de 1982, y demás normas concordantes y complementarias.

SEGUNDA: Que se condene a la Cooperativa de Transporte de pasajeros COOTRANSHURA., identificada con NIT No. 891100299-7, a pagar a la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO, por concepto de contraprestación por la ejecución pública de obras audiovisuales, musicales y/o fonogramas llevada a cabo sin autorización de mi representada, el valor que hubiera debido pagar de haber solicitado y obtenido su autorización, y que corresponde a las

siguientes sumas de dinero: 1.) De SESENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE ($ 63'313.700.00) a la fecha, lo cual incluyen desde el 01 de Noviembre de 2014 y todo el año 2015. Cifra que se ha liquidado conforme la capacidad del parque automotor que tiene habilitado por el Ministerio de Transporte, de la siguiente manera: Corresponde a 82 Buses. El valor de tarifa mensual por bus, por el uso de obras musicales mediante ejecución pública es de DIECISEIS MIL DOSCIENTOS DIECISEIS PESOS ($16.216) C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 2 de 23 La tarifa mensual en MÚSICA para toda la flota de vehículos es de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CATORCE PESOS ($ 1.263.014) Por lo tanto catorce meses (14): Del 01 de Noviembre de 2014 hasta 31 de Diciembre de 2015, adeuda DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS

OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 17'682.200)

La tarifa mensual en PELICULAS para toda la flota de vehículos es de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($ 3'259.393) Por lo tanto catorce meses (14): Del 01 de Noviembre de 2014 hasta 31 de Diciembre de 2015, adeuda CUARENTA Y CINCO MILLONES

SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($45'631.500).

TERCERA: Que se condene al demandado a pagar las costas del proceso y agencias en derecho.» (Folios 1 y 2, Cuaderno 1).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

A manera de síntesis, se expresa en la contestación de la demanda que en los vehículos afiliados a COOTRANSHUILA LTDA, no se le da acceso a una pluralidad de personas a las obras creadas por los socios de SAYCO y ACINPRO, puesto que no todos los automotores cuentan con un sistema de reproducción como radios, DVDs, televisores o pantallas, y en aquellos vehículos que si cuentan con tales sistemas, estos solamente se utilizan para el servicio del conductor, por instrucción de la empresa, de forma tal que en dichos buses no se ha incurrido en una ejecución publica de contenidos, según como está definida en el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993 y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. También señala la parte accionada que no se encuentra acreditado en el expediente, que en los automotores de COOTRANSHUILA LTDA se realice la ejecución publica de las obras y prestaciones del repertorio de los mandantes

de la Organización Sayco Acinpro – OSA. En este sentido, en el escrito de contestación de la demanda se aduce que de conformidad con la normatividad aplicable en derecho de autor y la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los cobros relacionados con la utilización de las obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos, deben corresponder al material y real uso de aquellas, de tal forma que resulta inaceptable en el presente caso, la presentación por parte del demandante de una estimación presunta y sin C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 3 de 23 soportes de tal utilización, que se basa solamente en el supuesto volumen de vehículos afiliados a COOTRANSHUILA. CONSIDERACIONES Es preciso señalar que para resolver las pretensiones elevadas, se hace necesario determinar: las obras y/o prestaciones protegidas que al parecer fueron utilizadas sin la autorización previa y expresa de sus titulares; la legitimación del demandante para lograr la declaratoria de la vulneración, es decir, si se trata del titular o de una persona facultada legal o contractualmente para realizar la reclamación; si efectivamente existió una infracción a los derechos; y finalmente, si se observan los supuestos de la responsabilidad civil con la consecuente obligación de reparar.

1. OBJETO – TITULARES.

Iniciemos mencionando que la obra es definida en el artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993, como toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio, tal como los libros, los folletos, las conferencias, las

composiciones musicales con letra o sin ella, las obras dramáticas, las obras audiovisuales, de bellas artes, los programas de computador etc. Por otro lado, en el escenario de los derechos conexos, si bien estos últimos evocan cierta analogía con el derecho de autor, no se les puede considerar a estos como símiles entre si, ya que en las palabras de Desbois, el objeto de la protección en este caso son actividades que concurren a la difusión, mas no a la creación de obras literarias y artísticas (Lipszyc, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, 2006, Página 348). Dentro de los intereses protegidos en el marco de los derechos conexos, y que nos interesan en el caso aquí analizado, encontramos las producciones fonográficas, entendidas estas como toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución, o de otros sonidos, como lo dice la Decisión Andina 351 de 1993, en su Artículo 3; y las interpretaciones y ejecuciones, en dichos fonogramas. En el caso concreto, se advierte que si bien en las pretensiones no se expresa con detalle y exactitud, todas las obras y prestaciones protegidas que aparentemente estarían siendo utilizadas presuntamente por la sociedad accionada, analizando el texto completo de la demanda y las pruebas obrantes en el expediente, se pueden identificas varias de estas. C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 4 de 23 En efecto, obra en el expediente una declaración juramentada ante notario para fines extraprocesales, acompañada de una grabación, donde se

identifican una serie de obras (Folios 130 a 132 del cuaderno 2). Adicionalmente, a folios 81 a 87 del cuaderno 1, se encuentran una serie de formatos de inspección de transporte aportados por la accionante, dentro de los cuales se relacionan una serie de obras y prestaciones protegidas protegidas que aparentemente estarían siendo utilizadas dentro de los buses afiliados a la sociedad demandada, que hacen parte del repertorio representado en este caso por la Organización Sayco Acinpro – OSA. Así mismo, obran en el expediente una serie de comunicaciones dirigidas a la Organización Sayco Acinpro – OSA (Folios 105 y 106, 108 a 117 y 133 a 135 del cuaderno 2), en las cuales la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos – ACINPRO, certifica que luego de una inspección practicada, se encontró que en los vehículos de servicio público pertenecientes a la sociedad demandada se vienen comunicando públicamente una serie de fonogramas y repertorios allí relacionados, los cuales son administrados por dicha sociedad de gestión colectiva. De igual manera, a folios 98 a 104, obran dos informes rendidos por Producciones Willvin S.A., donde se indica la relación de las obras musicales e interpretaciones que sonaron el día 23 de septiembre y 22 de octubre del año 2014, en la emisora Candela Estero de la ciudad de Bogotá, eran recepcionados en los buses de la sociedad demandada en ese mismo periodo de tiempo, según se menciona en uno de los formatos de inspección de transporte relacionados anteriormente.

2. LEGITIMACIÓN.

Identificado el objeto, este Despacho debe determinar que la entidad

demandante está facultada para reivindicar en el presente proceso el derecho peticionado, en ese sentido, se debe determinar que la prerrogativa reclamada corresponde a la parte actora, como titular o como mandante de él. En el presente caso, el demandante orienta sus pretensiones a obtener la protección de los derechos patrimoniales y conexos que detentan sus mandantes, por un lado, sociedades de gestión colectiva como es el caso de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia, por sus siglas SAYCO, la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos, por sus siglas ACINPRO; y, por otro, entidades como ACODEM, APDIF y MPLC, que carecen de dicho estatus. Por lo tanto, considera el Despacho que debe analizar la naturaleza jurídica de la OSA, así como la legitimación de los dos grupos mandantes por separado, en atención a que las sociedades de gestión C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 5 de 23 colectiva tienen un tratamiento especial en esta materia de acuerdo con la ley. Abordemos inicialmente el tema mencionando que el legitimado para reivindicar un derecho respecto de una obra o prestación protegida, es en efecto, el titular de la misma, ya sea este originario o derivado, sin embargo, ciertos derechos pueden ejercerse o hacerse valer de manera directa en procesos administrativos o judiciales por las sociedades de gestión colectiva que agrupan los intereses de dichos titulares, debido a que estas gozan de una llamada legitimación presunta, que les permite gestionar los derechos que les han sido confiados a su administración, en los términos que resulten de sus

propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, de conformidad con el Articulo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993. En este sentido, el Artículo 2.6.1.2.9 del Decreto 1066 de 2015, establece que las sociedades de gestión colectiva para acreditar dicha legitimación, deberán aportar al proceso copia de sus estatutos y del certificado de existencia y representación expedido por la autoridad competente para ello. Así las cosas, del examen del expediente se puede constatar que los estatutos de SAYCO obran en folios 36 a 84 del cuaderno 2, en copias certificadas como auténticas por la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor; y los de ACINPRO en folios 7 a 35 del cuaderno 2, en copias de la misma calidad. De igual manera, se observan en el expediente los certificados de existencia y representación expedidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en folio 3 en el caso de ACINPRO y en el caso de SAYCO en folio 5, ambos del cuaderno 2. Así mismo, encontramos a folios 64 a 71 del cuaderno 1, un documento emitido el día 28 de febrero de 2013, donde la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, acredita la inscripción de una serie de contratos de representación reciproca celebrados entre SAYCO y otras sociedades de gestión colectiva de derecho de autor. En definitiva, en el caso de las sociedades de gestión colectiva mencionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Decisión Andina 351

de 1993 y el artículo 2.6.1.2.9. del Decreto 1066 de 2015, podemos afirmar que se encuentran legitimadas. Ahora, frente a la relación de estas con la OSA, se observan dos hechos relevantes, el primero, se acreditó que mediante la Resolución No. 291 visible a folios 13 a 21 del cuaderno 1, la accionante se transformó en la entidad recaudadora de la cual trata el artículo 27 de la Ley 44 de 1993, con el objetivo específico de encargarse del recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 6 de 23 los fonogramas. El segundo, se observa la existencia de un contrato de mandato con representación, el cual obra en folios 25 a 30 del cuaderno 1, y cuyo objeto establece que el mandatario recaudará «las percepciones pecuniarias provenientes de la ejecución y comunicación pública de las obras literario musicales, interpretaciones, ejecuciones y producciones fonográficas, que según la ley corresponde a los autores y compositores asociados a Sayco y a los artistas, intérpretes, ejecutantes y productores del fonograma asociados a Acinpro». De igual manera, el literal c de la cláusula primera del contrato de mandato celebrado entre la OSA, SAYCO y ACINPRO, establece que una de las funciones de ese mandatario consiste en «representar a sus asociados ante las autoridades judiciales, policivas y administrativas sobre cuestiones que se susciten con el cobro o recaudo del derecho de ejecución de obras musicales

cualquiera que sea el soporte y sobre toda materia relacionada con su objeto social» Con esto de presente, se puede afirmar que la OSA se encuentra facultada para reivindicar en el presente proceso los derechos que le han sido encomendados, habida cuenta de su calidad de mandatario de las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, respecto de las cuales se encuentra verificada la legitimación presunta reconocida en nuestra norma comunitaria. Por otra parte, en relación con APDIF, ACODEM y MPLC, es necesario mencionar que en el informe rendido por la Oficina Asesora Jurídica de la DNDA (Folios 1 y 2 del cuaderno 2), se observa que estas no se encuentran dentro de las 5 sociedades de gestión colectiva autorizadas en Colombia, razón por la cual, no gozan del beneficio de la llamada legitimación presunta, la cual, como se mencionó anteriormente, releva de la carga de la prueba en relación con todas y cada una de las obras, prestaciones o producciones que conforman su repertorio, y acerca de todos y cada uno de los titulares de los respectivos derechos. En consecuencia, APDIF, ACODEM y MPLC, a través de su mandatario, debieron aportar al proceso prueba de las obras que representan y de los contratos a través de los cuales se les confiere dicha representación y no habiéndolo hecho, la conclusión a la que llega este Despacho es que la demandante no está legitimada en lo que respecta a las obras o derechos que administran dichas entidades. C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 7 de 23

3. INFRACCIÓN.

Frente a la infracción, es bastante conocido que el derecho de autor presenta

un doble contenido, del cual se derivan dos tipos de prerrogativas, unos de carácter moral, que tienen como fin proteger la relación inseparable o personal que tiene el creador con su obra; y otros de carácter patrimonial, que siendo de contenido económico, facultan al autor o titular de una obra a autorizar o prohibir de manera exclusiva cualquier forma de uso, explotación o aprovechamiento conocida o por conocer respecto de la misma. En relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción, cuando un tercero ejerce el derecho excluso otorgado al titular (originario o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. Siendo el objeto de análisis en la presente causa los derechos patrimoniales y específicamente aquel denominado como de «comunicación pública», ya que se menciona en la demanda que en los buses afiliados a COOTRANSHUILA LTDA, se ha realizado ejecución pública de obras audiovisuales, musicales y/o fonogramas del repertorio administrado por las mandantes de la Organización Sayco Acinpro - OSA, a través de Radios, DVS y Televisores, se procederá a estudiar la infracción en el caso concreto. Ahora bien, según lo establece el artículo 15 de la Decisión Andina 351 de 1993, se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Este derecho patrimonial, el cual debe entenderse de manera amplia como un

género, admite varias especies o modalidades, dentro de las cuales encontramos, para el caso que nos interesa, la representación y la ejecución. Puntualmente, la ejecución es una forma de comunicación pública que se predica entre otras, respecto de las obras musicales, con o sin letra, que se puede dar de manera directa a través de intérpretes o ejecutantes, o bien de manera indirecta, por medio de cualquier otro dispositivo, a partir de la previa fijación de la obra por cualquier medio o procedimiento. Frente al derecho de mera remuneración de los productores fonográficos de los intérpretes, ejecutantes, es importante precisar que la infracción debe mirarse desde una óptica diferente, ya que no existe en este caso un derecho exclusivo de autorizar o prohibir, por el contrario, lo que existe es un derecho C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 8 de 23 a recibir una remuneración equitativa por ciertos usos respecto de una obra o prestación protegida. Así entonces, a parte del derecho exclusivo de comunicación pública en su modalidad de ejecución, explicado anteriormente, para el caso que nos interesa, encontramos la existencia de un derecho de mera remuneración de titularidad del productor fonográfico y del artista interprete o ejecutante, que surge cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este, sean utilizados directamente para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, y que consiste en que el utilizador deberá abonar una remuneración equitativa y única destinada a ambos tipos de titulares, de acuerdo al artículo 69 de la Ley 44 de 1993. En este caso, no hay por parte del titular una facultad exclusiva de autorizar o

prohibir la utilización del elemento o prestación protegida, por el contrario, solo existe un derecho a recibir una remuneración equitativa cuando se evidencia o materializa el uso correspondiente. Teniendo claro lo anterior, se procederá a determinar si en los buses de la sociedad demandada, se realizan actos de comunicación pública en su modalidad de ejecución, de obras musicales cuyos titulares son representados por SAYCO, sin la autorización previa y expresa, y si se está haciendo alguna utilización en forma de comunicación al público de los fonogramas cuyos derechos son gestionados por ACINPRO, sin que se esté abonando la correspondiente remuneración. Desde la perspectiva probatoria, al analizar la declaración para fines extraprocesales allegada al expediente acompañada de una grabación (Folios 130 a 132, cuaderno 2), en el bus número 2179, con placa THU 904, perteneciente a COOTRANSHUILA, según quedó demostrado luego de verificar en la relación del parque automotor aportada por la misma sociedad demandada (Folio 86 a 97, Cuaderno 2), podemos evidenciar que se comunicaron a una pluralidad de personas, esto es, a los clientes o usuarios del servicio de transporte, una serie de obras musicales debidamente relacionadas. En este punto, a pesar de las alegaciones de las demandas, es preciso mencionar que la presente prueba no fue obtenida con violación del debido proceso, ya que no se trata de una prueba ilegal, entendida como aquella incompatible con las formas propias de cada juicio, ni inconstitucional, ya que no fue obtenida vulnerando derechos fundamentales. C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx

Página 9 de 23 Lo anterior se debe a que, por un lado, la declaración juramentada y la grabación estudiadas, fueron allegadas al expediente cumpliendo con las formalidades establecidas en el Código General del Proceso, según estipula el artículo 221 del CGP, en el marco del testimonio del señor Omar Andrés Roa Gamboa, funcionario de la Organización SAYCO y ACINPRO – OSA, el cual fue decretado en debida forma en el auto 03 del 5 de agosto de 2016. Tampoco considera este Despacho que con la realización de dicha declaración y de dicha grabación, se hayan vulnerado alguno de los derechos fundamentales del demandado, como lo sería por ejemplo el derecho a la intimidad, ya que la prueba no fue obtenida a través de una injerencia arbitraria en la esfera personal, familiar o intima exclusiva y esencial del demandado, sino en un escenario público en el marco de un servicio de transporte que se presta a la ciudadanía en general. Por otra parte, el formato de inspección de transporte, que obra en el folio 83 del cuaderno 1, deja constancia que en un bus perteneciente al parque automotor de COOTRANSHUILA, el 23 de septiembre del año 2014, se estaban comunicando al público en general, esto es, a los pasajeros que venían en el vehículo, los contenidos radiodifundidos por la emisora Candela Estero en la ciudad de Bogotá, dentro de los cuales encontramos una serie de obras y prestaciones protegidas cuyos derechos son administrados por las mandantes de la entidad demandante, debidamente relacionadas en los informes rendidos por la sociedad Producciones Willvin S.A. obrantes en folios

98 a 104 del cuaderno 2 del expediente. De igual manera, en aquel formato de inspección de transporte que se encuentra en el folio 85 del cuaderno 1, se verifica que en otro de los buses pertenecientes a COOTRANSHUILA, el día 26 de enero del año 2016, se estaba comunicando públicamente la obra musical de título «Ginza» interpretada por J Balvin. En este punto, es importante dejar claro que los formatos de inspección de transporte obrantes en los folios 81, 82 y 84 del cuaderno 1, no tienen un valor probatorio relevante, en tanto hacen referencia a obras audiovisuales respecto de las cuales, como ya se mencionó, la organización demandante carece de legitimación, no solamente por la calidad de la entidad MPLC, sino por el objeto del mandato otorgado por las sociedades de gestión colectiva SAYCO y ACINPRO, en el cual no se hace referencia de manera alguna a ese tipo de obras. En cuanto a los formatos obrantes en los folios 86 y 87, tampoco considera el Despacho que tengan un valor probatorio significativo, en tanto no se C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 10 de 23 identifican las obras y prestaciones en debida forma, indicando su tipo, titulo e interprete o productor. Debe dejarse en claro en este punto que, en una acción por infracción a los derechos de autor y los derechos conexos, existe un deber mínimo de identificar en debida forma las obras y prestaciones que estarían siendo utilizadas, ya que son precisamente estas el objeto de protección respecto del cual se va a declarar el eventual uso o la infracción. En este

sentido, expresiones como «música al público» o «música x USB al público», no tienen relevancia alguna tratándose de las pretensiones expresada en la demanda. Adicionalmente, fueron aportadas al proceso una serie de capturas de pantalla de la página web de COOTRANSHUILA (www.cootranshuila.com), así como unos videos promocionales de los servicios ofrecidos por dicha empresa, donde se le ofrece a los clientes un «centro de entretenimiento individual» y «múltiples tv», donde se logra observar en uno de ellos, como el supuesto usuario tendría la posibilidad de acceder a música a través de los dispositivos propios del automotor ubicados frente a su asiento, como se observa en el los Folios 143 a 147 del Cuaderno 1. Para este Despacho, la presente prueba, sirve como indicio que lleva a pensar razonablemente que en efecto se comunican al público contenidos protegidos por el derecho de autor en los buses de la empresa demandada, como por ejemplo obras musicales, ya que es contrario las reglas de la experiencia que una empresa ofrezca a sus clientes una serie de servicios que en la práctica no presta. Por otra parte, en lo referente a las afirmaciones del demandado relativas a que no todos los buses de la compañía presentan dispositivos o aparatos a través de los cuales se puedan comunicar públicamente contenidos protegidos, y que existen una serie de directrices y controles previos a la partida, para que en los buses que si tienen estos equipos no sean utilizados, si bien tienen corroboración en los testimonios rendidos por el jefe de transporte y rodamiento, respectivamente, de la sociedad demandada, y en los documentos de instrucciones aportados, esta situación se contrapone con la

realidad de los viajes, en los que claramente se acredita que dichas directrices no son observadas, sin que se demostrara durante el transcurso del proceso, la existencia de medidas técnicas concretas que permitan de manera fiable evitar que se comuniquen contenidos protegidos. Frente las afirmaciones relativas a la falta de conexidad entre la actividad de transporte y la comunicación de obras, siguiendo los lineamientos de la interpretación prejudicial solicitada en el presente proceso al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Folios 166 a 174, Cuaderno 2), es pertinente C:\Users\DNDA\Desktop\fallos\Relatoria 9.docx Página 11 de 23 mencionar que, si bien existen escenarios donde el objeto principal o el giro del negocio no está vinculado con la comunicación al público de las obras, como lo sería el caso de las empresas dedicadas al transporte de personas, sí son utilizados contenidos protegidos con el fin de hacer más agradable la espera del cliente, más sereno el lugar o mejorar el ambiente, efectivamente se crea una ventaja en relación con otros competidores que presten servicios similares, que constituiría en ultimas una forma explotación que está sujeto a regalías. También es preciso mencionar que, aunque el lucro no es un factor determinante a la hora de establecer si existe o no comunicación al público, la intervención de COOTRANSHUILA para dar acceso a sus clientes a obras y prestaciones protegidas a través de los aparatos y dispositivos instalados en sus vehículos, es un servicio complementario al de transporte con el que se busca un beneficio. Claramente la inclusión de este tipo de servicios influye en la categoría de la empresa y en el precio final de los tiquetes, de tal manera que estamos aquí

ante una forma de explotación de las obras y prestaciones, a través de la cual se está percibiendo u obteniendo un provecho económico y por lo cual se debe remunerar de manera equitativa y proporcional a los correspondientes titulares. Por otro lado, no sobra mencionar que el acto de comunicación efectuado por COOTRANSHUILA presenta el carácter de público, ya que se le permite a un número plural e indeterminado de personas tener acceso a las obras, transcendiendo el uso meramente personal en un ámbito privado sin fines de lucro que intenta sin éxito el demandado argumentar. En síntesis, luego del análisis jurídico y probatorio realizado en el presente proceso, se puede establecer con un grado de certeza suficiente, que COOTRANSHUILA realiza actos de comunicación al público de obras y prestaciones protegidas cuyos derechos son gestionados por las sociedades de gestión colectiva mandantes de la organización demandante, sin la correspondiente autorización previa y expresa y sin que se haya configurado alguna de las limitaciones y excepciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, las excepciones de mérito primera y segunda propuestas en la contestación de la demanda no están llamadas a prosperar. Así las cosas, este Despacho procederá a hacer el análisis atinente a la responsabilidad civil, con el fin de determinar si los demandados tienen la obligación de indemni