EJ RODRIGO LARA B - PRUEBA GENÉTICA

La prueba genética en el Sistema Judicial Colombiano

PLAN NACIONAL DE FORMACIÓN

Y CAPACITACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

HERNANDO TORRES CORREDOR

Presidente

LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN

Vicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO

JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAUJO

CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ

FRANCISCO ESCOBAR ENRÍQUEZ

Magistrados

ESCUELA JUDICIAL

“RODRIGO LARA BONILLA”

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa EscuEla Judicial

UNIVERSIDAD

“Rodrigo Lara Bonilla” NACIONAL

DE COLOMBIA

manuel Paredes López Orlando Enrique Puentes Rodrigo ernesto vargas ávila La prueba genética en el Sistema Judicial Colombiano CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATUR A sala administr ativa

ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

ISBN: 958-???????

© MaNuel ParedeS lóPez OrlaNdO eNrIque PueNteS rOdrIgO erNeStO VargaS ÁVIla, 2008 © CONSeJO SuPerIOr de la JudICatura, 2008 derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 85 No.11-96 pisos 6 y 7. www.ramajudicial.gov.co Primera edición: mayo de 2008 con un tiraje de 3.000 ejemplares diseño de cubierta: autorun Composición: universidad Nacional de Colombia, Convenio 090 de 2004

diagramación electrónica: Martha elena echeverry P. Impresión universidad Nacional de Colombia unibiblos dirunibiblo_bog@unal.edu.co Bogotá, d.C., Colombia Impreso en Colombia Printed in Colombia Contenido Parte i 1 La tensión entre derechos fundamentales en la prueba de adn 1 Orlando Enrique Puentes el problema 3 el método 3 Constructivismo al uso 4 la tesis 5 la prueba de adN en el derecho de familia 9 Parte ii 13 Fundamento biológico, práctica pericial y consideraciones jurídicas y éticas 13 Orlando Enrique Puentes Introduccion 15 genetica para abogados: aprender la ciencia o aprender a interpretar el conocimiento científico 15 FUDAMENTO CIENTÍFICO 17 1.1 Objetivos 17 1.2 diversidad y Herencia 18 la diversidad humana hace posible la identificación de personas 18 Como hemos podido acumular tanta diversidad? 19 los rasgos se heredan de padres a hijos 20 aplicación de las leyes de Mendel a los casos de paternidad 25 deduciendo los genotipos de un presunto padre fallecido 27 Cromosomas, genes y alelos 27

Como se reproducen las células: la Meiosis 32 ejercicio 35 ix 1.3 el genoma Humano 37 el genoma humano se copia fielmente a millones de células somáticas 37 el adN es el material genético 39 los cromosomas son los tomos de la biblioteca 41 el diccionario 42 que hacen las proteínas en nuestro escenario genético? 42 el futuro de una mutación: Variación del genoma a nivel

poblacional 43 los Polimorfismos de adN generan variantes prácticamente individuales 44 Microsatélites o Str`s (Short tandem repeats) 45

Microsatélites del Cromosoma Y: un marcador del sexo masculino 46 adN Mitocondrial 48 1.4 genes y Poblaciones 50 los genes en las poblaciones humanas 50

Frecuencia de un alelo en una población 51 ejercicio 53 Frecuencias alélicas en equilibrio genético 54 el poder de identificación de marcadores microsatélite 59 1.5 Síntesis de la unidad 59 1.6 autoevaluación 61 Area pericial y judicial 65 2.1 Objetivos 65 2.2 Confiabilidad de las Pruebas de adN 65 2.2.1. Confiabilidad de la prueba en función de la autenticidad de la evidencia 66 2.2.2. Confiabilidad de la prueba en función del control de calidad aplicado por el laboratorio 71 2.2.3 Confiabilidad de la prueba generada a partir del nivel de certeza del resultado genético 82 Interpretación de las Pruebas de adN en la investigación criminal 88 Interpretación de las Pruebas de adN en la Investigación del parentesco 95 x el buen uso de la prueba genética en la investigación criminal y la investigación del parentesco 101 2.3 reflexiones bioéticas alrededor de la prueba genética 104 la Negativa de la Prueba 105 la Práctica de la prueba en ausencia de la contraparte 108 uso de información privada, no pertinente al caso que se obtiene de la práctica de la prueba en una investigación del parentesco. 108

Investigación prenatal de la paternidad en un país donde el aborto es ilegal 108 Investigaciones que aportan ganancias económicas al laboratorio pero ninguna ganancia a la investigación: Prueba de paternidad innecesaria y Prueba insuficiente 109 Bases de datos de perfiles de adN para la investigación criminal 109 Información adicional a la identificatoria que puede potencialmente obtenerse de una muestra biológica 109 referencias Bibliográficas 110 Normatividad para laboratorios 111 glosario de términos Biológicos 112 Parte iii 115 La valoración de la prueba de adn en el p roceso penal colombiano 115 Orlando Enrique Puentes

1. Introducción 117 1.1 Objetivos 120 1.1.1. desarrollo de capacidades cognoscitivas 120 1.1.2. desarrollo de destrezas conductuales y de actitud 121 1.1.3. Justificación 122 1.1.4. Metodología 122

2. Recoleccion y diligenciamiento de evidencias – cadena de custodia 125 2.1 Objetivo general 125 xi 2.2 Objetivos específicos 125 2.3. Introducción 126 2.4. actividad pedagógica 127 2.5. la cadena de custodia 127 2.5.1. autenticidad de la cadena de custodia 130 2.6. recolección de evidencias físicas e información y elementos materiales probatorios 131 2.6.1. Búsqueda en la escena del crimen o sobre las víctimas y/o los implicados 134 2.6.2. recolección de elementos materiales probatorios o evidencia física 135 2.7 Sistemas de empaquetado y preservación de elementos

materiales probatorios o evidencia física 138 2.8 Identificación de elementos materiales probatorios o evidencia física 138 2.9 Sistemas de empaquetado 138 2.9.1 tubos con elementos materiales probatorios o evidencias físicas líquidas 139 2.9.2 Frascos o recipientes con elementos materiales probatorios o evidencias físicas líquidas o con órganos, tejidos blandos, etc. 139 2.9.3 Hisopos estériles en seco 139 2.9.4 Muestras con manchas secas 139 2.9.5 Pelos debitados. 139 2.9.6 Costras, raspaduras, uñas, etc. 140 2.9.7 Huesos y dientes 140 2.10 recepción de elementos materiales probatorios o evidencia física en el laboratorio 140 2.11. auto-evaluación 141

3. La prueba de adn, derechos fundamentales y juez de control de garantías 142 3.1 Objetivo general 142 3.2 Objetivos específicos 142 3.3. actividad pedagógica 142 3.4. Introducción 143 xii GESTIÓN ADMINISTRATIVA EN EL SAP 3.5. las intervenciones corporales y el adN como diligencias de la investigación penal 144 3.6. Clases de intervenciones corporales 145 3.7. derechos fundamentales afectados 146 3.8. Presupuestos legales y objetivos 147 3.8.1. Principio de legalidad 149 3.8.2. Principio de Proporcionalidad 151 3.9. Principio de proporcionalidad y análisis de adN 154

3.10. la negativa del sujeto a someterse voluntariamente a las intervenciones corporales. Consecuencias jurídicas 156 3.11. Presupuestos formales 159 3.11.1. Competencia para ordenar la diligencia de análisis de adN que involucre intervención corporal 159 3.11.2. las intervenciones corporales y el adN como diligencias de la investigación penal 161 3.12. Presupuestos formales y materiales 162 3.13. las inspecciones, los registros corporales en el proceso penal y la aplicación del juicio de proporcionalidad como método de ponderación en la jurisprudencia 163 3.14. auto-evaluación 167

4. La valoración en el proceso penal como prueba de los resultados genéticos de adn 169 4.1 Objetivo general 169 4.2 Objetivos específicos 169 4.3. actividades pedagógicas 169 4.4. Introducción 170 4.5. la seguridad de los análisis de adN 171 4.6. deficiencias en la recogida y envío de muestras al laboratorio y su inci dencia en su eficacia probatoria 175 4.7. la libre valoración de la prueba pericial de adN y el método científico 177 4.8. la libre valoración de la prueba de adN y el cálculo de probabilidades 183 4.9. autoevaluación 188

Bibliografia 190 xiii xiv Convenciones Objetivo general Objetivos específicos S Síntesis Cuestionarios de autoevaluación xv

Parte i La tensión entre derechos fundamentales en la prueba de adn Orlando Enrique Puentes1 1 Abogado, especializado en derecho penal, curso la maestría en teoría del derecho. Igualmente, realizó estudios de filosofía. Se ha desempeñado como profesor y consultor en el área del derecho penal. 1 2 La tensión entre derechos fundamentales en la prueba de adn El problema La prueba de ADN, que permite conocer el perfil genético de un individuo, puede ser ordenada por un Juez con el fin de determinar a quien pertenece el material biológico que se encontró en una victima o en el lugar de los hechos, y de esta manera definir la eventual participación en las conductas investigadas. Sin embargo, su práctica, en los procesos judiciales, pueda violar en distinto grado varios derechos fundamentales como la dignidad humana (art. 1º C. P.), la libertad (art. 28 C. P.), la integridad corporal (art. 12 C. P.), la intimidad (art. 15 C. P.), la no auto incriminación (art. 33 C. P.), la autonomía de la persona (art. 16 C. P.), el derecho a la salud (art. 49 C. P.); que son derechos inalienables de la persona (art. 5º C. P.), a los que el Estado les reconoce primacía, que se expresa mediante una protección especial. En efecto, estos derechos fundamentales entran en tensión con el derecho de las victimas a la verdad2, a la justicia, y a la reparación, que son los fines del Derecho Penal, según lo señala la Corte Constitucional, en la sentencia C – 591de 2005.

Como consecuencia de la colisión de derechos que puede darse con la práctica de la prueba de ADN, la producción jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana se ha dirigido a la protección de todos los derechos en juego, mediante la construcción de sistemas de ponderación para señalar que tanto deben ceder ciertos derechos frente a otros, sin que desaparezca la protección que merece un derecho fundamental. El método Ahora bien, a este conflicto de derechos que se actualiza en cada actuación judicial, que dispone la práctica de la prueba de ADN y su utilidad para hacer enunciados verdaderos en la decisión final y así resolver conflictos de manera justa, la Corte Constitucional ha respondido con las herramientas conflictivistas 2 La verdad como finalidad del proceso penal no aparece expresamente en el texto constitucional, pero en la medida en que opera como condición de posibilidad de la justicia, su consideración es necesaria, pues sin su concurso no puede llegarse a una sentencia de la que pueda predicarse que es justa. Otro argumento que apoya la tesis de la verdad como finalidad es que la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han deducido su existencia de algunos artículos de la Convención interamericana de derechos, y se incorpora como “soft law” al Derecho interno. Sin embargo, me parece que este último argumento es débil en la medida en que se trata de documentos con valor doctrinario, o pueden adquirir valor jurisprudencial por su uso por tribunales nacionales e internacionales, e ingresan al sistema jurídico como cláusula general de interpretación, conforme al artículo 93 de la Constitución Política. 3 Parte I

de interpretación3. Es así como de una parte, utiliza el llamado “test” de razonabilidad para definir la constitucionalidad de una regla jurídica concreta que afecte el principio de igualdad o del libre desarrollo de la personalidad. De otro lado, emplea la ponderación o balanceo para medir el peso de dos derechos constitucionales en conflicto, y definir la primacía de un derecho sobre el otro. Estos métodos de ponderación son de uso reciente en la jurisprudencia colombiana, al punto que puede decirse que se implanta su utilización a partir de la Corte Constitucional creada por la Asamblea Nacional constituyente del año de 1991. Constructivismo al uso Con relación a la producción de la Corte Constitucional frente al alcance y contenido de los derechos fundamentales se puede afirmar que constituye un caso de constructivismo4, en el sentido de que es “la transformación de un concepto inexacto y vago empleado en algún ámbito, por otro más propicio y exacto que pueda ser usado en la mayoría de las ocasiones en que se use el concepto anterior. En tanto, permite evidenciar los trazados de una cierta ruta fijada por la evolución del concepto”5. En efecto, es el caso del enunciado que se hace en el artículo 1º, del Título I de la Constitución Política, que trata de los Principios Fundamentales, en el que se considera que Colombia es una Republica fundada en el respeto de la “dignidad humana”, esta última que es una expresión de textura abierta, que ha venido ganando en operatividad en la medida en que se ha fijado su contenido en diversas sentencias, y se va precisando la noción de que el ser humano existe como

un fin en si mismo, y nunca solo como medio6. Este último concepto puede ser usado por el operador pues, ante un determinado comportamiento, puede decir si una persona es instrumentalizada o no, en tanto que con la noción conforme está en el texto constitucional no es posible hacerlo. Igual suerte corrió con el derecho 3 El conflictivismo interpreta el derecho como poderes o derechos que entran en “conflicto” en contextos sociales concretos, en oposición a la interpretación del derecho a partir de conceptos. Sobre este punto puede consultarse el texto del profesor Diego Eduardo López Medina “Interpretación constitucional”, publicado por el Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 2006. 4 El constructivismo es un procedimiento para dotar de significado los principios de una disciplina a partir de los criterios de personas que trabajan el tema. El significado termina siendo el producto de las multiplicidad de opiniones de los participes en la respectiva disciplina. Este último es el sentido del constructivismo en John Rawls que puede ser consultado en su texto “Liberalismo Político”, FCE, Colombia 1996 5 Nino, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. Ariel, Buenos aires, 1992, p. 31. 6 C. Const. Sent. T – 211 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia la demostración de la dignidad humana se hace a partir del texto de Kant de la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres. 4 La tensión entre derechos fundamentales en la prueba de adn a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución, pues de ser un enunciado ambiguo en la norma constitucional se convirtió en un concepto útil

para valorar si una actuación violaba el derecho a la intimidad, pues se indicó que el titular de este derecho es “el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta7”. Con esta construcción de la Corte se puede analizar si una conducta interfiere o no el derecho a la intimidad, en la medida en que es suficiente examinar quien esta divulgando datos de la vida privada, y si es un tercero si está autorizado para hacerlo o no, y si la autorización para hacerlo es de carácter definitiva, porque en caso de que así sea, nos encontramos ante un acto que carece de validez en el campo jurídico. La tesis Esta introducción demuestra que la jurisprudencia de la Corte Constitucional construye una teoría de los derechos fundamentales, y como en situaciones concretas se dan conflictos entre derechos, la Corte para dirimirlos lo hace mediante juicios de razonabilidad. En efecto, es el caso de lo expresado por la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de la obtención de muestras que involucren al imputado prevista en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004. Esta toma de muestras tiene una potencial incidencia grave en los derechos fundamentales del imputado, en consecuencia, “corresponde a la Corte aplicar un juicio de proporcionalidad estricto. Ello implica que los fines deben ser imperiosos, los medios no sólo idóneos sino además necesarios para alcanzar dichos fines y que las medidas no conlleven una limitación desproporcionada

de los derechos del imputado, frente a los fines buscados.”8 El siguiente paso de la Corte fue aplicar el “test” a la norma. Por razones de metodología lo primero que la Corte hace es señalar los fines y examinar su legitimidad frente al ordenamiento constitucional. Los fines que reseña la sentencia son asegurar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, asegurar la conservación de la prueba, proteger a las víctimas del delito y garantizar que la investigación penal se realice con el pleno respeto del debido proceso y el derecho de defensa. Además, al examinar la legitimidad de esos fines con relación a la Constitución Política, considera que son legítimos porque “propenden 7 C. Const. Sent. T-414 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón 8 C. Const. Sent. C-822 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 5 Parte I por la garantía de derechos y principios esenciales del Estado, la protección de la vida, honra y bienes de los habitantes del territorio nacional y a asegurar la convivencia pacífica.”9 En otras palabras, las evidencias físicas son necesarias para el esclarecimiento de los hechos, el establecimiento de la responsabilidad penal, la protección de los bienes jurídicos tutelados penalmente y la garantía de los derechos de las víctimas, y sin esas muestras resultarían gravemente afectados. La Corte al examinar los medios revisa su idoneidad y necesaridad. Con respecto a la idoneidad señala que la toma de muestras corporales es la manera adecuada y útil para obtener elementos materiales probatorios y evidencia física.

Con relación a la necesaridad señala que es indispensable en algunos casos para la determinación de la responsabilidad penal, de la ocurrencia del hecho delictivo y de sus características, por vía de ejemplo la Corte señala la toma de semen en la investigación de delitos contra la libertad sexual para contrastarlas con las muestras encontradas en el cuerpo de la víctima. Finalmente, el juicio de razonabilidad en sentido estricto pone en conflicto el interés público en la investigación del delito, el bien jurídico tutelado y la protección de los derechos de las víctimas, con el interés del individuo en no ser sometido a limitaciones en el ejercicio de los derechos indicados al comenzar este escrito. En este momento la Corte tuvo en cuenta distintos factores: “(i) la gravedad del delito, (ii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iii) el impacto que tendría para los derechos de las víctimas en que se identifique a los responsables de un hecho delictivo, el que se negara la obtención de muestras que involucren al imputado; (iv) el valor probatorio de la evidencia material de la muestra a la luz del programa de investigación y, por el otro, (v) el grado de incidencia de la medida en los derechos del imputado y (vi) las condiciones personales del mismo.”10 La Corte Constitucional trabajó para la toma de la decisión con dos niveles de afectación al derecho de la intimidad, pues consideró que la incidencia podía ser media o alta, según el procedimiento empleado. Nada le impedía a la Corte construir la sentencia con un mayor número de grados, pero operativamente razonó que con dos grados podía resolver el conflicto planteado.

Así las cosas el grado alto de afectación lo definió a partir de si la técnica empleada era altamente invasiva a la intimidad como lo sería la obtención de muestras de cavidades sexuales, y menor si no es necesario entrar en contacto con órganos sexuales como en el caso de la toma por ejemplo de muestras de saliva o huellas de pisada. 9 Ibídem 10 Ibídem 6 La tensión entre derechos fundamentales en la prueba de adn En conclusión, la Corte Constitucional considera que la toma de muestras corporales al imputado debe hacerse con autorización del Juez de Control de Garantías, y en todos los casos la Fiscalía deberá acreditar la pertinencia, idoneidad, necesaridad, y proporcionalidad de la prueba frente a las condiciones particulares del caso. No es, en criterio de la Corte, una autorización mecánica, sino que debe estar argumentada por quien la solicita en los términos de la sentencia. Una vez examinada la manera de proceder de la Corte Constitucional colombiana abordaremos la base teórica11 que nutre las decisiones de la Corte Constitucional. En efecto, los llamados “test” los utiliza la corte para examinar problemas de constitucionalidad que presente la legislación o para dirimir tensiones entre derechos de particulares. El origen de estas técnicas se encuentra en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia norteamericana que a finales del siglo XIX resolvió algunos conflictos bajo la idea de que lo que entraba en colisión no eran intereses, sino “derechos”, que debían de tener una relación de medio a fin, pero uno y otro deben ser validos constitucionalmente, por ejemplo, en el año

de 1905, en el caso Lochner contra Nueva York la Corte Suprema estaudinense dijo: “es un problema de cual de los dos poderes o derechos debe vencer –el poder del estado de legislar o el derecho del individuo a la libertad personal y a la libertad de contratación. La simple afirmación que se trata de una cuestión que se relaciona con la salud pública no necesariamente determina la constitucionalidad de la norma del estado. La ley debe tener una relación más directa, de medio a fin, y el fin en si mismo debe ser apropiado y legítimo[…]” La cita ofrece embrionariamente todos los elementos del test que actualmente utiliza la Corte Constitucional para decidir conflictos entre derechos. Es así como se señala que la ley debe tener una relación de medio a fin, y la exigencia de que sea apropiado y legítimo, que no es nada distinto a la exigencia de la Corte Colombiana de que los medios sean idóneos, necesarios y constitucionales, conforme lo ha señalo por ejemplo en la Sentencia C-822 de 2005. Ahora bien, mirar el origen de una institución no es suficiente para comprender su sentido, pues seria incurrir en el error de confundir el origen con el sentido. Para examinar el sentido del juicio de razonabilidad es útil fijar los rasgos de los principios, para una vez señalados examinar como operan, y en esa medida comprender como en su operatividad está dada la actualización que en cada caso en concreto se hace del principio. 11 Entiendo por teoría una oferta de sentido que hace una comunidad concreta, que permite donar coherencia a los distintos enunciados que se hacen sobre objeto concreto. 7 Parte I Los principios son comprendidos como “mandatos de optimización con respecto

a las posibilidades jurídicas y facticas.”12 En otras palabras, los principios ordenan que un determinado comportamiento se realice en la medida de lo posible, lo que implica que pueden existir situaciones de hecho que hacen imposible o parcialmente posible su realización, o que el principio quede en conflicto con otro mandato, prohibición, o permisión que hace que el mandato en concreto no pueda cumplirse o solo se pueda hacer cumplir de manera parcial. En conclusión, los principios no contienen mandatos definitivos sino sólo prima facie, pues pueden ser desplazados de manera total o parcial por otros, es decir, pueden ser aplicados dos o más principios en proporciones distintas. Así pues, entre los principios y su aplicación concreta existe un vínculo que es el de la cantidad o proporción que es posible aplicar al caso concreto según limitaciones de hecho o de carácter jurídico. Este punto es explicado por Robert Alexy en el texto de “Teoría de los derechos fundamentales”. Allí se afirma: “Que el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad significa que la máxima de la proporcionalidad, con sus tres máximas parciales de la adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho) se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, es deducible de él.”13 Las máximas parciales de la adecuación y de la necesidad son consecuencia de las posibilidades facticas de aplicación del mandato contenido en el principio. Es así como si para lograr el fin “F” con el principio “P1” existen dos medios adecuados para lograrlo, de un lado el medio “M1”, y de otra parte el medio “M2”,

pero el medio “M1” afecta en mayor grado el principio “P2”, entonces será constitucional elegir el medio “M2”, y, en consecuencia, resulta prohibida la elección del medio “M1”. Con relación al proporcionalidad en sentido estricto tenemos que es un debilitamiento o erosión del principio con respecto a sus posibilidades jurídica, pues como el principio “P1” entra en colisión con el principio “P2”, se hace necesario entonces determinar cual principio tiene más peso en el caso en concreto, por lo tanto, al trabajar con principios inevitablemente hay que establecer cual tiene más peso especifico en las situaciones reales. Con relación a la ponderación tenemos que no es únicamente una metodología que utiliza la Corte Constitucional para la resolución de conflictos entre derechos fundamentales. Es un modulador de la actividad procesal, por mandato 12 Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Edit. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2002. Pág. 112 13 Ibídem, Pág. 111 8 La tensión entre derechos fundamentales en la prueba de adn del artículo 27 de la ley 906 de 200414, que forma parte de los principios rectores y garantías procesales. Ahora bien, la función de un modulador de la actividad judicial es la de variar la intensidad en la actividad del operador judicial para evitar excesos que impidan el logro de la justicia. Resulta, entonces, que la ponderación es un método legal de interpretación para limitar el desarrollo y los efectos de la investigación penal en forma tal que se afecten lo menos posible los derechos fundamentales del procesado o de las victimas. Vale afirmar, que la ponderación es un criterio para fundamentar la decisión concreta del operador, sin desconocer

los principios o derechos que resulten en conflicto.15 Por último, los conflictos entre derechos que surjan con ocasión de la práctica de la prueba de ADN, los operadores jurídicos están constreñidos a resolverlos por vía de ponderación. Los argumentos que respaldan la posición pueden resumirse así: De un lado, los principios en tanto en que son de mandatos de aplicación según condiciones jurídicas y facticas concretas, lo que obliga a que forzosamente deban ponderarse esas condiciones para decidir el grado de aplicación del principio. De otro lado, la cláusula legal del artículo 27 de la ley 906 sobre moduladores de la actividad procesal contiene un mandato para el operador jurídico que consiste en que debe ceñir su actuación a criterios de ponderación para materializar la justicia en el proceso penal. Ahora bien, en la medida en que el operador jurídico utiliza la metodología de la ponderación construye soluciones diferentes, pero guiadas por el mismo criterio, en los distintos casos, promoviendo una aplicación concreta del Derecho sin que el exceso en la actuación estatal rompa el principio de justicia, en casos de conflicto de derechos fundamentales o principios. La prueba de ADN en el derecho de familia La Corte Constitucional también se ocupó de la prueba de ADN en materia de derecho de familia16, de manera concreta sobre la manera de fallar cuando las 14 El texto completo del artículo 27 de la ley 906 dice: Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. 15 Es ilustrativo en este sentido el texto de Carlos Bernal Pulido: El derecho de los derechos, en el capitulo denominado “el principio de proporcionalidad de la legislación penal” Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005. 16 La Corte Constitucional se ha ocupado de la prueba de ADN, entre otras, en la sentencia C 808 de 2002 en la que se resolvió la constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 8 de la ley 721 de 2001 que modificó algunos aspectos de los procesos de filiación. 9 Parte I personas son renuentes a la práctica del examen, sin importar las razones que se expresen por parte del renuente. Pues bien, en estos eventos “el juez debe acudir a los otros medios de prueba que le permitirán fallar, ya sea decretándolos de oficio o a petición de parte (art. 3º de la Ley 721/01).”17 En otras palabras, la Corte Constitucional encuentra en el mismo texto legal, por vía de la interpretación sistemática, el camino para resolver la eventual colisión entre los derechos a la intimidad del renuente y la filiación, base para salvaguardar los derechos fundamentales en lo referente “al nombre, a tener una familia y al reconocimiento de su personalidad jurídica; con la subsiguiente protección de los derechos que de allí se deriven tales como la capacidad de goce, el estado civil, el domicilio, el patrimonio”.18 La vía que le permite resolver el conflicto entre los distintos derechos es el decreto oficioso de pruebas o la petición de pruebas de parte, que suministran el material probatorio para que el Juez defina la filiación, sin afectar el derecho del renuente y pone a salvo el

derecho a la filiación del actor o demandante. La Corte considera que la renuencia de los interesados a la práctica debe tomarse como indicio en contra, pero en modo alguno como prueba suficiente para decretar la paternidad o maternidad que se pretende declara en el proceso. En este punto la Corte no señalo la clase de indicio, ni la regla de experiencia que vincula al enunciado del hecho indicador con el enunciado del hecho indicado. Entonces, el indicio y en particular la regla de experiencia, que forma parte de él, quedan en manos del operador jurídico, quien en este punto no puede proceder de forma mecánica, pues deberá al construir el indicio