EJRLB - Teoria del delito

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Administrativa

ESCUELA JUDICIAL

“RODRIGO LARA BONILLA”

TEORIA DEL DELITO

AUTOR:

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

Módulo de Aprendizaje Autodirigido Plan de Formación de la Rama Judicial 2009 IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

Presidente

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

Vicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAÑO

HERNANDO TORRES CORREDOR

FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ

JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO

Magistrados

ESCUELA JUDICIAL

“RODRIGO LARA BONILLA”

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

Coordinador Académicos del Área Civil IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"TABLA DE CONTENIDO

1. CAPITULO PRIMERO

FUNCIÓN Y MÉTODO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO.

Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"TABLA DE CONTENIDO

1. CAPITULO PRIMERO

FUNCIÓN Y MÉTODO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO.

CAPITULO SEGUNDO

1. TIPO DE INJUSTO.

2. TIPICIDAD:

2.1. CONCEPTO Y FUNCIONES: Garantizadora, Fundamentadora o Indiciaria, Sistematizadora, Descriptiva, Promocional, Protectora, Motivadora.

3. TIPO OBJETIVO: a) Elementos: Descriptivos, normativos, subjetivos. Lingüísticos. b) Conducta: Acción. Concepto idealista, Concepto natural-ontológico, Teorìa

Causalista-naturalista, Teoría Causalista-valorativa, Teoría Finalista, Concepto social, Posiciones de Karl Larenz y Reinhart Honing, Concpeto personal, Concepto de la evitabilidad individual. c) Omisión: Deber jurídico y bien jurídico. Artículo 25 C.P.

4. LA CONDUCTA EN LA TEORÍA DE LA NORMA Teorías: La norma como regla de determinación, La norma como juicio objetivo de valoración, Posición ecléctica, Teoría Pura del Derecho, Posición de Hebert

Hart, Teoría Comunicativa, Teoría Normativa.

IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"5. CONCEPTO EN LA DOGMÁTICA NACIONAL

6. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE Imputabilidad – Capacidad de conductaCapacidad de Motivación

7. AUTORES

"Rodrigo Lara Bonilla"5. CONCEPTO EN LA DOGMÁTICA NACIONAL

6. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE Imputabilidad – Capacidad de conductaCapacidad de Motivación

7. AUTORES Autor directo: concepto unitario. Restrictivo (típico). Objetivo-formal

(ejecución-realización). Dominio del hecho. Dominio del hecho final-social. Autor mediato (Inimputabilidad del instrumento, Error del sujeto-instrumento. Coacción. Instrumento que actúa en causa de justificación. Instrumento sin ánimo específico exigido por el tipo penal). Límites: Delitos de propia mano. En los delitos especiales. Postulación por otro. Posición de Garantía.

8. COAUTORIA: Dominio funcional, acuerdo previo, la importancia del aporte y la división de trabajo. Organización delictiva y aparatos organizados de poder. Coautoría impropia. Coautoría en delitos tentados y en hechos omisivos. Coautoría en los tipos especiales.

9. PARTICIPACIÓN La participación. Determinador, cómplice, interviniente.

Accesoriedad: “intraneus, extraneus”. Accesoriedad máxima, mínima, limitada.

Comunicabilidad de circunstancias.

IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"10. IMPUTACIÓN OBJETIVA Concepto, ubicación dogmática. K. Larenz y R. Hönig. Riesgo (Aprobado, disminuido, incrementado). Adecuación social. Consentimiento.

Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"10. IMPUTACIÓN OBJETIVA Concepto, ubicación dogmática. K. Larenz y R. Hönig. Riesgo (Aprobado, disminuido, incrementado). Adecuación social. Consentimiento. Principio de confianza. (Roles, expectativas, frustraciones. Lhuman.) Prohibición de regreso. Acciones A propio riesgo. El fin de protección de la norma.

11. EL TIPO SUBJETIVO Dolo (conocimiento, voluntad). Culpa

CAPITULO TERCERO

ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD

ERROR DE TIPO

ERROR DE ILICITUD (PROHIBICIÓN)

CAPITULO CUARTO CULPABILIDAD Planteamiento del problema. Visión constitucional. Dignidad, inocencia. Intransmisible, Garantista. De acto. (Límite al poder). Responsabilidad objetiva.

Teorías sobre la culpabilidad: a) Psicológica (dolo, culpa). b) Normativa. c) Finalismo d) sintomática. e) Caracterológica. f) Sustitutiva (Gimbernat).

IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"g) Desde los fines de la pena (Jakobs). h) Integradora (Roxin). i) Hombre en sociedad – individuo concreto (En cuanto actúa. Torío López).

IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"I. SINOPSIS LABORAL DEL AUTOR

HERMAN GALÁN CASTELLANOS, Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Nacional de Colombia, con Curso de Doctorado en las Universidades Complutense de Madrid y de Salamanca. Ex Juez de la República, Ex Magist rado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Abogado en ejercicio de la profesión. Docente en Derecho Penal en La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, y Coordinador del Postgrados de la misma Facultad.

II. JUSTIFICACIÓN

Los talleres efectuados en diferentes ciudades y como respuesta a las inquietudes en ellos formuladas sobre necesidades de capacitación de funcionarios judiciales, se señaló la de elaborar un módulo sobre la Teoría del Delito. En consecuencia, el trabajo realizado, como primer objetivo pretende satisfacer esa necesidad.

Si bien la teoría del delito es de constante elaboración y evolución, puede afirmarse que lo esencial está recogido en el sistema penal colombiano, específicamente en el Libro I del Código Penal y en particular en la Ley 599 de 2000 que introdujo importantes

Si bien la teoría del delito es de constante elaboración y evolución, puede afirmarse que lo esencial está recogido en el sistema penal colombiano, específicamente en el Libro I del Código Penal y en particular en la Ley 599 de 2000 que introdujo importantes cambios que, no obstante la jurisprudencia y la doctrina nacionales, como los frecuentes cursos y foros de actualización no son de conocimiento general.

La adopción del sistema penal acusatorio en el 2004, prioriza las cuestiones procedimentales como también las técnicas y habilidades para el desempeño de las partes intervinientes, relegando, de alguna manera, la teoría del delito, aparentemente por no ser tan requerida en los alegatos y argumentaciones o por no hallarle espacio en sus diferentes etapas, a pesar de que en ellas se maneja constantemente la llamada teoría del caso y, sobre todo el de la imputación de cargos, que constituyen la base de las acusaciones y enjuiciamientos.

IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"Lo anterior justifica que se realicen esfuerzo s para lograr el conocimiento de aspectos importantes de la teoría del delito entre los muchos que le son propios.

III. RESUMEN DEL MÓDULO

En la propuesta inicial, se presentó una ta bla de contenido provisional de este modulo, en la que se dedicaba la atención principalmente al tema del tipo de injusto, y a amplificadores del mismo en la participación de personas en el delito y la imputación objetiva. Si bien no se registraron observaciones para modificar o aumentar dichos

en la que se dedicaba la atención principalmente al tema del tipo de injusto, y a amplificadores del mismo en la participación de personas en el delito y la imputación objetiva. Si bien no se registraron observaciones para modificar o aumentar dichos contenidos, en su desarrollo se advirtió la necesidad de incursionar en los temas pertinentes al error (de tipo y de prohibición), para lo cual fue necesario introducir una breve reseña al tipo subjetivo. El tema de la culpabilidad, que sigue siendo de la mayor importancia en la doctrina, hasta el punto de no encontrársele una precisión conceptual, ha sido tratado al hilo de las teorías expuestas para su comprensión encontrando en los últimos aspectos provocadores ante el estado del arte en la jurisprudencia y la doctrina.

IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"IV. OBJETIVOS

O Objetivo general del Módulo Ante la opción del modelo penal acusatorio en el procedimiento penal colombiano, con énfasis en la teoría del caso y la imputación, es preciso que los destinatarios de este programa obtengan una visión renovada y ajustada a las nuevas tendencias metodológicas e in terpretativas que surgen de conjugar tales postulados con los de las categorías que informan la teoría del delito, aplicada al derecho penal especial. Constituye una falacia afirmar que el SPA eliminó la dogmática penal en torno de la teoría del delito.

Oe Objetivos especificos del Módulo

informan la teoría del delito, aplicada al derecho penal especial. Constituye una falacia afirmar que el SPA eliminó la dogmática penal en torno de la teoría del delito.

Oe Objetivos especificos del Módulo De acuerdo a lo anterior, por el contrario, más que nunca se impone revisar conceptos estereotipados de causalismo y confrontarlos con los de imputación, de rango constitucional. La posición de garantía en la omisión, la situación de riesgo en sus diferentes aspectos y, por consiguiente, los temas atinentes a la imputación objetiva, que tiene que ver con la temática de la conducta punible, conducen hoy a su obligado estudio y comprensión. Igualmente todo lo concerniente al tipo de injusto, la participación de personas en la conducta punible (autoría y coparticipación). Desde luego, el concepto contemporáneo de la culpabilidad, hay que conformarlo dentro de los diferentes aspectos del error, la exigibilidad, la conciencia de antijuridicidad y la necesidad de pena.Unidad 1O Objetivo general Ante la opción del modelo penal acusatorio en el procedimiento penal colombiano, con énfasis en la teoría del caso y la imputación, es precis o que los destinatarios de este programa obtengan una visión renovada y ajustada a las nuevas tendencias metodológicas e in terpretativas que surgen de conjugar tales postulados con los de las categorías que informan la teoría del delito, aplicada al derecho penal especial. Constituye una falacia afirmar que el SPA eliminó la dogmática penal en torno de la teoría del delito.

Oe Objetivos específicos De acuerdo a lo anterior, por el contrario, más que nunca se

especial. Constituye una falacia afirmar que el SPA eliminó la dogmática penal en torno de la teoría del delito.

Oe Objetivos específicos De acuerdo a lo anterior, por el contrario, más que nunca se impone revisar conceptos estereotipados de causalismo y confrontarlos con los de imputación, de rango constitucional. La posición de garantía en la omisión, la situación de riesgo en sus diferentes aspectos y, por consiguiente, los temas atinentes a la imputación objetiva, que tiene que ver con la temática de la conducta punible, conducen hoy a su obligado estudio y comprensión. Igualmente todo lo concerniente a la participación de personas en la conducta punible (autoría y coparticipación). Desde luego, el concepto contemporáneo de la culpabilidad, hay que conformarlo dentro de los diferentes aspectos del error, la exigibilidad, la conciencia de antijuridicidad y la necesidad de pena.“Los que se dedican a la práctica sin la ciencia, son como marinos que se hacen a la mar sin brújula ni timón y nunca saben decir con certeza hacia donde van. La práctica debe fundarse siempre en una sólida teoría”

Leonardo

CAPITULO PRIMERO

1. FUNCIÓN Y MÉTODO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO.

La teoría del delito tiene como objetivo teórico fundamental el conocimiento de los principios básicos y su articulación sistemática conforme a las características generales con las que el derecho positivo los regula. No se trata de una propuesta sobre lo que el delito debería ser sino el marco que el derecho penal positivo elabora como límite para la ciencia jurídico-penal. Sin embargo, esto no impide un margen de libertad cognitiva,

con las que el derecho positivo los regula. No se trata de una propuesta sobre lo que el delito debería ser sino el marco que el derecho penal positivo elabora como límite para la ciencia jurídico-penal. Sin embargo, esto no impide un margen de libertad cognitiva, por cuanto que los principios que la informan dependen de valoraciones de orden filosófico y político no precisamente impu estos por los preceptos del derecho positivo, por consiguiente no sería exacto entender que la teoría del delito ofrezca una serie de conceptos que obedezcan solamente a exigencias sistemáticas con prescindencia de esos ingredientes valorativos. En efecto, ya no es de la esencia de la metodología jurídicopenal ni el abstraccionismo puro que en al gún momento de su evolución lo caracterizó, ni el aislacionismo que lo conduzca a po siciones inhumanas y autoritarias como consecuencia de un rancio racionalismo lógico, por cuanto que ha de estar al servicio de valores humanos elementales que la liberen del positivismo puro cuando se integra en un orden social en el que se le garantiza al hombre su dignidad y la plena realización de su individualidad y potencialidad.

La estructura de un Estado Social y Democr ático de Derecho constituye el punto de partida para integrar tanto la teoría del deli to como la función y los límites de la pena. Los diferentes elementos que componen esta teoría operan entonces como límites del poder y en particular del llamado derecho penal subjetivo (“ ius puniendi”) entendido IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial

poder y en particular del llamado derecho penal subjetivo (“ ius puniendi”) entendido IV Curso de Formación Judicial Inicial para Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas de la República. Promoción 2009 Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla"como la facultad concedida al Estado para imponer sanciones, por consiguiente, cada concepto teórico establece un límite y a la vez una garantía.

El módulo que sobre la teoría general del delito que aquí se presenta, se ubica dentro del sistema penal colombiano comprendido principalmente dentro de la Ley 599 de 2000 y por consiguiente comprende el estudio del delito dentro de un sistema coherente y armónico que incluye las características de racionalidad, objetividad e igualdad que garanticen el afianzamiento de la seguridad jurídica sin que por ello se incurra en un abstraccionismo teórico que lo aleje de la realidad y específicamente de los problemas y de las soluciones que la política criminal propone para incorporarlas en el sistema jurídico.

Este sistema, a su vez debe entenderse completamente vinculado con la Constitución Política Nacional dentro del contexto de un Estado Social Democrático de Derecho y, además, se apoya en un método dogmático comprendido en sus diferentes fases de interpretación, sistematización y crítica.1

No se descarta, empero, que dentro de un ámbito de globalización que se traduce en la internacionalización de algunos conflictos, esto es la trasposición de fronteras por parte de conductas delictuosas modernas que obedecen a una criminalidad organizada, creciente y poderosa, pueda percibirse una ampliación del ámbito de lo punible como ocurre ante conductas tales como el terrorismo, el narcotráfico, el mercado de armas,

de conductas delictuosas modernas que obedecen a una criminalidad organizada, creciente y poderosa, pueda percibirse una ampliación del ámbito de lo punible como ocurre ante conductas tales como el terrorismo, el narcotráfico, el mercado de armas, el tráfico de personas, los delitos ecológic os y que, paralelamente a ello se estén presentando marcados retrocesos del sist ema garantista propio del derecho penal liberal, como efecto de una política criminal real que algunos califican como efectista, ineficaz, caótica y tendencialmente anti-garantista2

CAPITULO SEGUNDO

1. TIPO DE INJUSTO Un sector muy importante de la doctrina jurídico-penal señala que son dos los pilares básicos de los que se deduce el concepto de delito, a saber: La antijuridicidad y la

1 VELÁSQUEZ V. FERNANDO. Derecho Penal Parte General. 4ª Editorial. Conlibros. 2009. 479 p. 2 CADAVID QUINTERO ALFONSO . Introducción a la Teoría del Delito. Editorial. Biblioteca Jurídica. 1998. 31p.culpabilidad3. Lo concerniente a la conducta y su tipicidad están comprendidos como requisitos de la antijuridicidad, entendida ésta como contrariedad al derecho. Y la culpabilidad alude al autor del hecho antijurídico que lo comete en condiciones psíquicas de normalidad motivacional.

Otro sector, igualmente importante discrepa de esta estructura bipartita del delito, al preferirla integrada por tres elementos (c oncepción tripartita) consistentes en la tipicidad de la conducta, su antijuridicida d y la culpabilidad del autor, como tercer

Otro sector, igualmente importante discrepa de esta estructura bipartita del delito, al preferirla integrada por tres elementos (c oncepción tripartita) consistentes en la tipicidad de la conducta, su antijuridicida d y la culpabilidad del autor, como tercer elemento, estimando que la perspectiva del tipo no constituye ratio essendi del injusto sino ratio cognoscendi del mismo, por lo tanto la tipicidad cumpliría una función indiciaria de la antijuridicidad, esto es fundamento cognoscitivo de esta 4, como un desvalor que debe ser configurado o desvirtuado mediante la comprobación de causas de justificación.

De lo expuesto se explica la diferente terminología que en el derecho penal se utiliza para referirse a los elementos constitutivos de l delito puesto que cuando se menciona el tipo a secas se hace referencia al que cumple una función fundamentadora de la antijuridicidad y cuando se refiere al tipo de injusto alude a la relación que identifica el tipo con la antijuridicidad ( ratio essendi 5). De manera restringida si se pretendiera identificar el tipo con el principio de legalidad, se aludiría al tipo garantía e igualmente cabría otra voz para señalar los caracteres objetivos de una situación de justificación, al tipo permisivo6.

Por encima del aspecto terminológico no sobra indicar la conveniencia de precisar el alcance de estas expresiones, si se tiene en cuenta que el sistema penal colombiano

3 MIR PUIG SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Editorial PPU. 121p. 4 Edmund Mayer y J. Bahumann 5 Para Mezger, el delito es “ acción típicamente antijurídica y culpable. La expresión

3 MIR PUIG SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Editorial PPU. 121p. 4 Edmund Mayer y J. Bahumann 5 Para Mezger, el delito es “ acción típicamente antijurídica y culpable. La expresión típicamente, implica la indisolubilidad de la tipi cidad y la antijuridicidad; es, por eso, que en todas estas obras la antijuridicidad antecede a la tipicidad, porque la antijuridicidad da la valoración que permite entender la tipicida d”. “..es decir, constatada la tipicidad n e c e s a r i a m e n t e s e d a a l m i s m o t i e m p o l a antijuridicidad. En el mismo sentido Sauer .” (Cfr Bustos Ramírez, J. Op. cit, 133 p.). Los partidarios de esta teoría entienden que para que el legislador tipifique (prohíba) una conducta, por lo inconveniente para el bien común o para la convivencia pacífica, debe consultar de manera ge nuina y autentica la injusticia e ilicitud de dicha conducta para entonces describirla en el ti po. En este orden de ideas el tipo viene a ser fundamento real y de validez: ratio essendi. 6 ZAFFARONI EUGENIO RAÚL. Derecho Penal Parte General. Editorial Ediar 2000. 418,419 p.consagra un concepto analítico tripartito 7 q u e , c o m o l u e g o s e v e r á i n c i d e e n l o s esquemas correspondientes al error de tipo y al error de la ilicitud de la conducta.

Ciertamente el legislador no está llamado a afiliar un código penal a determinada

esquemas correspondientes al error de tipo y al error de la ilicitud de la conducta.

Ciertamente el legislador no está llamado a afiliar un código penal a determinada tendencia evolutiva o escuela metodológica 8, es así que la Ley 599 de 2000 no se compromete con la terminología antes mencionada. Así, en su artículo 7º, a propósito de la igualdad, establece que “ el funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consec uencias jurídicas del delito”. Parecería referirse a un sistema bipartito, el injusto que comprendería conducta típicamente antijurídica, como un elemento, y otro, la culpabilidad. En el artículo 32.11 a propósito de la conciencia de la antijuri dicidad y del error sobre la ilicitud de la conducta, la Ley 599 de 2000 consagra que “ para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”. Claramente se entiende que el legislador equipara lo injusto con la antijuridicidad (“ contra-ius”), sin involucrar en esta dialéctica al tipo objetivo9

7 BARBOSA CASTILLO GERARDO . Teoría del Delito. Tipo Objeti vo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lección 13. 209 p. Editorial. Universidad Externado de Colombia 2002 8 “… Cuando se trataba de exponer la sistemática del delito en esa legislación (C.P. de 1980) se

Parte General. Lección 13. 209 p. Editorial. Universidad Externado de Colombia 2002 8 “… Cuando se trataba de exponer la sistemática del delito en esa legislación (C.P. de 1980) se g e n e r a l i z ó l o q u e a l g u n a v e z s e c a l i f i c ó c o m o u n a t e o r í a d e l a m a t r í c u l a , a l p o s t u l a r u n neokantismo sistemático que con su escisión entre ser y deber ser o entre la teoría y la realidad, se ajustaba cabalmente a las necesidades de un derecho penal al servicio de los detentadores del poder en el continente. Las consecuencias de ta l manera de abordar el derecho penal positivo, fueron apenas comprensibles: se postulaba, contra toda lógica, que el Legislador había asumido una determinada sistemática que impedía al expositor formular cualquier elaboración no coincidente con el pensamiento ofic ial, so pena de ser descalificado con base en argumentos de autoridad; se castraba el empleo de la interpretación como de herramienta hermenéutica, con el olvido de las abundantes previsiones legislativas al respecto y, por supuesto, se corría el riesgo de llevar el derecho penal a un estancamiento teórico de proporciones”. VELÁSQUEZ V. Fernando Op. Cit. 496 p. 9 Juan Bustos Ramírez enseña que el bien jurídico “es una formula normativa sintética concreta de una relación social determinada y dialéctica”. Así individualizado el bien jurídico, como algo concreto surge como una síntesis normativa. El bien jurídico así precisado aparece como un

de una relación social determinada y dialéctica”. Así individualizado el bien jurídico, como algo concreto surge como una síntesis normativa. El bien jurídico así precisado aparece como un principio garantizador de carácter cognoscitivo , porque la sociedad toda y cada sujeto en particular por su intermedio sabe claramente qué es lo que se está protegiendo. “ Lo injusto, y, por tanto, el delito, giran alre dedor del bien jurídico”. “El bi en jurídico determina pues lo injusto y, por tanto, el delito; el delito no es sino lo injusto para el ordenamiento jurídico, su contenido esta dado por la tipicidad y la antijuridicidad”. Se entendería que Bustos Ramírez comparte la estructura bipartita, llamando injust o al binomio tipicidad y antijuridicidad. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edición. Ed Ariel 1989. 155 p. Mir, concluye que la voz delito es justamente igual a tipicidad y antijuridi cidad. “La culpabilidad no es contenido del hecho ni del injusto y tampoco por tanto del delito, sino que está referida al sujeto responsable” (cfr. Bustos R. Ib,)2. TIPICIDAD

2.1. CONCEPTO Y FUNCIONES

CONCEPTO: La tipicidad debe ser enfocada desde un doble punto de vista, uno de carácter estático y descriptivo-valorativo que le corresponde al Legislador y otro, dinámico-valorativo que le corresponde al Juez mediante la función denominada de adecuación, más que de simple subsunción.

En el primer aspecto, el Legislador tiene un compromiso político-social consistente en determinar de manera correcta cual o cu ales conductas perturban la convivencia

le corresponde al Juez mediante la función denominada de adecuación, más que de simple subsunción.

En el primer aspecto, el Legislador tiene un compromiso político-social consistente en determinar de manera correcta cual o cu ales conductas perturban la convivencia pacífica mediante el desconocimiento de los bienes e intereses que en determinado momento histórico resultan de fundamental importancia para los individuos y para la sociedad que conforman. En este orden de id eas el Legislador reconocerá a través de un marco legal o jurídico el carácter de ese bien y, por consiguiente el de la conducta que contra el atenta y que por ello, se ha de prohibir, dentro del principio de la ú ltima ratio del derecho penal. Desde este punto de vista adquiere un carácter valorativo por cuanto que al elevarse mediante la descripción a un rango de conducta prohibida, se genera un acto de valoración, vale decir se expresa el desvalor de una conducta.10 Pero además tiene una incuestionable connotación política por cuanto que implica una limitación al poder y en particular a la facultad punitiva del Estado ( ius puniendi ), limitación consagrada en la parte dogmátic a de la Constitución Política. 11 Además, implica un compromiso social que coincide con el cará cter democrático del Estado por cuanto que al mismo tiempo que pretende la protección de los bienes jurídicos igualmente tiene el deber de garantizar la efectividad de princi pios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política.12 Así las cosas, las acciones y omisiones objeto de la prohibición, adquieren un contenido real y objetivo dentro del marco de una relación social y de una consideración desde el bien jurídico13.

10 ZAFFARONI E.R. Op. Cit. 417 p.

adquieren un contenido real y objetivo dentro del marco de una relación social y de una consideración desde el bien jurídico13.

10 ZAFFARONI E.R. Op. Cit. 417 p. 11 “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes….” Artículo 29 C.P.N. 12 Artículo 2º C.P.N. y Artículo 10º Ley 599 de 2000: “ La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal” 13 Bustos R. Juan. Op. Cit. Pág. 158En cuanto a la adecuación típica, debe resaltarse que la tarea del Juez también tiene un importante ingrediente político, consistente en interpretar y aplicar el Estado Social Democrático de Derecho en cuanto a los fines esenciales del mismo consistentes en servir a la Comunidad, promover la prosperi dad general y garantizar la efectividad de principios derechos y deberes consagrados en la Carta Política.

De otra parte, debe superar el simplismo jurídico de la subsunción mecánica entendiendo que cuando el tipo legal describe acciones u omisiones está haciendo referencia a un ámbito situacional determinado, por lo que la tipicidad, consecuentemente es la configuración de una realidad, así que el Juez no simplemente enfrenta una conducta positiva o negativa sino que afronta la complejidad del caso. 14 El Juez debe sobreponerse a lo formalmente jurídico para interpretar mediante la emisión de un juicio de razonabilidad y conforme al paradigma de la argumentación jurídica tanto el supuesto de hecho normativo como el caso realmente ocurrido con lo cual entra en el fascinante campo de la creación del derecho.

FUNCIONES: La tipicidad cumple diferentes funciones a través del tipo legal que es su instrumento:

tanto el supuesto de hecho normativo como el caso realmente ocurrido con lo cual entra en el fascinante campo de la creación del derecho.

FUNCIONES: La tipicidad cumple diferentes funciones a través del tipo legal que es su instrumento: a) Función garantizadora: El tipo legal es la concreción y desarrollo del principio de reserva legal del que surgen consecuencia s de orden sustancial, procesal y de ejecución penal. Obedece a un pensamiento humanístico que constituye una enorme conquista del derecho ante la arbitrariedad y el au toritarismo con los que suele revestirse el poder, cumpliendo el conocido precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege previa. Le garantiza además al ciudadano conocer el ámbito situacional al que se refiere la norma de tal modo que exista claridad sobre el objeto de la prohibición, por consiguiente si la cláusula legal empleada por el tipo es ambigua, confusa, contradictoria o equívoca se puede entender que no resiste un examen de constitucionalid ad, puesto que como garantía no puede convertirse en trampa al ciudadano.

14 “El derecho no está en situación de prohibir o mandar hechos físicos y ni siquiera psíquicos, sino únicamente que en una determinada situació n concreta no se dé una determinada forma de comunicación. El derecho solo puede mandar o prohibir formas de comunicación de los sujetos con lo cual fija en la relación social determin adas posiciones de los individuos y objetos y al mismo tiempo interacciones entre ellos” Bustos R. Juan Op. cit. pág. 158b) Función fundamentadora o indiciaria : En la concepción tripartita ya contemplada, el tip