DNDA - Sentencia del 8 de julio de 2021

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, Bogotá D.C. Sentencia del 8 de julio de 2021

Rad: 1-2019-56302

Ref.: Proceso Verbal Demandante: Peter John Liévano Amézquita Demandado: Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá –

Cundinamarca. Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 6 de junio de 2019, el abogado Juan Carlos Monroy Rodríguez actuando como apoderado judicial del señor Peter John Liévano Amézquita, presentó demanda contra la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá – Cundinamarca, identificada con el NIT

830.118.623-8.

2. Mediante el Auto 02 del 15 de julio de 2019, notificado el 16 de julio siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida.

3. El día 3 de septiembre de 2019 la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá – Cundinamarca contestó la demanda y presentó excepciones previas y de fondo.

4. Una vez finalizada la etapa escrita, el 28 de mayo de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial. Posteriormente, el 23 de junio de 2021 se realizó de manera virtual la audiencia de instrucción y juzgamiento y en ella se indicó que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente

pueden presentar fallas que no son de control del Despacho, por ello, con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, esta se emitiría escrita, pues las posibles fallas en la conexión a internet podrían obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que en la fijación del litigio se tuvo por cierto que la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá – Cundinamarca, cargó en el enlace www.cotelcobogota.com/index.php/seccion-afiliados-cotelco-capitulobogota el informe de proyectos hoteleros en desarrollo en la ciudad de Bogotá durante el año 2016. Asimismo, que este contenía en su portada y contraportada una panorámica del Centro Internacional. 1 Habiendo definido lo anterior, procederá este Despacho a resolver i) si existió un uso de la obra fotográfica titulada “Fotografía Panorámica de Bogotá” por parte de la demandada; ii) se establecerá si la publicación realizada en la página web de la demandada constituye una infracción a los derechos patrimoniales de reproducción, comunicación pública y transformación y al derecho moral de paternidad del 1 Página 69 del documento denominado “Folio 1 al 165 Cuaderno 1” del cuaderno 1 (Contestación de demanda que dio por ciertos estos hechos ) T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO ,

NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 2 de 23 accionante; y iii) si se observan los supuestos de la responsabilidad civil con la consecuente obligación de reparar.

1. Sobre el objeto de protección De acuerdo con literal i del artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, dentro de las creaciones protegidas se encuentran “ las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía ”. Asimismo, el artículo 2 de la Ley 23 de 1982 señala que una de las categorías de obras protegidas son las denominadas artísticas y dentro de estas se encuentran las fotografías, tal como se observa en su listado no taxativo.

En relación con la obra fotográfica es pertinente indicar que el Glosario de la OMPI la define como una imagen de objetos de la realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz u otra radiación. En ese sentido, la doctrina ha referido que el fotógrafo compone la imagen al seleccionar el material que va a utilizar, elegir un ángulo preciso, medir la luz, encuadrar y disparar la cámara. 2 En cuanto a las condiciones legales para su protección el artículo 89 de la Ley 23 de 1982, cuando señala las prerrogativas que tienen los autores de obras fotográficas para el ejercicio de ciertos derechos, da a entender que la protección de este tipo de obras está atada a que la misma tenga mérito artístico. Sin embargo, esta disposición entra en contradicción con lo previsto en el artículo 1 de la Decisión Andina 351 de 1993, al establecer que la protección es otorgada a los titulares de

las obras “(…) sin importar el mérito literario o artístico”. Frente a la contradicción advertida, dado que en nuestro ordenamiento jurídico el derecho comunitario tiene carácter prevalente y preeminente sobre las normas nacionales, debe aplicarse la norma andina. Acorde con esto, debe entenderse que el artículo 89 de la Ley 23 de 1982 se encuentra suspendido y que las obras fotográficas son protegidas cuando han sido creadas por una persona física, son originales y susceptibles de ser divulgadas o reproducidas en cualquier forma, sin atender a si tienen mérito artístico o no. En el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de la obra fotográfica titulada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, en razón a que fue aportada y reposa dentro del Folio 31 en el documento denominado “Imagen de la obra fotográfica titulada FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ D.C.” del cuaderno 1. Así mismo, junto con la demanda fue aportado el registro de la obra efectuado ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, donde además se hace alusión a que el año de creación fue el 2009 y se describe a la obra como una “FOTOGRAFÍA

PANORÁMICA DE BOGOTÁ TOMADA DESDE LA TORRE COLPATRIA”.

De igual manera, de acuerdo con lo prescrito en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 23 de 1982, adicionado por la Ley 1915 de 2018, salvo prueba en contrario se presumirá que la obra se encuentra protegida, presunción que de cara a este litigio

no fue derribada por el demandado, pues dentro de su defensa no argumentó que la obra cuya protección se reclama no fuera original.

2. Legitimación Sea lo primero señalar que a la luz del artículo 4 de la Ley 23 de 1982 se consideran titulares de derechos i) al autor de la obra, ii) el artista, intérprete o ejecutante, sobre su interpretación o ejecución, iii) al productor, sobre su fonograma; iv) al organismo de radiodifusión sobre su emisión; v) los causahabientes, a título singular o universal, de los titulares que fueron citados; y vi) a la persona natural o jurídica que, 2 LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC Y ZAVALIA. Buenos Aires; 1993, pág.

84. T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO , NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 3 de 23 en virtud de contrato obtenga por su cuenta y riesgo, la producción de una obra científica, literaria o artística realizada por uno o varios autores en las condiciones previstas en el artículo 20 de esta Ley. De acuerdo con la disposición normativa trascrita, pueden identificarse dos tipos de titulares: originarios y derivados. Dentro de los primeros se encuentra el autor entendido como la “ persona física que realiza la creación intelectual” , a tenor del

artículo 3 de la Decisión Andina 351 de 1993. Al respecto, la doctrina ha señalado que “Las personas físicas son las únicas que tienen aptitud para realizar actos de creación intelectual. Aprender, pensar, sentir, componer y expresar obras literarias musicales y artísticas, constituyen acciones que solo pueden ser realizadas por seres humanos.” 3 Es por esto que, desde el momento de la creación el autor se convierte en el titular de dos clases de derechos denominados morales y patrimoniales. Los derechos morales, ya que buscan garantizar el vínculo entre el autor y su obra, se caracterizan por ser inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables. En cambio, los derechos patrimoniales “protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras” 4. Estos, a diferencia de los morales, se caracterizan por ser transferibles, renunciables, embargables y temporales. De acuerdo con el artículo 9° de la Decisión Andina 351 de 1993 en concordancia con el artículo 4 de la Ley 23 de 1982 una persona natural o jurídica, diferente del autor, puede ser titular de los derechos patrimoniales sobre una obra en virtud de un contrato, de la ley o por causa de muerte, caso en el cual estaremos frente a un titular derivado. Ahora bien, para acreditar la autoría la norma autoral ofrece dos formas. Una de estas es la contemplada en el inciso primero del artículo 10 de la Ley 23 de 1982 5 la cual indica que, salvo prueba en contrario, se tendrá por titular originario de una creación del ingenio a la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra

marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra. Para esto, quien pretenda ampararse bajo esta presunción al interior de un proceso judicial, deberá acreditar un soporte de la obra en la que puedan apreciarse los elementos descritos. La otra forma es presentando el certificado de registro de la obra ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor y se aprecie allí que quien figura registrado como autor o titular es quien reclama los derechos en el escenario judicial. Frente a esta forma de acreditación es menester recordar que el registro no es constitutivo del derecho sino declarativo, presumiéndose ciertos los hechos y actos que en este consten, salvo prueba en contrario, tal como lo establece el artículo 53 de la Decisión Andina 351 de 1993. Descendiendo al caso en concreto, el accionante refirió ser el autor y titular de los derechos patrimoniales de la obra fotográfica titulada “Fotografía Panorámica de Bogotá”. Asimismo, con la demanda fue anexada copia de la fotografía “Fotografía Panorámica de Bogotá”. En esta no se pueden apreciar los elementos o condiciones del artículo 10 de la Ley 23 de 1982 para presumirse que el señor Liévano Amézquita es su autor. 3 LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Ediciones UNESCO, CERLALC, ZAVALIA, Buenos Aires - 2006, Pág. 122. 4 Interpretación prejudicial Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 117-IP-2020 del 7 de octubre de 2020.

5 Artículo 10 de la Ley 23 de 1982 modificado por la Ley 1915 de 2018 “Se tendrá como autor de una obra, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales, o cualquier otra marca o signos convencionales que sean notoriamente conocidos como equivalentes al mismo nombre, aparezcan impresos en dicha obra o en sus reproducciones, o se enuncien en la declamación, ejecución, representación, o cualquiera otra forma de difusión pública de dicha obra. Parágrafo. En todo proceso relativo al derecho de autor, y ante cualquier jurisdicción nacional se presumirá, salvo prueba en contrario, que la persona bajo cuyo nombre, seudónimo o su equivalente se haya divulgado la obra, será el titular de los derechos de autor. También se presumirá, salvo prueba en contrario, que la obra se encuentra protegida.” T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO , NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 4 de 23 No obstante, como se mencionó, el demandante aportó la copia del certificado de registro de la obra fotográfica, documento que no fue cuestionado por el accionado de acuerdo a lo señalado en los artículos 244 y 246 del CGP. En este documento se observa que el señor Peter John Liévano Amézquita, aquí demandante, registra como autor de la fotografía titulada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, por lo que

al no haber prueba que demuestre lo contrario se presume cierto que es el autor. De conformidad con lo anterior, es posible concluir que el accionante al ser el autor y titular de los derechos patrimoniales de la obra “Fotografía Panorámica de Bogotá”, se encuentra legitimado en este proceso para reclamar las pretensiones presentadas en la su demanda.

3. Sobre la infracción alegada Antes de hacer el estudio de la infracción, es necesario pronunciarse frente a los argumentos de defensa utilizados por el demandado durante el proceso, relacionados con i) el informe de proyectos hoteleros 2016 tenía restricciones para su acceso, por lo que alegó que las pruebas relativas a los pantallazos del informe aportados por el demandante habían sido obtenidas de manera ilícita y con violación al debido proceso; y ii) que no se encontraba probado que la fotografía usada por la accionada en la portada y contraportada del “ informe contentivo de los proyectos hoteleros del año 2016” , fuera la misma, objeto del presente litigio. 3.1. Sobre que las pruebas aportadas del informe de proyectos hoteleros 2016 fueron obtenidas de manera ilícita y con violación al debido proceso.

La Corte Suprema de Justicia en relación con la prueba ilícita ha referido “(…) Como en otra ocasión precisó, [e]l derecho a probar y a contradecir, ostenta rango constitucional, a punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ (…), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o, como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la

vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’”6. Acorde con esto, el artículo 168 del CGP ordena que al juez rechazar de plano, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles a través de providencia motivada. Descendiendo al caso en juicio, el demandado refirió que el informe de proyectos hoteleros 2016 había sido cargado a la página web de la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá – Cundinamarca y el mismo tenía como destinatarios únicamente los afiliados de la sociedad accionada. Señaló que para acceder a esa información era necesario obtener un usuario y contraseña que afirmó era entregado “directamente por personal de la Asociación desde sus oficinas.” Conforme a lo anterior, hizo alusión a que esta página web había sido “hackeada” , quedando dicho informe disponible al público y en ese sentido, refirió que esto traía como consecuencia la “total ineficacia para que sea tomada con cualquier valor probatorio” los documentos aportados por el demandante en relación con el informe de proyectos hoteleros 2016. 6 Corte Suprema de Justicia – Sala Civil, Sentencia con Radicación No. 76001-31-03-005-2005-00124-01 del 20 de enero de

2017. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona.

T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO , NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 5 de 23 Igualmente, aportó un informe con fecha del 12 de agosto de 2019 7 , suscrito por el señor Gerardo Cañas M., quien se identificó como Ingeniero de Sistemas y Consultor IT de Innovar Soluciones Gráficas LTDA en el cual se indica que “Por medio del presente informe nos permitimos dar a conocer las posibles causas por las cuales el servidor permitió la lectura de un documento privado en el módulo de afiliados y con acceso restringido, ocasionando que dicho archivo terminara en manos de un usuario diferente a los afiliados en enero de 2017”. También se hace alusión en el numeral 4 del mismo, que “El día 19 de Enero del año 2017, el servidor amaneció sin servicio y todos los accesos a la página web y a los correos electrónicos dañados, razón por la cual, se le comunicó al proveedor del servidor inmediatamente y este, notificó un ataque que afecto una propiedad del servidor denominada “InnoDB”q ue hizo las restricciones de acceso a las carpetas fueran vulneradas y las barreras de seguridad cambiaran sus permisos de acceso, lo que confirmó el ingreso al sistema y la perdida de toda la información allí almacenada,

por lo que fue necesario eliminar todos los accesos activos al panel de www.cotelcobogota.com ”. Al respecto el demandante refirió que las reproducciones de su obra “Fotografía Panorámica de Bogotá” encontradas dentro del sitio web www.cotelcobogota.com , eran accesibles y no tenía ninguna restricción. 8 Como prueba de esto aportó un video de fecha 17 de septiembre de 2019, en donde se evidencia que desde el buscador Google, una vez es incorporado los datos “site:cotelcobogota.com”, aparece la imagen obtenida del informe de proyectos hoteleros 2016 que contiene una panorámica del Centro Internacional y que fue aportada, sin que se advierta que para acceder a esta haya algún tipo de restricción. 9 Asimismo, durante el interrogatorio al preguntársele al señor Peter John Liévano Amézquita, “si usted no es asociado a COTELCO, ¿cómo se enteró que esta fotografía se encontraba en dicha página reservada exclusivamente para afiliados de la Asociación y protegida con una contraseña? , respondió que: “Google tiene unas herramientas muy sencillas como les explique, la herramienta de búsqueda inversa de imagen le muestra todos los resultados, al hacer una búsqueda el me muestra quien está haciendo uso y quien no está haciendo uso, al darle clic a esos resultados fui a la página de COTELCO y ahí estaba la fotografía y al darle clic me mandó al informe o al brochure de proyectos hoteleros 2016; esa es la forma, no tuve que accionar ningún login, ni ningún password para acceder a esto, Google como le dije es un motor de búsqueda e indexa todo lo que encuentre, entonces esa es la forma de acceder y esa fue la forma en que vi la fotografía.” 10

También refirió que desconocía que la página de la accionada había sido “hackeada” y que solo se enteró de esto con la contestación de la demanda. Acorde con las pruebas obrantes en el proceso, si bien el accionado alegó que su página web fue “hackeada” a finales de 2016 y comienzos de 2017, esto no demuestra que el demandante hubiese sido quien efectuó tal vulneración para obtener la prueba que se acusa de ilícita; todo lo contrario, durante el testimonio de la señora María Patricia Guzmán Zarate, quien refirió ser la Directora Ejecutiva de COTELCO Capítulo Bogotá Cundinamarca y encontrarse para el momento de la ocurrencia de los hechos, dejó claro que nunca se había podido establecer quién fue el autor del ataque 11 ; asimismo, “que no podía afirmar” 12 que el señor Peter John Liévano Amézquita hubiese sido el autor del mismo. 7 Página 91 a 97 del documento denominado “Folio 1 al 165 Cuaderno 1” del cuaderno 1 8 Página 111 del documento denominado “Folio 1 al 165 Cuaderno 1” del cuaderno 1 9 (documento denominado “ FILMACIÓN Cotelco (2019)” , dentro del “Folio 142 Cuaderno 1” , del cuaderno 1) 10 (minuto 47:15 de la “Audiencia Inicial, Rad. 1-2019-56302 Parte 1” , dentro de la carpeta identificada como “Folio 282 Cuaderno 1” , del Cuaderno 1). 11 (minuto 22:38 de la “Audiencia Art. 373 del CGP, Rad. 1-2019-56302 Parte 1” , dentro de la carpeta identificada como “Folio

285 Cuaderno 1” , del Cuaderno 1) 12 (minuto 23:30 de la “Audiencia Art. 373 del CGP, Rad. 1-2019-56302 Parte 1” , dentro de la carpeta identificada como “Folio 285 Cuaderno 1” , del Cuaderno 1) T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO , NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 6 de 23 Ahora bien, del informe suscrito por el señor Gerardo Cañas, este indica que tiene como fin “ dar a conocer las posibles causas por las cuales el servidor permitió la lectura de un documento privado en el módulo de afiliados y con acceso restringido” ; no obstante, observa este Despacho que no se precisó sobre qué documento privado hace alusión. Del mismo modo, se señaló en el numeral 5 que “(…) la página web tuvo que ser restaurada en otro servidor para obtener acceso al contenido de www.cotelcobogota.com lo más pronto posible, pero debido a la caída que hubo, el módulo privado que existía dentro de la misma plataforma fue retirado completamente de la página web, para evitar otros ataques” . (subrayado fuera de texto). Sin embargo, esta afirmación queda desacreditada por el documento denominado “ FILMACIÓN Cotelco (2019)” , dentro del “Folio 142 Cuaderno 1” , del

cuaderno 1, con fecha del 17 de septiembre de 2019, en donde se observa que, aun después de contestada la demanda la imagen del informe de proyectos 2016, objeto de este litigio, seguía estando disponible en el buscador de Google en la página de la accionada. De las pruebas mencionadas este Despacho observa que las aseveraciones hechas por la sociedad demandada tendientes a tachar de ilícitos los pantallazos aportados por el actor para demostrar la infracción alegada, por un presunto hackeo de su página, no tienen fundamento. Por lo que se concluye que los documentos obrantes a folio 31 del Cuaderno 1 son pruebas lícitas, que serán valoradas en la presente causa. Así las cosas, el planteamiento del accionado en este sentido no se encuentra llamado a prosperar. 3.2. Sobre que la imagen usada en la portada y contraportada del informe de proyectos hoteleros 2016, no corresponde a la obra denominada “Fotografía Panorámica de Bogotá” Otro de los argumentos de defensa utilizados por la demandada durante el proceso fue que el demandante no probó que la fotografía usada por la accionada en la portada y contraportada del “ informe contentivo de los proyectos hoteleros del año 2016”, fuera la misma foto objeto del presente litigio. Manifestación sobre la cual debe advertirse que el accionado no aportó pruebas ni razones por las que consideraba que no lo fuera. Pese a lo anterior, este Despacho procederá a analizar la copia de la obra “Fotografía Panorámica de Bogotá” aportada por el demandante 13 y las imágenes

de la portada del informe de proyectos hoteleros 2016 14 e identificaremos en ellas los elementos comunes. 13 (documento denominado “Imagen de la obra fotográfica titulada FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ D.C.” dentro del “Folio 31 Cuaderno 1” , del cuaderno 1) 14 (documentos denominados “ Captura de pantalla de la imagen FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ reproducida en la página o sitio de internet demandado (2)” , “Captura de pantalla de la imagen FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ reproducida en la página o sitio de internet demandado (3)” , y “Captura de pantalla de la imagen FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ reproducida en la página o sitio de internet demandado (4)” , dentro del “Folio 31 Cuaderno 1” , del cuaderno 1 ) T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO , NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 7 de 23 Imagen 1 Obra fotográfica titulada: “Fotografía Panorámica de Bogotá” de autoría del señor Peter Liévano Amézquita

Imagen 2 “Captura de pantalla de la imagen FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ reproducida en la página o sitio de internet demandado (4)” T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO , NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 8 de 23 Imagen 3 “Captura de pantalla de la imagen FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ reproducida en la página o sitio de internet demandado (2)” Imagen 4 “Captura de pantalla de la imagen FOTOGRAFÍA PANORÁMICA DE BOGOTÁ reproducida en la página o sitio de internet demandado (3)” De la observación de las imágenes anteriores se evidencia que enmarcan el mismo lugar, en este caso el Centro Internacional de la ciudad de Bogotá. Asimismo, es posible apreciar aspectos característicos de la “Fotografía Panorámica de Bogotá” que con bastante dificultad hubieran podido ser replicados en otra obra fotográfica, T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO , NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 9 de 23

debido a que no son susceptibles de ser manejados por el fotógrafo y están relacionados con: i) la misma ubicación de los vehículos que se ubican en las Carreras Décima y Séptima, igualmente, con los que se encuentran girando para tomar la Calle 26; ii ) la misma sombra de los edificios y árboles, que fueron encerradas en la obra fotográfica y en la Imagen 2 e Imagen 3 en color azul; y iii) con la coincidencia de la ubicación de las nubes, así como la nubosidad en general que presenta la fotografía. Concluyéndose entonces que los once elementos accidentales identificados en la fotografía del demandante se repiten en la fotografía utilizada por la sociedad demandada, por lo que se puede afirmar que se trata de la misma foto. Para finalizar, es menester señalar que se equivocó el apoderado de la parte pasiva en sus alegatos de conclusión al referir que la única prueba que hubiese sido útil en este caso para determinar si se trataba de la misma obra o no era un peritaje. Sin embargo, del ejercicio de observación y comparación, se evidencia sin dificultad por los elementos accidentales mencionados que corresponde a la misma fotografía. Contrario a lo afirmado por la demandada, tal como se evidenció no fue necesario para esclarecer esta situación tener conocimientos especiales científicos, técnicos o artísticos. En ese sentido, este argumento del accionado no tiene en este caso vocación de prosperar. 3.3. Sobre la infracción al derecho patrimonial En relación con los derechos patrimoniales, es posible afirmar que estamos ante una infracción cuando un tercero ejerce el derecho exclusivo otorgado al titular

(originario o derivado), respecto de una obra, sin la correspondiente autorización previa y expresa, o en su defecto, sin estar amparado en alguna de las limitaciones y excepciones previstas en el ordenamiento jurídico. 3.3.1. Del derecho de reproducción El artículo 14 de la Decisión Andina 351 de 1993 establece que se entiende por reproducción “(…) la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento”. Asimismo, el artículo 12 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 3 de la Ley 1915 de 2018, prevé que el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar o prohibir “la reproducción de la obra bajo cualquier manera o forma, permanente o temporal, mediante cualquier procedimiento incluyendo el almacenamiento temporal en forma electrónica.” Al respecto, el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996 dispone en su artículo 25 que queda “entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del artículo 9º del Convenio de Berna”. En el caso en juicio, el demandante en el hecho sexto expresó que en la página web del accionante: www.cotelcobogota.com/index.php/seccion-afiliados-cotelcocapitulo-bogota , se encontraba publicada la obra fotográfica de su autoría denominada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, sin su autorización. Respecto del hecho referido el accionado manifestó al contestar la demanda que era cierto que había sido cargado en la página web de la Asociación Hotelera y

Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá – Cundinamarca, en el enlace enunciado por la parte activa, “(…) el informe contentivo de los proyectos hoteleros en desarrollo en la ciudad de Bogotá durante el año 2016, el cual se enmarcó en portada y contraportada con una panorámica del Centro Internacional de la ciudad T:\J-ASUNTOS JURISDICCIONALES\2021\J-1 Procesos\Peter John Liévano Amezquita vs. Cotelco, Rad. 1-2019-56302\SE Peter John Liévano vs COTELCO , NGRANADOS, Arodríguez, 8 de julio de 2021, 56302, VF.docx SENTENCIA Página 10 de 23 con un primer plano sobre el COMPLEJO HOTELERO TEQUENDAMA” 15 (Subrayado fuera de texto) Como sustento de esta afirmación, el accionado aportó prueba documental correspondiente a un mensaje de datos enviado por la señora Nicole Alejandra Estupiñan Jaime, quien firmó como Asistente de Investigación y Mercadeo de COTELCO Bogotá – Cundinamarca, al correo ggamba@innovar.in , en el que solicitó que fuera cargado al portal de afiliados de la página web de la demandada el archivo identificado como “Proyectos Hoteleros 2016”. 16 Ahora bien, dentro del expediente también obran pantallazos de la página web www.cotelcobogota.com 17 y un video tomado al sitio web referido 18 , donde es posible observar la reproducción de la obra fotográfica titulada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, por parte de la Asociación Hotelera y Turística de Colombia

Cotelco Capítulo Bogotá – Cundinamarca. De igual manera, el accionado al contestar la demanda manifestó que la “utilización de la imagen panorámica es absolutamente lícita, toda vez que, en primer lugar, la foto se escogió dentro de un considerable número de fotos panorámicas del centro internacional de Bogotá que circulan sin ninguna restricción en la internet y de las cuales se seleccionó una de las que evidenciaba un buen plano del COMPLEJO HOTELERO TEQUENDAMA, para ponerlo de portada y contraportada del informe contentivo de los proyectos hoteleros en desarrollo en Bogotá para el año 2016”. 19 Además, durante el interrogatorio de parte al indagar sobre la fuente de dónde se extraen las imágenes visuales utilizadas en las comunicaciones de la Asociación Hotelera y Turística de Colombia Cotelco Capítulo Bogotá – Cundinamarca, la representante legal respondió: “(