ESCOBAR Y ECHAVARRIA - Caso de los fleteros de CASTROPOL

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EL CASO DE LOS FLETEROS DE CASTROPOL

Ricardo Echavarría Ramírez1 Susana Escobar Vélez2

I. Introducción. Las dos hipótesis

Este comentario, a diferencia de los que se publican ordinariamente, no está referido a una decisión judicial , entre otras, pues de momento no hay sentencia en relación con los hechos que se analizan. Por el contrario, se basa en información obtenida con poste rioridad al suceso, básicamente a través de notas publicadas en medios d e comunicación 3 y por conversaciones con una de las partes involucradas. En consecuencia, las hipótesis que se analizan pueden no coincidir con lo que, en un futuro, constituya la base fáctica en el proceso penal que se ocupe de resolver el asunto. También hay otra diferencia con los comentarios al uso, y es que no se cuenta con una sola hipótesis fáctica, sino que se analizarán dos, como consecuencia de las diferentes versiones obtenidas. Antes de narrar cada hipótesis, cabe indicar que los hechos tuvieron lugar en la ciudad de Medellín, el día 24 de marzo de 2018, en la avenida El Poblado, entre el sector del Parque del Poblado y el barrio Castropol.

 Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigación “Corrupción, democracia y sistema penal. Problemas de atribución de la responsabilidad penal en los delitos asociados a la corrupción pública y privada”, financiado por la Universidad Eafit (Medellín, Colombia), Código 956 – 000008, cuyo investigador principal es el Prof. Dr. Juan Oberto Sotomayor Acosta. 1 Profesor de Derecho Penal de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia). Doctor en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra.

principal es el Prof. Dr. Juan Oberto Sotomayor Acosta. 1 Profesor de Derecho Penal de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia). Doctor en Derecho por la Universitat Pompeu Fabra. 2 Profesora de Derecho Penal de la Universidad EAFIT (Medellín, Colombia). Doctora en Derecho por la Universidad de León (España). 3 Cfr., entre otras: Revista Semana, “¿Legítima defensa o vendetta? El caso de un hombre que atropelló a fleteros en Medellín”, https://www.semana.com/nacion/articulo/hombre-arrollo-a-fleteros-en-medellinlegitima-defensa-o-vendetta/561678; El Colombiano, “Presuntos fleteros habrían si do atropellados en El Poblado”, https://www.elcolombiano.com/antioquia/accidente-en-la-avenida-el-poblado-medellinCD8445664; Noticias Caracol, “En video quedó momento en que dos presuntos fleteros piden ayuda tras ser arrollados en Medellín”, https://noticias.caracoltv.com/medellin/en-video-quedo-momento-en-que-dospresuntos-fleteros-piden-ayuda-tras-ser-arrollados-en-medellin; Noticas RCN, Víctima de robo que atropelló a ladrones en Medellín podría enfrentar cargos”, https://www.rcnradio.com/colombia/antioquia/victima-derobo-que-persiguio-y-atropello-ladrones-podria-enfrentar-cargos-por. Todas estas notas de prensa fueron recuperadas el 31 de octubre de 2019.2

La primera hipótesis (hipótesis 1) es como sigue: A se encontraba en su vehículo en compañía de su hermano B, cuando fueron abordados por dos ocupantes de una

recuperadas el 31 de octubre de 2019.2

La primera hipótesis (hipótesis 1) es como sigue: A se encontraba en su vehículo en compañía de su hermano B, cuando fueron abordados por dos ocupantes de una motocicleta, C y D, quienes le exigieron a A que abriera la puerta del vehículo y les entregara algunos elementos de valor . Esto, aprovechando qu e en el momento el semáforo estaba en rojo y que había bastante tráfico vehicular . Al tiempo que realizaban tal exigencia, enseñaban un arma que, se pudo comprobar luego, era de fogueo. Una vez A entrega las pertenencias exigidas, y habiendo cambiado la lu z del semáforo , C y D emprenden la huida siendo inmediatamente pers eguidos por A, quien los impactó fuertemente con su vehículo, produciendo importantes lesiones en C y D, al punto que a uno de ellos debió serle amputada una pierna. La segunda hipótesis (hipótesis 2) supone una modificación en la descripción de los hechos, en relación con el momento en que C y D emprenden la huida . Así, antes de ser impactados por el vehículo conducido por A , y habiendo emprendido la huida C y D , uno de ellos, concretamente “el parrillero” , se giró en dirección al vehículo e hizo dos detonaciones con el arma, que, por ser de fogueo, no lanzó ningún proyectil. S in embargo, esta situación llevó a pensar a A que estaba sien do agredido, por lo que im pactó con su vehículo a los ocupantes de la motocicleta, con el mismo resultado lesivo descrito en la hipótesis 1. Con fundamento en la s hipótesis que anteceden , se analizará si el comportamiento

vehículo a los ocupantes de la motocicleta, con el mismo resultado lesivo descrito en la hipótesis 1. Con fundamento en la s hipótesis que anteceden , se analizará si el comportamiento de A y el resultado vinculado a dicho comportamiento, esto es, las lesiones producidas a C y D, puede encontrar justificación conforme lo previsto en el art. 32.6 del Código penal (en adelante CP), esto es, por vía de la legítima defensa. La doctrina y la jurisprudencia coinciden e n sostener, con independencia de la polémica sobre el fundamento que se otorgue a la legítima defensa4, que los elementos de la

4 En punto al fundamento de la legítima defensa, la doctrina ampliamente mayoritaria sustenta la tesis dualista, que parte de la defensa al interés individual y la defensa supraindividual, como afirma Fernando Molina Fernández, “La legítima defensa del Derecho Penal,” Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, no. 25 (2012): 19 –48, p. 21. Sobre esta tesis, en nuestra doctrina, entre otros, los trabajos de Jaime Sandoval Fernández, “Anotaciones críticas al fundamento y naturaleza de la legítima defensa en Colombia,” Nuevo Foro Penal 12, no. 37 (1987): 287 –312. pp. 292 y ss.; Jaime Sandoval Fernández, “Reflexiones sobre la legítima defensa”, Nuevo Foro Penal 12, no. 48 (1990): 215 –35, pp. 221 y ss. ; y Jaime Sandoval

Fernández, Legítima defensa (Bogotá: Temis, 1994), pp. 7 y ss. No obstante, la discusión sobre el fundamento ha mostrado fisuras en la tesis mayoritaria, como resulta evidente con los trabajos de Francisco Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las “situaciones de necesidad” de las que derivan3

misma se concretan en los siguientes: la existencia de una agresión en contra de un derecho propio o ajeno; que la misma sea actual o inminente , además de antijurídica; la necesidad de una acción defensiva para repeler la agresión; la proporcionalidad entre la defensa y la agresión; que la agresión no haya sido provocada por quien se defiende ; y, finalmente, conocer que se obra en defensa 5. Más allá de tal coincidencia, existe fuerte discrepancia en el sentido y límites de cada uno de tales elementos6. No obstante la polémica existente, este análisis busca dar solución a la pregunta mencionada supra, conforme a la interpretación de los elementos de la legítima defensa que consideramos adecuada , y haciendo hincapié en los aspectos más problemáticos, con lo cual no se tratará de una exposición de las diferentes tesis sobre la materia.

II. Problemas

1. Sobre la agresión

La existencia de una agresión constituye el presupuesto básico para el ejercicio de la acción en legítima defensa y es, además, elemento que permite distinguirla de la realización de una acción en estado de necesidad 7. Sin embargo, la polémica en relación con este elemento comienza c on la pregunta de ¿qué es una agresión?, o ¿cuándo existe una

de una acción en estado de necesidad 7. Sin embargo, la polémica en relación con este elemento comienza c on la pregunta de ¿qué es una agresión?, o ¿cuándo existe una

facultades y deberes de salvaguarda (Barcelona: José María B osch, 1994), Javier Wilenmann von Bernath, “Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría jurídica de la legítima defensa,” Politica Criminal , 2015, https://doi.org/10.4067/s0718 -33992015000200007, e Ivo Coca Vila, “La legítima defensa frente a omisiones,” ADPCP LXIX (2016): 75–122. 5 Cfr. en relación con la jurispr udencia nacional, la sentencia de 15/05/2019, SP1784 -2019, Rad 42440, M.P. Eugenio Fernández Carlier, que, en este punto, sigue una consolidada línea jurisprudencial en relación con los elementos de la legítima defensa. En la doctrina nacional, por todos, Fernando Velásquez Velásquez, Derecho Penal, Parte General , Editorial (Santiago de Chile, 2009), pp. 869 y ss. En relación con la doctrina extranjera, Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General; Traducción de la 2 a ed. alemana y notas por DiegoManuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal (Madrid : Civitas, 1997), pp. 608 y ss.; Carlos Santiago Nino, La legítima defensa (Buenos Aires: Astrea, 2005, la 1ª ed. es de 1982), pp. 79 ss. 6 Discrepancia que fue puesta en evidencia por Diego Manuel Luz ón Pe ña, Aspectos esenciales de la

79 ss. 6 Discrepancia que fue puesta en evidencia por Diego Manuel Luz ón Pe ña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, 2a ed. (Montevideo -BsAs: BdeF, 2002), p. 1. Sobre algunos de los problemas en punto a la legítima defensa, Mario Sánchez Dafauce, “Algunos problemas singulares de la antijuridicid ad penal” Nuevo Foro Penal 15, no. 93 (December 12, 2019): 76 –110, https://doi.org/10.17230/nfp.15.93.3. , Luís Greco, “Legítima defensa de animales,” Nuevo Foro Penal 15, no. 92 (June 28, 2019): 23 –50, https://doi.org/10.17230/nfp.15.92.1. Julio González Zapata, “Legítima defensa e ira e intenso dolor,” Nuevo Foro Penal, no. 67 (2005): 205–12. 7 En este sentido, la sentencia de 21/02/2018, SP291 -2018, Rad. 48609, M.P. Fernando A lberto Castro Caballero. También, entre otros, Luzón Pe ña, Aspectos esenciales de la leg ítima defensa, pp. 112 y ss.; Molina Fernández, “La legítima defensa del Derecho Penal.”, p. 22.4

agresión? y, en consecuencia, si en el caso objeto de análisis los ocupantes de la motocicleta realizaron o no una agresión8. Muy sucintamente, el concepto de agresión se ha entendido desde una consideración limitada, como acometimiento físico , hasta una perspectiva más amplia, constitutiva de cualquier tipo de comportamiento que suponga un

entendido desde una consideración limitada, como acometimiento físico , hasta una perspectiva más amplia, constitutiva de cualquier tipo de comportamiento que suponga un peligro de lesión a un bien jurídico 9. En nuestro caso, la acción de los ocupantes de la motocicleta se puede encuadrar sin mayores discrepancias dentro del concepto de agresión, cualquiera sea su sentido. Ahora, si la entendemos, como se cree correcto, como creación de un peligro idóneo de lesión para un interés legítimo ajeno 10, en lo que se refiere a la hipótesis 1, es decir, el ataque a l patrimonio , no encontramos que exista problema para afirmar la existencia de una agresión, dado que los ocupantes de la motocicleta crearon, con su actuar positivo, un riesgo para el patrimonio económico. En lo que a la hipótesis 2 se refiere, esto es, los disparos al momento de emprender la huida, y haciendo aq uí abstracción de lo que se dirá sobre el ataque al patrimonio (que subsiste en esta hipótesis), de tal manera que tenga utilidad el examen de las dos hipótesis, no parece claro, bajo la forma en que se entiende el concepto de agresión, que esta se presente frente a la integridad personal o la vida de A y B . Bajo la definición de agresión adoptada, la misma lleva aparejada la idoneidad para crear el peligro de lesión al bien jurídico, pues no de otra forma podemos hablar de puesta en peligro . Es decir, en ausencia de idoneidad, no puede haber puesta en peligro del bien jurídico. Siendo esto así, en la hipótesis 2 no es claro que los “disparos” con un arma de fogueo puedan implicar un riesgo

de idoneidad, no puede haber puesta en peligro del bien jurídico. Siendo esto así, en la hipótesis 2 no es claro que los “disparos” con un arma de fogueo puedan implicar un riesgo idóneo para lesionar la vida o integridad personal 11. Así, en relación con la hipótesis 2, -y,

8 Sobre las diferentes conceptua lizaciones del concepto de agresión, Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, pp. 115 y ss. 9 Para una definición en la doctrina colombiana, Velásquez Velásquez, Derecho Penal, Parte General, p. 874, quien afirma que agresión es el “…acto de acometer a alguno para matarle o hacerle daño, especialmente sin justificación; o el acto o comportamiento humano contrario a derecho de otro, sea que se realice mediante una acción o una omisión”; Sandoval Fernández, “Reflexiones sobre la legítima defensa.”, p. 234. La doctrina española defiende actualmente un concepto de agresión que no se limita al acometimiento físico, como puede observarse en Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, p. 123. También Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las “situaciones de necesidad” de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, p. 264. 10 Así, Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las “situaciones de necesidad” de las que derivan facultades y deberes de Salvaguarda, p. 264. 11 En este sentido, afirma Baldó Lavilla: “Como se desprende de tal comprensión, el concepto de agresión

necesidad” de las que derivan facultades y deberes de Salvaguarda, p. 264. 11 En este sentido, afirma Baldó Lavilla: “Como se desprende de tal comprensión, el concepto de agresión se restringe al «universo de las agresiones idóneas». Ello no es casual, ya que sólo éstas poseen la capacidad de realizarse directamente en una lesión de bienes jurídicos i ndividuales”, Baldó Lavilla, p. 265. En el mismo sentido, Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, p. 131.5

se insiste, haciendo abstracción de la agresión al patrimonio económico - la solución, si se tratara solamente del análisis de una agresión a la vida o la integridad personal de A y/o B, debería pasar por el reconocimiento de un error sobre un presupuesto objetivo de la legítima defensa, en este caso la existencia de la agresión, como se explica infra12. Al hilo de lo anterior, el carácter inidóneo del arma , en relación con la hipótesis 1, es decir, en la agresión al patrimonio, no representa un problema que imposibilite afirmar la existencia de agresión , básicamente, por dos razones : de un lado, la inidoneidad del arma no desnaturaliza su carácter intimidante y, por ello, haberla esgrimido es constitutivo de violencia moral o psíquica prevista en la circunstancia agravante de calificación del art. 240 CP13. Así, la inidoneidad del arma no solo no afecta la existencia de la agresión, en su caso al patrimonio, constitutiva del tipo básico de hurto , sino que justifica la imputación de la circunstancia agravante de calificación mencionada14.

al patrimonio, constitutiva del tipo básico de hurto , sino que justifica la imputación de la circunstancia agravante de calificación mencionada14.

12 En contra de esta solució n, esto es, del error, la Corte Suprema de Justicia reconoce la legítima defensa en situaciones análogas a las analizadas, como se ve en el auto de 15/03/2018, AP979-2018, Rad. 50095, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, donde puede leerse: “Que después se h aya determinado que el instrumento utilizado por el agresor no correspondía a un arma de fuego, sino a una imitación, tal circunstancia no desnaturaliza la legítima defensa, como quiera que no es dable exigir a quien reacciona que establezca primero la condición del arma con la cual se busca intimidarlo y dentro de ese contexto decida si ejecuta un acto de repulsa o no, toda vez que es claro que las circunstancias apremiantes del momento no son las apropiadas para llevar a cabo procesos de reflexión de esa índole. Por eso según lo ha sostenido la Corte, el funcionario judicial, al abordar el estudio de la legítima defensa, está obligado a realizar una «verificación ex ante de lo ocurrido, para efectos de examinar el contexto especial que gobernó el caso conc reto, pues, son precisamente esas circunstancias las que permiten apreciar si la reacción operó o no adecuada y proporcional al hecho» (Rad. 31273, 10/03/2010; Rad. 30794, 19/02/2009)”. 13 La doctrina no encuentra reparo, y con razón, en imputar la califica nte de violencia sobre las personas,

al hecho» (Rad. 31273, 10/03/2010; Rad. 30794, 19/02/2009)”. 13 La doctrina no encuentra reparo, y con razón, en imputar la califica nte de violencia sobre las personas, sin perjuicio de que el arma con la que se intimida no sea real. Así, indica Velásquez: “…desde luego, si el sujeto activo logra simular objetivamente un despliegue de violencia, debe afirmarse la configuración del hurto calificado (v.gr. utiliza un revólver de juguete, que imita a la perfección uno verdadero)”, Fernando Velásquez Velásquez, Delitos contra el patrimonio económico (Bogotá: Tirant Lo Blanch, 2020), p. 83. También Alberto Suárez Sánchez, Delitos contra el patrimonio econ ómico (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013), p. 175. 14 Dice acertadamente Wilenmann, lo siguiente: “La asunción de una perspectiva de juicio retrospectiva no obsta a que el caso discutido bajo la etiqueta de “agresión aparente” que más interesa en la práctica, el robo o extorsión sin intención de hacer uso de un arma o, sobre todo, con un arma falsa o descargada, sí constituya una agresión real. Como la determinación del desconocimiento de la libertad de acción mediante coacción debe tener lugar desde la perspectiva del resultado de coerción ju zgado objetivamente –debe ser razonable asumir que el sujeto se sintió amenazado, imponiéndose una voluntad de acción u omisión ajena –, el error se incorpora en ese caso en el concepto de agresión. En los casos de coacción ello tiene lugar, sin embargo, po r

asumir que el sujeto se sintió amenazado, imponiéndose una voluntad de acción u omisión ajena –, el error se incorpora en ese caso en el concepto de agresión. En los casos de coacción ello tiene lugar, sin embargo, po r vía indirecta, precisamente porque la coacción incorpora esa perspectiva en la determinación de la existencia de un delito. No se trata, de esta forma, de una excepción a la regla del juicio desde la perspectiva ex post, sino de una clase de delitos en q ue la apariencia tiene relevancia en sí”, Javier Wilenmann von Bernath, “La legítima defensa sin contención material: sobre la defensa frente a agresiones incorporales y omisivas,” Ius et Praxis 23, no. 1 (September 2017): 419–64, https://doi.org/10.4067/S0718-00122017000100012, p. 425.6

En el caso de la hipó tesis 2, se indicó supra, la situación no permite afir mar la existencia de agresión frente a la vida o la integridad personal . Sin embargo, esta afirmación merece una explicación. Bien podrían referirse los disparos a un ejercicio de violencia inmediatamente posterior al apoderamiento (situación prevista en el art. 240 CP como circunstancia calificante del hurto ), o como ejercicio de violencia en el proceso mismo de l apoderamiento. Sin embargo, cualquiera de estas posi bilidades se refiere al ataque al patrimonio, con lo que no guardaría independencia con la hipótesis 1. Por ello, la hipótesis 2 ha de analizarse, como ya se anticipó, con independencia del ataque al patrimonio, y referida a la posible lesión o puesta en peligro de la vida o

Por ello, la hipótesis 2 ha de analizarse, como ya se anticipó, con independencia del ataque al patrimonio, y referida a la posible lesión o puesta en peligro de la vida o integridad personal de A y/o B. En este caso, entonces, la idoneidad o inidoneidad del arma es relevante en punto a confirmar la existencia de la agresión. Como se advirtió, la solución pasa, por un lado, por admitir la legít ima defensa, sobre la base de la apariencia ex ante idónea del arma , en la línea del auto de la Corte Suprema de Justicia (en adelante, CSJ) antes referido15; o, por otro, por admitir la existencia de un error sobre la existencia de la agresión. En este último caso, no existiría legítima defensa, pero se presentaría un error conducente a la impunidad , siempre que e ste fuera invencible ; ahora, si fuere vencible, se imputaría el delito a título imprudente 16. Dada la situación en que se plantea la hipótesis 2, no sería descabellado pensar que el error es invencible y, con ello, la solución es reconocer la impunidad de A por las lesiones ocasionadas a C y D. En relación con la solución que se defiende, esto es, la presen cia de un error, consideramos que resulta preferible a la opción de reconocer la legítima defensa. Esto, pues es coherente con la propia definición de agresión, que exige el carácter idóneo de la misma17. También guarda coherencia con la impunidad de la tentativa inidónea, art. 11 del CP, en la medida en que en estos casos, cualquiera sea el fundamento de la legítima

misma17. También guarda coherencia con la impunidad de la tentativa inidónea, art. 11 del CP, en la medida en que en estos casos, cualquiera sea el fundamento de la legítima

15 Ver nota al pie 12. , como se explica infra, como se explica infra, como se explica infra, como se explica infraEn la doctrina se plantea si acaso la perspectiva en relación a la idoneidad debería ser ex ante, así Molina Fernández, “La legítima defensa del Derecho Penal.”, p. 24. 16 Esta respuesta encontraría eco en la doctrina que exige la existencia de una efectiva o idónea puesta en peligro del bien jurídico, como elemento necesario para afirmar la existencia de una agresión y, con ello, de la legítima defensa. Así, por ejemplo, Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima de fensa: un estudio sobre las “situaciones de necesidad” de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, pp. 265 y 266. En este mismo sentido, Roxin, Derecho Penal. Parte General, p. 608. 17 Tal requisito de puesta en peligro es explícitamente requerido por nuestr a jurisprudencia, siguiendo una constante línea jurisprudencial. Ejemplo de ello la sentencia de 21/02/2018, SP291 -2018, Rad. 48609, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.7

defensa, ni se cuestiona la separación de esferas individuales 18, ni se hace exigible la protección del interés individual y colectivo19. Además, aceptar en casos de error una legítima defensa lleva, en términos de Bolea Bardon, “ a la inevitable confusión entre una

protección del interés individual y colectivo19. Además, aceptar en casos de error una legítima defensa lleva, en términos de Bolea Bardon, “ a la inevitable confusión entre una situación de peligro real y otra de mera apariencia de peligro (según el baremo del espectador objetivo situado ex ante en la posición del autor), además de contribuir a la disolución de los contornos de la l egítima defensa, a borrar los límites trazados entre lo lícito y lo ilícito en sede de justificación”20. Lo anterior, con consecuencias insatisfactorias, pues aceptar en casos de error una legítima defensa plena lleva a imponer un deber de tolerancia frente a todos (en particular, la ví ctima de la situación de defensa putativa), o a que se extienda a terceros la situación de error, cuando este debe afecta r solo a quien se encuentra en error y no a terceros21. Dicho esto, siguiendo a Baldo, la perspectiva ex ante fundada en un espectador objetivo situado en la posición de quien se d efiende putativamente , debe servir como criterio de vencibilidad o no del error , pero no para definir la existencia de la legítima defensa22. En definitiva, en punto a la hipó tesis 2, siempre que se evalúe únicamente desde la perspectiva de ataque a la integridad corporal o la vida, no se presenta una legítima defensa, lo que no implica que se genere responsabilidad penal para A por las lesiones causadas a C y D, pues si A actu ó con la creencia errónea e invencible de estar siendo víctima de un ataque a la vida o integridad personal de él y/o de B , ello es constitutivo de un error que,

y D, pues si A actu ó con la creencia errónea e invencible de estar siendo víctima de un ataque a la vida o integridad personal de él y/o de B , ello es constitutivo de un error que, conforme el numeral 10 del art. 32 CP, no genera responsabilidad penal. Ahora, en punto a la hipótesis 1 , y acreditada como está una agresión, la misma debe ser , además y conforme nuestro CP, injusta. Esta exigencia ha supuesto un debate

18 Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las “situaciones de necesidad” de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda. 19 Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa. 20 Carolina Bolea Bardo n, “El exceso intensivo en la legítima defensa putativa,” Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 51 (1998): 613–41, p. 628. 21 Bolea Bardo n, p. 629. También, Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las “situaciones de necesidad” de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, p. 269. 22 Baldó Lavilla, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las “situaciones de necesidad” de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, p. 269.8

doctrinal en el que se discute el sentido de tal adjetivo23. Desde afirmar que lo injusto de la agresión está representado por un resultado “ que no se tenga el deber jurídico de soportar”24, pasando por agr esiones típicas y antijurídicas; antijurídicas sin necesi dad de que sean penalmente típicas; hasta una posición muy restrictiva que viene a exigir

soportar”24, pasando por agr esiones típicas y antijurídicas; antijurídicas sin necesi dad de que sean penalmente típicas; hasta una posición muy restrictiva que viene a exigir culpabilidad del agresor25. El atentando al patrimonio , constitutivo de la hipótesis 1, es representativo de una agresión injusta. Cualquiera sea el sentido que se otorgue al carácter injusto , no hay duda de que la puesta en peligro del patrimonio de la hipótesis 1 lo es. Esto, porque A no tenía el deber jurídico de soportar la situación de peligro al patrimonio, bien porque la agresión de los ocupantes de la moto no estaba amparada en causa alguna qu e justificara su comportamiento, pudiendo calificarse, en consecuencia, como un injusto penal, o, finalmente, y en una posición muy restrictiva, porque el comportamiento de los ocupantes de la moto, además de antijurídico, es penalmente típico y, más aun, culpable26. Finalmente, la agresión además de injusta, debe ser actual o inminente 27. Entendemos por actualidad de la agresión “ el momento en que empieza a desarrollarse el proceso que desembocaría, en su caso, la lesión” 28 y cuyo lí mite final se encuentra en el “momento que desaparece el peligro de lesión” 29. Así, en la hipótesis 1, el que la agresión sea aún actual o no, pasa por determinar si el hurto del que es víctima A está consumado o no y, en su caso, si es posible actuar en legítima defensa del patrimonio. En relación con este asunto existe n, grosso modo, tres posibilidades de solución : afirmar que el hu rto está

no y, en su caso, si es posible actuar en legítima defensa del patrimonio. En relación con este asunto existe n, grosso modo, tres posibilidades de solución : afirmar que el hu rto está consumado, con lo cual la agresión ya no sería actual y, por esto, no puede justificarse el comportamiento de A en legítima defensa30; defender que el hurto está en fase de tentativa

23 Sobre este asunto en nuestra doctrina, entre otros, Sandoval Fernández, “Reflexiones sobre la legítima defensa” pp. 218 y ss.; Sandoval Fernández, Legítima defensa, pp. 29 ss. 24 Molina Fernández, “La legítima defensa del Derecho Penal.”, p. 25. 25 Molina Fernández, “La legítima defensa del Derecho Penal.” p. 25. 26 Esto último, además, teniendo presente conforme la información recabada, que los ocupantes de la motocicleta fueron declarados responsables por delito de hurto. 27 En punto al carácter inminente, nuevamente reservamos el análisis para la hipótesis 1. A dicionalmente, no se entra a analizar el carácter “inminente” de la agresión en el supuesto de la hipótesis 1, pues a la luz de los hechos, o bien estaríamos ante agresiones que han comenzado y no han concluido, por ello actuales, o que ya concluyeron. 28 Molina Fernández, “La legítima defensa del Derecho Penal”, p. 30. 29 Molina Fernández, “La legítima defensa del derecho penal”, p. 31. 30 En este caso, entonces, se presentaría un exceso extensivo en la legítima defensa que, en principio, no permite justificar el comportamiento de A.9

29 Molina Fernández, “La legítima defensa del derecho penal”, p. 31. 30 En este caso, entonces, se presentaría un exceso extensivo en la legítima defensa que, en principio, no permite justificar el comportamiento de A.9

y, en consecuencia, que la agresión es actual, lo que habilita la acción en legítima defensa; finalmente, considerar que aún es posible una acción en legítima defensa, sin perjuicio de afirmar que el hurto está consumado31. Así las cosas, y con excepción de la tesis referida en último lugar, es preciso entonces tomar posición en relación con el momento consumativo del hurto, para determinar si es posible que el comportamiento realizado por A con las correspondientes lesiones a C y D, pueden justificarse vía legítima defensa. El momento consumativo del delito de hurto ha sido uno de los aspectos polé micos en su interpretación y aplicación 32. Un sector representativo de nuestra doctrina ha sostenido la tesis de que el momento consumativo se presenta cuando la cosa, objeto material del delito, sale de la esfera u ó rbita de protección del sujeto pasivo y entra a la esfera del sujeto activo , pudiendo disponer de la cosa . Esta posición ha sido defendida en vigencia del CP de 1980 por Valencia33, Valbuena34 o Pérez35; y bajo el CP de 2000 por Pabón Parra36, Suárez Sánchez37, Escobar López38, Cadena y Corredor 39, o, recientemente, por Velásquez40.

31 En este sentido, afirma Roxin: “Así, si el ladrón huye con el botín, ya hay un hurto consumado; pero a pesar de ello la agresión a la propiedad del robado sigue siendo actual mientras aquél no haya puesto a buen

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