DPS - Memorando M-2019-1400-017530

MEMORANDO II I III II I IIII I II II IIIII I IIII I III I IIIII I IIIIII I I IIII IIII III

Al contestar por favor cite estos datos: Radicado M-2019-1400-017530

Fecha: 15/07/2019

Bogotá D.C.,15 de julio de 2019

Para:

CARLOS ALBERTO BERNAL DÍAZ

Director Técnico Dirección de Inclusión Productiva De: Oficina Asesora Jurídica Asunto: Concepto jurídico sobre pago del impuesto Gravamen al Movimiento Financiero en capitalizaciones de Mi Negocio. En atención a su solicitud elevada mediante memorando M-2019-4200-014528 del 11 de junio de 2019, en la que requiere emitir concepto sobre la procedencia o no del pago del gravamen de movimientos financieros con cargo al presupuesto oficial de los contratos 229 y 230 FIP de 2016, se emite el respectivo concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO. lLa Entidad debe asumir el pago del gravamen al movimiento financiero - GMF cuatro por mil (4x1000) en los contratos 229 y 230 FIP de 2016 producto de las capitalizaciones de los participantes de Mi Negocio?.

II. ANTECEDENTES Mediante memorando M-2019-4200-01.4528 del 1.1. de junio de 2019, la Dirección de Inclusión Productiva, además de presentar la trazabilidad interna y externa de los diferentes pronunciamientos que sobre el tema se ha formulado por parte de Prosperidad Social y los Contratistas de los contratos en estudio, puntualiza el objeto del concepto en los siguientes

términos:

pronunciamientos que sobre el tema se ha formulado por parte de Prosperidad Social y los Contratistas de los contratos en estudio, puntualiza el objeto del concepto en los siguientes términos: "(. .. ) Desde hace más de un año, se está tratando en Prosperidad Social, a petición oficial de los operadores de los convenios <<sic>>, el tema de quien debe soportar o cubrir el pago del Gravamen a los Movimientos Financieros G.M.F., correspondiente a las capitalizaciones de los emprendedores de los contratos citados. Sobre el caso, persiste una diferencia entre las dos partes, contratante, Prosperidad Social (P.S) y los contratistas, los consorcios señalados, respecto de que, los contratistas aducen que el GMF por todos los conceptos de gato <<sic>> de los contratos, incluidas las capitalizaciones a emprendedores, es un valor que estaba contenido en el presupuesto oficial de estos contratos, y que, como tal, están los recursos para pagar estos conceptos; mientras que, Prosperidad Social sostiene, según algunas de las comunicaciones internas existentes sobre el tema, que para reconocer el GMF como costo fínanciable por los presupuestos oficiales, este GMF debió ser incluido en el presupuesto según la propuesta económica de los operadores, y que, en caso contrario, como supuestamente ocurrió, este gravamen debe ser asumido por los propios operadores(. .. )"

Télefono: 5960800 - Carrera 7 # 32-12 Edificio San Martín•- Piso 33 - Bogotá o.e. - Bogotá o.e. - Colombiawww.prosperidadsocial.gov.coll l lll ll l llll l ll ll lllll l llll llll lllllllllll 111111111111111

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Fecha: 15/07/2019

En este orden de ideas, procede la Oficina Asesora Jurídica a emitir el respectivo concepto.

IU. CONSIDERAC IONES DE LA OFICINA ASESORA JURID ICA.

1. Sobre el Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 873 de Estatuto Tributario, el Gravamen a los Movimientos Financieros es un impuesto instantáneo que se causa por cada operación sujeta al mismo, es decir, en el momento que se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera ya sea por abono, pago en efectivo o expedición de cheques de gerencia, salvo cuando este último se gire con cargo a recursos de cuenta corriente o de ahorros del ordenante y sea la misma entidad de crédito que lo expida, como lo señaló la DIAN - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el concepto unificado No. 1466 del 29 de diciembre de 2017. En este sentido el artículo 875 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 46 de la Ley 788 de 2002, define claramente quiénes son los sujetos pasivos del Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF, en los siguientes términos: "Serán sujetos pasivos del Gravamen a los Movimientos Financieros los usuarios y clientes de las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria; así como las entidades vigiladas por estas mismas superintendencias,

"Serán sujetos pasivos del Gravamen a los Movimientos Financieros los usuarios y clientes de las entidades vigiladas por las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria; así como las entidades vigiladas por estas mismas superintendencias, incluido el Banco de la República." (Negrilla fuera del texto original) Lo anterior quiere decir que el sujeto pasivo del GMF es el titular de la cuenta desde la cual se dispone de los recursos o se realiza el movimiento financiero.

2. De la interpretación contractual.

A fin de constatar el acuerdo al que llegaron las partes y verificar los efectos que estos le señalaron, es pertinente remitirnos a la legislación civil, que sobre la interpretación de los negocios jurídicos, establece, entre otras, las reglas que se resumen a continuación: • Cuando es claramente conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras (Art. 161.8 del C.C.) • Solo se aplicarán los términos correspondientes a la materia sobre que se ha contratado (Art. 1619 del C.C.) • Deberá preferirse el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (Art. 1620 del C.C.). • Deberá estarse a la interpretación que mejorcuadre con la naturaleza del contrato (Art. 1621 del C.C.). • Las cláusulas se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga a la totalidad del contrato (Art. 1.622 del C.C.). Reglas que deben ser integradas a los procesos señalados por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera en la Sentencia 2009-00077/39122 de julio

Reglas que deben ser integradas a los procesos señalados por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera en la Sentencia 2009-00077/39122 de julio 6 de 2015 donde afirmó lo siguiente:

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Fecha: 15/07/2019 "La primera es la interpretación del negocio Jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes, verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio y la incorporación de estas comprobaciones al negocio.

La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración Jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocia/ empleado por los disponentes, precisar las repercusiones Jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo. La tercera es la integración del negocio Jurídico que consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama." En síntesis, a fin de lograr con mayor precisión la determinación de los derechos y de las obligaciones referentes al tema en consulta, esta Oficina Asesora Jurídica debe interpretar el

derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama." En síntesis, a fin de lograr con mayor precisión la determinación de los derechos y de las obligaciones referentes al tema en consulta, esta Oficina Asesora Jurídica debe interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan.

3. Sobre la capitalización.

En el presente proceso uno de los componentes principales de la estrategia Mi Negocio, corresponde a la provisión de bienes y activos posterior a la estructuración de Planes de negocios formulados, con escenarios de costos reales en términos de precios de mercado, estrategias de mercadeo y generación de excedentes del negocio, en conjunto con el beneficiario del programa. Bajo esta lógica, en la estructuración del Anexo Técnico 1 se estableció un monto promedio de hasta $2.000.000 en proveeduría por participante (es decir, para la adquisición de elementos materiales y suministros descritos, necesarios y aprobados en el plan de negocio). Ahora bien, como la adquisición de estos elementos se encuentra en el giro ordinario de la actividad comercial, estas operaciones sobre los elementos materiales y suministros se encuentran sujetas al IVA. En este sentido, en el estudio de mercado y posterior aclaración de los términos de referencia de la INVITACIÓN DE MAYOR CUANTÍA No. 001 DE 2016, se identificó el valor de la capitalización al beneficiario como un "costo fijo" pues con el monto promedio de 2.000.000 se deberán adquirir los bienes, independientemente de la volatilidad que el mercado presente entre la estructuración del negocio y la adquisición material de los bienes.

capitalización al beneficiario como un "costo fijo" pues con el monto promedio de 2.000.000 se deberán adquirir los bienes, independientemente de la volatilidad que el mercado presente entre la estructuración del negocio y la adquisición material de los bienes. Es decir, de conformidad con el Anexo Técnico 1, en la etapa 3 de Aprobación y Capitalización del Plan de Negocio, el objeto contractual se centra, entre otras cosas, en cumplir con los cronogramas de entrega y los tiempos de la capitalización a los proyectos productivos, por lo cual, si bien el Gravamen a los Movimientos Financieros -GMF se asocia a la ejecución de las etapas previas a la adquisición de bienes, este no afecta directamente el objeto ni las obligaciones del proceso. En otras palabras, si bien los lineamientos para el proceso de compra de bienes o insumos, así como el de selección de proveedores es definido por Prosperidad Social, a través del Manual de Compras y Selección de Proveedores, es el contratista quien realiza la labor de Té!efono: 5960800 - Carrera 7 # 32-12 Edificio San Martín•·- Piso 33 .. Bogotá o.e. - Bogotá o.e. - Colombiawww.prosperidadsocial.gov.coll l lll ll l llll l ll ll lllll l llll l lll l lllll l llll 111111111111111 Al contestar por favor cite estos datos: Radicado M-2019-1400 -0175 30

Fecha: 15/07/2019 gestión de los proveedor es, la posterior . compr a y legali zación de la misma bajo los parámetros ind icados por Prosperidad Social. Tal como se puede inferir , de entre otros

Fecha: 15/07/2019 gestión de los proveedor es, la posterior . compr a y legali zación de la misma bajo los parámetros ind icados por Prosperidad Social. Tal como se puede inferir , de entre otros preceptos, en la obl igación del numeral 25 del apar tado 1.6 .2. 1. de las OBL IGACIONES ES PECÍ FICAS DE CONTEN IDO TÉCNICO de los pl iegos de condiciones .

Es opor tuno recordar que las di spo sicio nes del Anexo Técnico 1 y de los plie gos de condiciones fueron incorporadas en los contr·atos mediante la cl áusula segunda numeral 2. 2 ..

4. De los gastos de ope ración.

En el análi sis de costos contenido en la investigación de mercado y análisis de sector, real izada para determinar los limites superior es del monto del total de la oper ación para prestar los servicios ope rativos, administr ativos y financier os para el programa Mi Negocio, se definier on los costos ind irectos (CI) en los siguientes términ os : "los costos indirectos del proceso se definen como los costos que se asocian a la ejecución que no afectan directamente el objeto y obligaciones del proceso; de ahí que ent:re los costos indirectos se incluyan los impuestos, garantías (pólizas u otros mecanismos de cobertura de riesgos), etc. " Má s adel ante el mis mo documento realiza !a siguiente precisió n : "Respecto al valor correspondiente a los gastos de operación, es de precisar que se calculan multiplicando el porcentaje promedio de la investigación, por el costo total de la operación antes de IVA y sin incluir los costos destinados a la capitalización de las Unidad Productivas de los participantes del programa".

investigación, por el costo total de la operación antes de IVA y sin incluir los costos destinados a la capitalización de las Unidad Productivas de los participantes del programa". Es de denotar que la estructuración de los gastos de oper ación, si bien se excl uyen los costos destinados a la capita li zación de las Uni dades Productivas de los partici pantes del programa, no se excluyen aquellos asociados a la ejecución de la capit ali zación, es decir , en el estudio de mercado se incl uyeron todos los costos ind irectos que se pod ían derivar de la ejecución de contrato como referentes para establecer el porcentaje correspond iente a este rubro, incluido el valor de los impuestos . Ahora bien, bajo este marco de referencia y de conformidad con la INVITACIÓN DE MAYOR CUA NTÍA No. 001 DE 2016, los oferentes debían estructurar su oferta económica contemplando todos los gastos, costos, derechos, impuestos, tasas y demás contribuciones que se pudiesen ll egar a causar con ocasión de la ejecución del contrato . Situación que se evidencia con las cartas de presentación de la oferta fechadas el 11 de julio de 2016 , en el marco del proceso el marco de INVITACIÓN DE MAYOR CU ANTÍA No. 001 DE 201 6 en donde los rep resentantes legales de los hoy contratistas señala ron que : "Que la oferta económica adjunta fue elaborada teniendo en cuenta todos los gastos, costos, derechos, impuestos, tasas y demás contribuciones que se causen con ocasión de la presentación de la Oferta, suscrípción y ejecución del contrato y que en consecuencía, de resultar adjudicatario no presentaré reclamos con ocasión del pago de tales gastos". (Marcación intencional).

presentación de la Oferta, suscrípción y ejecución del contrato y que en consecuencía, de resultar adjudicatario no presentaré reclamos con ocasión del pago de tales gastos". (Marcación intencional). Disp osición que se ratifica con la nota incluida en la propuesta económica por la cual

Télefono: 5960800 - Carrera 7 # 32-12 Edificio San Martín - Piso 33 - Bogotá D.C. • Bogotá D.C. • Colombiawww.prosperidadsocial. gov.coproponent e señala : 111111111111111111111111111111111111111111111111 1111111111

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Fecha: 15/07/2019 "El proponente manifiesta de manera expresa que asume la responsabilidad de la estructuración de la propuesta económica, y especialmente de la liquidación de los impuestos en que pueda incurrir. En consecuencia, Prosperidad Social no reconocerá valor alguno derivado de un error u omisión en la estructuración o liquidación, ni de la propuesta ni de los impuestos, respectivamente".

Bajo estas conside raciones, el Gravamen a los Movimi entos Financ ieros -G MF se encon traba conten ido dentr o del rubro denomina do gastos de operación . Así las cosas, y una vez revisados los otros document os cont ractuales remitidos a la Oficina Asesora Juríd ica junto con la presente solicitud de concepto, nada ín dica que dentr o de la oferta económi ca presentada por el demandant e se hubiera in cluido el Gravamen a los Movimi ent os Financ ieros -GMF como un gasto ad icional del contrato, que debía ser cancelado por la ent idad de forma in depend ient e a los gastos de la operación .

presentada por el demandant e se hubiera in cluido el Gravamen a los Movimi ent os Financ ieros -GMF como un gasto ad icional del contrato, que debía ser cancelado por la ent idad de forma in depend ient e a los gastos de la operación . De igual forma es pertine nte recordar que, de conform id ad con el numer al 6.8 . IMPU ESTOS Y DEDUC CION ES del pliego de condi ciones, el contratista adquirió la oblig ación de pag ar todos los impuestos, derechos, tasas y sim ilares que se deriven del cont rato, sien do la omisión de tal obligación absoluta respons abilidad de este. Sobre el particular, es pertinent e recordar que las disposic ione s del pliego de con di ciones fueron inc orporadas en el contr ato med iant e la cláusula segunda numer al 2.2 , por lo cual su contenido e inclusión fue producto de una di sposición cont ractual valorada jurídic amen te por las partes en el ejercicio de su autonomí a nego cia!, contem plada en los pliegos, an alizada por todos los oferentes y finalme nte aceptada por los participantes como parte del Contr ato de 230 de 2016 y 229 de 2016.

5. Del caso concreto.

En el presente caso, de conformidad con lo desarr ollado ant eriorment e, el sujeto pasivo del GMF es el titular de la cuenta, vale deci r los consor cios parte en los contratos 229 y 230 FI P de 2016 y no el ben eficiario del proceso de capitalización a través de la compr a de activos, pues así se colige de lo di spuesto en el artículo 875 del Estatuto Tributar io. En efecto, el bene ficiar io del proceso de capitalización no es sujeto pasivo toda vez que no

pues así se colige de lo di spuesto en el artículo 875 del Estatuto Tributar io. En efecto, el bene ficiar io del proceso de capitalización no es sujeto pasivo toda vez que no es client e de la ent id ad financ iera en la cual se enc uentra la respectiva cuen ta. Esta cond ición se refuerza al examin ar las obligaciones cont ractuales del contr atista que se enc uentran señaladas en el pl iego de cond icione s en el numer al 1.6. 2.3., en los siguient es térm ino s: "2. Abrir una cuenta bancaria, para maneiar exclusivamente los recursos desembolsados por Prosperidad Social en el marco del contrato. Será causal de incumplimiento del contrato, el uso y/o la destinación diferente de los recursos girados a esta cuenta bancaria, para conceptos diferentes a los señalados y/o autorizados en el contrato a suscribirse". (Subr aya fuera de texto) Como se observa, la responsabil ida d de operar la cuenta banc aria recae en el titular de esta, quien en desarr ollo de su giro ordin ario se enc uentr a en la capacidad de ident ificar las Té!efono: 5960800 .. Carrera 7 # 32--12 Edificio San Martín •·- Piso 33 .. Bogotá o.e . .. Bogotá o.e. - Colombiawww.prosperidadsocial .gov.co1111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 Al contestar por favor dte estos datos: Radicado M-2019-1 400-0 17 530

Fecha: 15/07/2019 obl igaciones tributar ias de las cua les es sujeto pasivo.

Situa ción in negable , teniendo en cuenta que el contr atista es experto en su ca mpo en la

Fecha: 15/07/2019 obl igaciones tributar ias de las cua les es sujeto pasivo.

Situa ción in negable , teniendo en cuenta que el contr atista es experto en su ca mpo en la medida que ostenta experienc ia especifica en conveni os o contr atos cuyos objetos está n relaci on ados con la creación y forta lecim ient o de proyectos productivos o unida des prod uctiva s, y adi cional ment e posee experienc ia en la ejecución de procesos de capita liza ció n a em pren dedor es o unid ad es productivas a través de la en trega de dota cione s en bienes y/o en efectivo como se evidencia de los document os pre contra ctuales aportados en el ma rco de IN VITACIÓN DE MAYOR CUA NTÍA No. 001 DE 2016. De otra pa rte, de las estipulac ione s contractuales se dedu ce que le correspondí a al oferente inc luir en su propuesta econó mica todos los im puestos, tasas y contr ibuciones que pudiera n afecta r el contr ato, de forma tal que su omisi ón con l leva que deba as umir este costo de su propio pecuni o. En este sent ido se ha pronunciad o el Con sejo de Esta do1, al an a liza r los al ca nces del pri ncipio de respons abi lid ad cont en ido en el artículo 26 de la '-:_ey 80 de 1993, al seña la r: " (. . .)tal como quedó registrado al tratar el contenido y alcance del artículo 29, e igualmente lo hace en el artículo 26 al consagrar el principio de la responsabilidad que informa la actividad contractual, concretamente en el numeral 6° que determina responsa bilidad para el contratista por

hace en el artículo 26 al consagrar el principio de la responsabilidad que informa la actividad contractual, concretamente en el numeral 6° que determina responsa bilidad para el contratista por la presentación de propuestas en las cuales se (Uaran condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. Lo dispuesto por el artículo 26 tiene como finalidad, de una parte, exonerar a la Admin istración de toda responsabilidad frente al contratista cuando quiera que haya ofertado con precios inferiores a los acostumbrados en el mercado y que por tal razón, en plena ejecución del contrato, acuda a la Administración en virtud de reclamaciones económicas para que le sea admitido un presunto desequilibrio de la ecuación económica, o cuando tal circunstancia, conlleve a la inejecución del contrato, con los consecuentes perjuicios para la entidad contratante que no tendría por qué soportar. De otra parte, la norma pretende que sea el rnn.trnt.i.$..t.ª_gyien asum..ª.Jª-fiU;.Q.O.$..P..(ld.fin.r;lª$.. que puede imp)Lcar el haber presentado un precio equivocado✓ cuando su conducta fue intencional para obtener la adjudicación de la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de su exclusivo resorte. (Subraya fuera de texto) Como se observa los errores en la el abora ción de la propuesta económi ca gener an que el contrat ista asuma las consecu enc ias que puede imp lica r el haber prese ntado un precio equivoca do.

IV. CONCLUSION .

De conform idad con lo desa rrol lad o a lo lar go de este con cepto y en lo referente al problema

contrat ista asuma las consecu enc ias que puede imp lica r el haber prese ntado un precio equivoca do.

IV. CONCLUSION .

De conform idad con lo desa rrol lad o a lo lar go de este con cepto y en lo referente al problema jur ídico pla nteado por la Dir ección de Incl usión Productiva en cua nto a si la Entidad debe asumir el pago del grava men al movimiento financ iero - GMF cuatro por mil (4x1000) en los cont ratos 229 y 230 FIP de 2016 producto de las capit a liza ciones de los pa rticipan tes de Mi Negocio, la respuesta es negativa en la medida que el referido tributo puede consider arse como un costo ind irecto del contr ato inclu ido dentr o de los gast os de opera ción, es a este 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis trativo - Sección Tercera, CP. Myriam Guerrero de Escobar, Radicación número: 7600 123-3 1 -000l 997-05064-0 l( l 7783) - Bogotá, D.C., cuatro ( 4) de junio de dos mil ocho (2008).

Télefono: 5960800 - Carrera 7 # 32--12 Edificio San Martín -- Piso 33 - Bogotá D.C. - Bogotá D.C. - Colombia •·

www.prosper idadsoc ial.g ov.coII I III II I IIII I II II IIIII I IIII I III I IIIII I IIII II I I IIII IIII III Al contestar por favor cite estos datos: Hadicado M-2019-1400-017530

Fecha: 15/07/2019 rubro al cual de berí an ser im putados, por lo cual no pueden ser cance lados corno un gasto

Al contestar por favor cite estos datos: Hadicado M-2019-1400-017530

Fecha: 15/07/2019 rubro al cual de berí an ser im putados, por lo cual no pueden ser cance lados corno un gasto ad iciona l del contrato o im putados a los valores des ti nados a las capi tal izacion es, por las razones señ aladas en el prese nte conce pto.

La presente respues ta tiene la natural eza de un conce pto juríd ico; constituye un criterio auxilia r de int erpretación, de conform id ad con lo establecido por el artículo 26 del Código Civi l y el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Cód igo de Procedimi en to Ad mini strativo y de lo Conten cioso Ad min istrativo sustituido por la Ley 1755 de 2015 . Se recue rda que este y los de más conce ptos de la Ofici na Asesora Jur íd ica se en cuentran a di sposición de todos los colaboradores de la Entida d, para su consu lta, en e! en lace Conce ptos Juríd ica en la in tranet. Atenta ment e, lUCY ED REY ACEVEDO MENE SES Jefe de Oficina Oficina Asesora Ju ríd ica

Elaboró: Revisó:

Folios: Anexo:

Copia : Antonio Daniel Gil Lozano Ornar Alberto Baron Avendaño l o clic para registrar información de copia

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