DPS - Memorando M-2021-1400-007707

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No. de radicación: M-2021-1400-007707

Fecha radicación: 2021-03-05 08:53:12 AM

MEMORANDO

PARA: Edward Kenneth Fuentes Pérez

Subdirector Técnico Subdirección de Talento Humano DE: Oficina Asesora Jurídica

ASUNTO: Solicitud concepto devolución aportes - ADRES

En atención a la solicitud de concepto jurídico realizada mediante el memorando No. M‐2021‐2400‐006780, en la que formula consulta con respecto al procedimiento que debe seguir la entidad en el caso presentado frente a una devolución de aportes de seguridad social en salud que realizó la NUEVA EPS a Prosperidad Social, que debieron ser consignados a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, esta Oficina Asesora Jurídica emite el concepto solicitado en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. La Subdirección de Talento Humano solicitó a la Oficina Asesora Jurídica emitir concepto jurídico con respecto al trámite que se debe adelantar para realizar el reintegro de aportes a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIA L EN SALUD (ADRES), con ocasión de los aportes pagados por concepto de multiafiliación.

2. La multiafiliación se presentó en los casos de los exfuncionarios Ofelia Méndez Niño y José

SALUD (ADRES), con ocasión de los aportes pagados por concepto de multiafiliación.

2. La multiafiliación se presentó en los casos de los exfuncionarios Ofelia Méndez Niño y José Mauricio Herrera Castañeda, quienes venían vinculados al Fondo del Magiste rio (FOMAG) administrado por la Fiduprevisora y al momento de su vinculación en PROSPERIDAD SOCIAL se empezó a realizar las cotizaciones al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud (SISSS) a la NUEVA EPS.

3. Como consecuencia de lo anterior, PROSPERIDAD SOCIAL realizó el pago de los aportes en salud a la NUEVA EPS, hasta por la suma de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y

CUATRO MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE. ($ 2.474.700.00 M/CTE).

4. La NUEVA EPS devolvió la suma mencionada en el numeral anterior a PROSPERIDAD SOCIAL, poniendo a disposición de la Dirección del Tesoro Nacional, los recursos consignados por la entidad en su oportunidad.

5. De acuerdo con la normativa vigente en la materia, los recursos retornados a PROSPERIDAD SOCIAL deben ser reintegrados a la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

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GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES), motivo por el cual, PROSPERIDAD SOCIAL le consultó a la Entidad mencionada con respecto al procedimiento jurídico para efectuar el reintegro.

6. ADRES mediante la comunicación No. 20201500145361 del 30 de diciembre de 2020 dio respuesta a PROSPERIDAD SOCIAL informando que no es posible realizar el traslado de aportes, toda vez que no existe un mecanismo normativo que permita la transferencia de cotizaciones entre regímenes.

II. PROBLEMAS JURÍDICOS

La Subdirección de Talento Humano formula los siguientes interrogantes:

2.1. ¿Cuál debe ser el procedimiento a seguir por parte de Prosperidad Social para hacer la devolución de los valores a la ADRES, sin tener que efectuarlos a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA, para no incurrir en el pago de intereses de mora?

2.2. Respecto a lo mencionado acerca del mecanismo para la devolución de los recursos en el artículo 2.6.4.3.1.1.6.

del Decreto 780 de 2016 “… se girarán de acuerdo con el mecanismo definido para el efecto”, se consulta si ¿la entidad se puede acoger a lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 2106 de 2019 que determina: “… realizar la transferencia de los recursos a la cuenta bancaria registrada para el efecto”?

III. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

3.1 DE LA AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social es, por un lado, un derecho irrenunciable, y, por otro, un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estad o, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos señalados en la Ley.

La Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones ”, establece en su artículo 152 el Sistema General de Seguridad Social en Salud a cargo del Estado, como regulador del Sistema, señalando en su artículo 156 los actores que lo integran, dentro de los cuales se encuentran las Entidades Promotoras de Salud, los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones, los trabajadores independientes que cotizan al sistema cont ributivo, los pensionados y la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), entre otros. El rol que cumple cada uno de los actores está claramente definido en el artículo en mención. 1 1 1 1 11 1 11 1 11111 1 111 1 1 1 11 1 11 1 11 1 111 1 1 1

claramente definido en el artículo en mención. 1 1 1 1 11 1 11 1 11111 1 111 1 1 1 11 1 11 1 11 1 111 1 1 1 11 1 1111111 11 1111 1 11 1 1 La equidad Prosperidad es de todos Social 1111 111111111 11 11Oficina Asesora Jurídica T?lefono: 5960800 - Carrera 7 No. 32-12 Local 216 Edificio San Martín - C?digo postal: 111711 - Bogotá D.C. - Colombiahttp://www.prosperidadsocial.gov.co

Los artículos 177 y 178 idem establecen que las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) actúan como delegatarias de la hoy ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES) ‐ antes Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)‐ para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).

No obstante lo anterior, el artículo 279 ibídem, consagró la existencia de regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, dentro de los cuales se destaca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), creado por la Ley 91 de 1989.

Se destaca que quienes estén vinculados mediante contrato de trabajo, tendrán la obligación legal de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) por medio de la EPS de su preferencia, adquiriendo el derecho a recibir las prestaciones consagradas en la Ley 100 de 1993. Sin embargo, las personas que estén

Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) por medio de la EPS de su preferencia, adquiriendo el derecho a recibir las prestaciones consagradas en la Ley 100 de 1993. Sin embargo, las personas que estén cobijadas por un régimen exceptuado, deben afiliarse al respectivo subsistema, realizando sus cotizaciones directamente a este.

La afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS) se encuentra regulada por la Parte 1° del Libro 2° del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud, a partir del artículo 2.1.1.2. el cual, en su inciso final, dispone que: “ A los regímenes exceptuados y especiales establecidos legalmente les aplica lo dispuesto en los artículos 2.1.2.2, numeral 2, 2.1.13.5, 2.1.13.6 y 2.1.13.7 del presente Título.”

Por lo tanto, se debe tener en cuenta lo previsto por el mencionado artículo 2.1.13.5 “Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud” del Decreto 780 de 2016, en cuanto a que “…las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes…”.

3.2. DE LA MULTIAFILIACIÓN

simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes…”.

3.2. DE LA MULTIAFILIACIÓN

No obstante lo indicado en el acápite anterior, suele presentarse la situación en que un afiliado está simultáneamente inscrito en una EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y, al mismo tiempo, hacer parte de un régimen exceptuado o especial. A este fenómeno se le denomina “Afiliación Múltiple” o multiafiliación.

Sobre el particular, el artículo 2.1.3.14 del Decreto 780 de 2016 señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.1.3.14. AFILIACIONES MÚLTIPLES . En el Sistema General de Seguridad Social en Salud ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado ni estar inscrita en más de una EPS o EOC ni ostentar simultáneamente las calidades de cotizante y beneficiario, cotizante y afiliado adicional o beneficiario y afiliado adicional, afiliado 1 1 1 1 11 1 11 1 11111 1 111 1 1 1 11 1 11 1 11 1 111 1 1 1 11 1 1111111 11 1111 1 11 1 1 La equidad Prosperidad es de todos Social 1111 111111111 11 11Oficina Asesora Jurídica T?lefono: 5960800 - Carrera 7 No. 32-12 Local 216 Edificio San Martín - C?digo postal: 111711 - Bogotá D.C. - Colombia1111 111111111 11 11Oficina Asesora Jurídica T?lefono: 5960800 - Carrera 7 No. 32-12 Local 216 Edificio San Martín - C?digo postal: 111711 - Bogotá D.C. - Colombiahttp://www.prosperidadsocial.gov.co

al régimen subsidiado y cotizante, afiliado al régimen subsidiado y beneficiario o afiliado al régimen subsidiado y afiliado adicional. Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial.

El Sistema de Afiliación Transaccional establecerá los mecanismos para controlar la afiliación o registro múltiple con la información de referencia que disponga. Cuando el Ministerio de Salud y Protección Social o el administrador de la base de datos de afili ados vigente evidencie la afiliación múltiple derivada de inconsistencias o duplicidad en los datos o documentos de ide ntificación del afiliado, adelantará los procesos de verificación y cancelación de la afiliación múltiple, lo comunicará a las EPS involucrad as y solicitará el reintegro de las unidades de pago por capitación reconocidas sin justa causa . En caso de que las EPS no realicen el reintegro, en los términos y plazos definidos por la normativa vigente, corresponderá a la Superintendencia Nacional de Salud ordenar el reintegro inmediato de los recursos y adelantar las acciones que considere pertinentes.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Así, la afiliación múltiple se predica tanto cuando una persona está afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, como cuando una persona está afiliada a más de una EPS o E.O.C.; o cuando se

texto).

Así, la afiliación múltiple se predica tanto cuando una persona está afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, como cuando una persona está afiliada a más de una EPS o E.O.C.; o cuando se ostentan simultáneamente las calidades de cotizante y beneficiario, cotizante y afiliado adicional o beneficiario y afiliado adicional, afiliado al régimen subsidiado y cotizante, afiliado al régimen subsidiado y beneficiario o afiliado al régimen subsidiado y afiliado adicional.

Es por lo anterior que el artículo 2.1.1.35 del Decreto 780 de 2016 ha establecido regl as a fin de evitar la ocurrencia de dicho fenómeno, o, en caso de que haya sucedido, se logre subsanar dicha situación; veamos:

“ARTÍCULO 2.1.13.5. REGÍMENES EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD.

(…)

“Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o quien haga sus veces. Los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización

veces. Los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al Sistema. Para tal efecto, el aportante tramitará su pago ante el Fosyga o quien haga sus veces...”.

Del artículo precitado se desprenden las siguientes reglas, a saber:

a. En primer lugar, si existen las condiciones necesarias para pertenecer a un régimen exceptuado o especial, prevalece la pertenencia a dicho régimen sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud; b. En segundo lugar, el núcleo familiar de las personas cotizantes que pertenecen a alguno de losOficina Asesora Jurídica T?lefono: 5960800 - Carrera 7 No. 32-12 Local 216 Edificio San Martín - C?digo postal: 111711 - Bogotá D.C. - Colombiahttp://www.prosperidadsocial.gov.co

regímenes exceptuados o especiales deberán pertenecer al respectivo régimen excepcional o especial, salvo que haya norma que indique lo contrario; c. En tercer lugar , y a fin de evitar las afili aciones múltiples, los regímenes exceptuados o especiales tienen la obligación de reportar al Sistema de Afiliación Transaccional la información de identificación y estado de afiliación de su población afiliada; d. En cuarto lugar , cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá

cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, hoy, Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). En este caso, los servicios de salud serán prestados por el operador del régimen excepcional o especial, y, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá y pagará, en proporción al ingreso base de cotización, las respectivas prestaciones económicas que el Sistema de Salud reconoce. Para tal efecto, el aportante deberá tramitar su pago ante el ADRES; e. Y por último, en quinto lugar, cuando las disposiciones legales que regulan el régimen exceptuado o especial no prevean la afiliación de cotizantes, distintos a los de su propio régimen, el cónyuge, compañera o compañero permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, obligados a cotizar, deberán afiliarse en el Sistema General de Seguridad Social e n Salud, y, los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción o especial.

Ante la ocurrencia de alguna de las situaciones anteriores, el artículo 2.1.13.6 del Decreto 780 de 2016 previó las reglas financieras que deben tenerse en cuenta a la hora de presentarse el fenómeno de afiliación múltiple, a fin de realizar la restitución de los recursos captados erróneamente:

“ARTÍCULO 2.1.13.6. RESTITUCIÓN DE RECURSOS POR EFECTO DE LA AFILIACIÓN MÚLTIPLE QUE INVOLUCRE UN RÉGIMEN

de realizar la restitución de los recursos captados erróneamente:

“ARTÍCULO 2.1.13.6. RESTITUCIÓN DE RECURSOS POR EFECTO DE LA AFILIACIÓN MÚLTIPLE QUE INVOLUCRE UN RÉGIMEN EXCEPTUADO O ESPECIAL . En el evento de que un afiliado a alguno de los regímenes exceptuados o especiales se haya afiliado simultáneamente a una Entidad Promotora de Salud (EPS), el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga o quien haga sus veces deberá solicitar a la respectiva EPS la restitución de los recursos que por concepto de UPC se le hubieren reconocido por dicho afiliado durante el tiempo de la afiliación múltiple. Las EPS deberán solicitar al operador del régimen exceptuado o especial al que pertenezca el afiliado, la restitución del valor de los servicios que le haya prestado durante el tiempo de la afiliación múltiple y el operador del régimen exceptuado o especial deberá pagar el costo de los servicios de salud a la EPS dentro de los treinta (30 ) días siguientes a aquel en que la EPS haya efectuado la restitución de UPC al Fosyga o quien haga sus veces, so pena de la generación de intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 4° del Decreto‐ley 1281 de 2002. Cuando se trate de un afiliado a los regímenes exceptuados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional o del Magisterio, del monto a restitui r por UPC giradas durante el período que duró la afiliación múltiple las EPS podrán descontar el valor de los servicios prestados, incluyendo el valor de la contratación por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo. Si el

UPC giradas durante el período que duró la afiliación múltiple las EPS podrán descontar el valor de los servicios prestados, incluyendo el valor de la contratación por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo. Si el valor de los servicios prestados es inferior al valor de las Unidades de Pago por Capitación giradas, la EPS deberá restituir la diferencia correspondiente al Fosyga o quien haga sus veces. Si el valor de los servicios es superior al valor de las UPC gir adas la EPS así lo reportará al Fosyga o quien haga sus veces y podrá cobrar el remanente directamente al operador del respectivo régimen de excepción. De conformidad con lo previsto en el artículo 1668 del Código Civil, el Fosyga o quien haga sus veces s e subrogará en los derechos de las EPS para el cobro del valor de los servicios que fueron descontados del monto de las UPC a restituir, a los operadores de los regímenes exceptuados de las fuerzas militares y de la policía nacional o del magisterio .” (Subrayado y negrita fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Decreto 780 de 2016 – Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social‐ adicionado por el artículo 2° del Decreto 2265 de 2017, establece el procedimiento mediante el cual tiene lugar la solicitud de devolución ante la ADRES sea que esta haya sido compensada o no, determinando que le corresponde al aportante solicitarla ante la Entidad Promotora de Salud ‐EPS o Entidad Obligada a Compensar ‐Oficina Asesora Jurídica

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EOC, en el caso concreto, así:

“Artículo 2.6.4.3.1.1.8. Devolución de cotizaciones no compensadas. Cuando los aportantes soliciten a las EPS y EOC la devolución de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la procedencia de la misma, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud del aportante.

De ser procedente, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones la debe presentar la EPS o EOC a la ADRES el último d ía hábil de la primera semana del mes. La ADRES efectuará la validación y entrega de resultados y recursos dentro de los cinco ( 5) días hábiles siguientes a la fecha de presentación. Las EPS y EOC una vez recibidos los resultados y los recursos del procesamiento de la información por parte de la ADRES, deberán girar los recursos al aportante en el transcurso del día hábil siguiente.

Parágrafo 1. Los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS y EOC la devolución de cotizaciones pagadas erróneamente dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago.

Parágrafo 2. La ADRES efectuará la devolución de aportes al prepensionado por el periodo cotizado, en los términos del artículo 2.1.8.4 del presente decreto”. (Subrayado y negrita fuera de texto).

Adicionalmente, las devoluciones deben realizarse en el término de seis (6) meses acorde con lo señalado por el

2.1.8.4 del presente decreto”. (Subrayado y negrita fuera de texto).

Adicionalmente, las devoluciones deben realizarse en el término de seis (6) meses acorde con lo señalado por el artículo 2.6.4.3.1.1.6 del precitado Decreto, así:

“Artículo 2.6.4.3.1.1.6 Proceso de corrección de registros aprobados . Las correcciones de los registros aprobados en el proceso de compensación se presentarán por las EPS y EOC, el último día hábil de la segunda semana de cada mes y se corregirán los regis tros en las bases de datos del proceso de compensación.

La ADRES efectuará la validación y entrega de resultados dentro de los c inco (5) días hábiles siguientes a la fecha de presentación. Los montos a favor de la ADRES o de las EPS y EOC que resulten del proceso de corrección y reconocimiento de recursos a que hubiere lugar, se girarán de acuerdo con el mecanismo definido para el efecto.

Las EPS y EOC tendrán un plazo máximo de seis (6) meses para solicitar corrección de registros compensados, salvo en los caso s en que la corrección se cause por efecto de ajustes en los pagos de aportes a través de PILA o por orden judicial.

Parágrafo. Por efecto de la firmeza establecida en el artículo 16 de la Ley 1797 de 2016, no habrá declaración de corrección a registros aprobados en virtud del Decreto 2280 de 2004. Los ajustes que efectúe el aportante a periodos en vigencia del mencionado decreto serán registrados por la EPS y EOC en su sistema de información y las cotizaciones recaudadas se girarán a la

mencionado decreto serán registrados por la EPS y EOC en su sistema de información y las cotizaciones recaudadas se girarán a la ADRES, en el marco del proceso de compensación de que trata el presente Capítulo.”. (Subrayado y negrita fuera de texto).

En este orden de ideas, se observa que el Decreto único Reglamentario del Sector Salud contiene la regulaciónOficina Asesora Jurídica T?lefono: 5960800 - Carrera 7 No. 32-12 Local 216 Edificio San Martín - C?digo postal: 111711 - Bogotá D.C. - Colombiahttp://www.prosperidadsocial.gov.co

operativa correspondiente al restablecimiento de las cosas a su estado anterior, a través de restituciones que deberán realizarse entre la EPS o EOC, la ADRES, y el operador del régimen exceptuado o especial, como procedimiento legal a seguir en caso de pr esentarse el fenómeno de la afiliación múltiple, disposiciones que son de obligatorio cumplimiento, tanto por las entidades promotoras de salud como por los operadores de los regímenes exceptuados o especiales y los demás actores del Sistema.

Finalmente, es necesario tener en cuenta que en virtud del numeral 6° del artículo 2.1.3.17 del Decreto 780 de 2016 modificado por el artículo 8° del Decreto 64 del 20 de enero de 2020, es causal de terminación de la afiliación a una EPS: “ Cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial legalmente establecido”; de modo que, si un afiliado cumple con las condiciones para pertenecer a un régi men exceptuado o especial, la afiliación a la EPS escogida, deberá darse por terminada automáticamente.

legalmente establecido”; de modo que, si un afiliado cumple con las condiciones para pertenecer a un régi men exceptuado o especial, la afiliación a la EPS escogida, deberá darse por terminada automáticamente.

Por mandato expreso de los artículos 3º y 5º de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los servicios médico‐asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 prevé que: “…Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.”

En consecuencia, como quiera que el régimen especial del Magisterio es previo a la existencia del Sistema General de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, el docente que por el sólo hecho de afiliarse en forma voluntaria a una EPS no perderá las prestaciones y servicios en salud brindados por el FOMAG por razón del período de protección laboral establecido en el artículo 66 del Decreto 2353 del 3 de diciembre de 2015 que más adelante se cita, a menos que ocurra su retiro temporal o definitivo de la nómina del FOMAG ‐ por causa distinta a haber adquirido el derecho a la pensión‐, entendiendo que el docente queda vinculado al subsistema de salud del FOMAG hasta por un término de tres (3) meses subsiguientes a la fecha en que ocurre la desvinculación del FOMAG.

a haber adquirido el derecho a la pensión‐, entendiendo que el docente queda vinculado al subsistema de salud del FOMAG hasta por un término de tres (3) meses subsiguientes a la fecha en que ocurre la desvinculación del FOMAG.

Lo anterior, en concordancia con lo establecido por los artículos 105 y 106 de la Ley 115 del 8 de febrero de 1994 o ley general de educación y lo previsto por el artículo 1° del Decreto No. 196 del 25 de enero de 1995, en cuanto a las condiciones para la afiliación al FOMAG.

En este punto se trae a colación el artículo 66 del Decreto 2353 del 23 de diciembre de 2015 que estipula lo siguiente:

“Artículo 66. Período de protección laboral. Cuando el empleador reporte la novedad de terminación del vínc ulo laboral o cuando el trabajador independiente pierda las condiciones para continuar como cotizante y reporte la novedad, el cotizante y su núcleo familiar gozarán del período de protección laboral hasta por uno (1) o tres (3) meses más contados a partir del día siguiente al 1 1 1 1 11 1 11 1 11111 1 111 1 1 1 11 1

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vencimiento del período o días por los cuales se efectuó la última cotización.

Durante el período de protección laboral, el afiliado cotizante y su núcleo familiar tendrán derecho a la prestación de los servicios de salud del plan de beneficios por el período de un (1) mes cuando haya estado inscrito en la misma EPS como mínimo los doce (12) meses anteriores y de tres (3) meses cuando haya estado inscrito de manera continua durante cinco (5) años o más.

Cuando durante el período de protección laboral al afiliado se le otorgue el Mecanismo de Protección al Cesante previsto en l a Ley 1636 de 2013 y en el Capítulo 1, del Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1072 de 2015 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, el período de protección laboral cesará.”

De otra parte, la Corte Constitucional ha entendido la afiliación al subsistema de salud del FOMAG es obligatoria, en tanto es una forma de hacer sostenible el mencionado régimen especial:

“…33. Con fundamento en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 3.12 de la Ley 1438 de 2011, los usuarios son libres para escoger la EPS a que desean afilia rse, así como la Institución Prestadora de Servicios de Salud ‐ IPS‐ dentro de la respectiva red. Esta Corporación Judicial[30], por su parte, ha dicho que la libertad de escogencia es uno de los principios rectores del SGSSS y, además, una manifestación de varios derechos fundamentales, entre ellos, “la dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de tomar las decisiones determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad, el dere cho a la salud y la seguridad social”[31]. La Corte también h a reconocido que la libertad de escogencia no es un derecho absoluto[32], debido a que tiene limitaciones de origen contractual[33] y legal.

34. En lo que atañe a las restricciones[34] legales relevantes para el caso sub examine, se tiene que los afilia dos al Fondo de

debido a que tiene limitaciones de origen contractual[33] y legal.

34. En lo que atañe a las restricciones[34] legales relevantes para el caso sub examine, se tiene que los afilia dos al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por disposición de los artículos 4 de la Ley 91 de 1989 y 6 de la Ley 60 de 1993, no gozan de la libertad para elegir la EPS de su preferencia. La afiliación al Fondo es obligatoria y la elección del prestador de los se rvicios de salud le corresponde al administrador del Fondo. Tal situación, según lo ha entendido esta Corte[35], encuentra su justificación en la necesidad de hacer sostenible el subsistema de salud del Magisterio, lo cual es correlato de la solidaridad que caracteriz a los sistemas de salud.

(…)

38. Según lo ha entendido esta Corte[38], la prohibición de afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el SGSSS se justifica, entre otras, en las siguientes razones: en la naturaleza especial y preferente de los primeros, asociada a la obte nción de mejores condiciones de prestación; la finalidad de evitar pagos dobles por la cobertura de servicios de salud; la importancia de una administración ordenada del servicio de salud; la obligación de presta