FERNANDEZ CARRASQUILLA, J - DP PG Tomo l. 2011

JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA

Doctor en Derecho H. C. Universidad de Medcllín, 2011

DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

.PRINCIPIOS Y

CATEGORÍAS DOGMÁTICAS GrupoE ditorial

IBA~EZ

0 JUAN FERNÁNDF.Z CARRASQUIU.A

© ÜRU1'0 EDl'íORIAL IBA:ÑEZ

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ISBN 978-958-749-107-4

Diagramación electrónica: h"/1::ahelhC ontreras S.

® 2011. Al profesor SAN71AGO Mm PuJG,p ionero de las ciencias penales y maestro de varias generaciones de estudiosos y aplicadores del Derecho Penal: un modesto homenajep ersonal a su enorme magisterio anle todo en España y América Latina, y a una personalidad y una obra que estuvo siempre abierta a la renovación sin esnobismos y a la asimilación sin claudicación de los principios. No solo no ha enseñado el rigor de la ciencia penal, sino su carácter de. ciencia política y jurídica al servicio de las concepciones.y las prácticas de un Estado social y democrático de derecho, quéjustamente no por

ser "social" deja de·ser democrático. Debo mucho a su pensamienlo y estaré siempre honrado de su amistad Muchas gracias, Maestro. A NóDIERA GUDELBOE TANCUlRea, l amigo de siempre y compañero de /odas mis luchas jurídicas, infatigable constructor de vías para el pensamiento penal demoliberal colombiano e internacional.

De nuevo a mi familia -Myriam, lsadora, Erika y nietosbaluarte de mi vida afectiva e impulso permanente de mi vida intelectual, que a ambas las han salvado: algo que pretende ser un pequeño legado y en todo caso un aliciente recuerdo. Siempre las evoqué como interlocutoras imaginarias de todo cuanto en mi vida académica pude decir y desde luego también de lo que callé, que no fue poco. También es hora de renovar mi gratitud a ia Universidad de Medellín, que me brindó la oportunidad de hacerme.abogado y luego.la de ser profesor de Derecho penal y Filosofía del derecho, y ahora me ha coriferido el alto honor del título de Doctor Honoris Causa en Derecho.

CONTENIDO NOTA PREVIA PARA NO SER LEÍDA ............................................. , ............................................... 17

ANTES DE COMENZAR .................................................•..•...•...................................•.•••..•.... , •••.. 25

PRINCIPIOS RECTORES DEL

DERECHO PENAL Y CONTENIDO DE LAS CATEGORÍAS

DOGMÁTICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO • CAPÍTULO 1

PRINCIPIOS Y DOGMAS DEL DERECHO PENAL 1.1. ÜBJETIVO Y LÍNEA TEÓRICA. PRINCIPJOS Y REGLAS ........... •. ....................................... 49 1.2. UNA APORiA: ESTRICTA CEOALIDAD FORMAL O PRINCIPIOS? ..................................•.... 6) 1.3. ANTES DE LOS PRINCIPIOS? DERECHOS Y CONSTITUCJÓN ........................................... 62 1.4. PRINCIPIOS INMANENTES Y TRASCENDENTES. LA PERSONA Y LOS DERECHOS ................ 71 1.5. ÜRJGEN Y CONTORNOS DE LAS NORMAS RECTORAS POSITIVAS .................................... 77 1.6. DIGRESIÓN: SonRE LAS PENAS y EL DERECHO PENAL DE NUESTROS DIAS .................... 84 1.7. MARCO DE LA POLÍ11CA CRIMINAL CONTEMPORÁNEA. RELATIVJZACJÓN DE LAS CATEGORiAS DOGMÁTICAS POR LA POLÍTICA CRIMINAL Y CONCEPTO DE ViCflMA ••••••••9 7

CAPiTUL02

CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS 2.1. CONCEPTO Y CLASES ........................................................................... , ................. 115 2.2. FUNílONES DE LOS PRINCIPIOS POSITIVOS ................................................................ 119

2.3. PRJNCJPIOS FORMALES Y MATERIALES .................................................................... 120

CAPÍTULO 3

PRINCIPIOS V NORMAS RECTORAS 3.1. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTOS BÁSJCOS ................ . ...................................... 123 3.2. CARÁCTER SECUENCIAL O ENTRELAZ.ADO DE LAS NORMAS RECTORAS ...................•.. 126 3.3. E1. SENTIDO DE SU CARÁCTER "tlECTOR" ................................................................. 130

12 JIJ,\N FERNÁNDE7. CARRASQUILLA

CAPiTUl.04

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN ···························································----143

CAl'iTUl.0 5 PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA .............................................................................1..5..1. C,wiTui.06 PRINCIPIO DE HUMANIDAD PRINCIPIO DE JIUMANIDAD ................................................................................................1..5..9.

CAPÍTULO 7

PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD PENAL 7.1. ÜRIGEN v ENUNCIAD0 .....................................................................•....•....•...••..•••• 163 7.2. GARANTiAS DF.RJVADAS DEL PRINCIPIO OE ESTRICTA LEGALIDAD .............................. 169

CAPiTULO 8

PRINCIPIO DEL ACTO 8.1. DERECHO PENAL DE ACTO Y DE AlTI"OR ................................................................... 173 8.2. EL CONCEPTO DE ACTOE N EL DERECIIO PENAL ......................................................... 183 8.3. CARAC'f"ERiSTICAS ESENCIALES DEI. ACíO JURÍDICO-PENAL. ...................................... 187

8.3.1. Exterioridad (o materialidad) ............................................................. 187 8.3.2. Subjetividad .......................................................................................... 191 8.3.3. Idoneidad .................... ........................................................................ 196 8.3.4. Ejecutividad.................. .. .............. 198

CAPiTULO 9

PRINCIPIO DE TIPICIDAD INEQUÍVOCA 9.1. TIPO Y DETERMINACIÓN DEL JlECJto PUNIBLE .......................................................... 201 9.2. CARACTERiSTICAS ESENCIALFS DEL TIPO PENAL. ............................. ,. ...................... 207 Dl!RECHO fENA.LPARTE GENERAL 13 9.3. fUNClONES DEL TlPO ............................................................................................. 210 9.3.1. Funciónfundamentadora ................ 211 9.3.2. Función sistematizadora ...................................................................... 211 9.3.3. Función indiciaria .............................. :.:. .... :. ........................................ 214 9.3.4. Función de garantía o ··¡unción política" .......................................... 218 9.3.5. Función doginática ............................................................................... 221

CAP1TÚLO 10

EXCURSO: FUNCIONES DE LA NORMA PENAL ]0.1. BREVE CONCEPTO DE NORMA JURÍDICO-PENAL ........................................................ 225 ]0.2. FUNCIÓN VALORATIVA ........................................................................................... 227 \0.3. FUNCIÓN MOTIVADORA .............................................................................•.•...••...•. 229

CAPITULO 11

PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO 11.1. ANTIJURJDJCIDAD MATERIAL (EN CUANTO LESIÓN bE BJENES JURirncos) .....•.•••.•.•.•••• 237

11.2. CARÁCTER TEI.EOI.ÓGICO O PROTECTORIO DEI, Til'O DE INJUST0 .................... : ........... 238 11.3. ANTIJURlDICIDAD FORMAL Y MATERIAi-, POSITIVA Y NEGATIYA, OBJETIVA •• Y SUBJETIVA ........................................... .'. .................................... , .......... : •.•...••...•. 243 11.4. FUENTES POSITIVAS DE LA EXIGENCIA DE LESlVIDAD ................................................ 249 11.5. HECHOS INOCUOS E INSIGNIFICANTES. DELITOS DE SOSPECHA .................................. 252 11.6. A~TIJURlDIClDAD 'Y CARACTERES FRAGMENTAR 10, SUBSlD!ARJO Y SANCIONATORIO DEL DERECHO PENAL ..................................................................... 256 } ] .7. ANTIJURIDICIDAD MATERlAI. Y RACIONALIDAD DE LAS PENAS ....................... ~ .......... 257 11.8. DAÑO, PELIGRO Y PROHJBlCIÓN, .............................................................. : .............. 260 11.8.1. Daño y peligro....... .. .............................................................. 260 11.8.2. El '•peligro efec1;vo" (concreto, abstracto o presunto?) ..................... 261 11.8.3. Desvalor de acto y de resultado............. ...265 11.8.4. Alcance subjetivo de la prohibición penal.... .. .... 267 11.9, SOBRE EL BIEN JURÍDTC0 ........................................................................................ 269 11.9.1. Origen y concepto.............. .. ..... 269 11.9.2. Funciones..................... 280 11.9.2.1. Función interpretativa o exegelica........................ . .. 280 11.9.2.2. Función sistemático y clases de bienes jurídicos.... 284

11.9.2.3. Función de garant Ía.. 290 11.9.2.4. Función critica... ..294

CAPÍTIJLO ] 2

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 12.1. RANGO Y SENTIDO CONSTJTUCJONALES .................................................................. 297 ]4 JUAN Ff.RNÁNDEZ CAfl.RASQUILLA 12.2. Lo VOLUNTARIO Y LO EVITABLE COMO LiMITES ....................................................... 299 ]2.3. PRlNCIPJO Y CONCEPTO DE CULPABILlDAD .... ; .......................................................... 301 12.4. CONTENIDO {CULPABll.ll)AD MATERIAL) .................................................................. 305 12.5 PRIMI:."R: PLANTEO SOBRE LA LIBERTAD DE VOLUNTAD Y CULPAnll.lDAD ..................... 312 12.6. FUNCIONES ........................................................................................................... 323 12.7. "CULPAOlLIDAD SOCIAL" Y LIBERTAD DE LA VOLUNTAD ........................................... 328 12.8. CULPARJI.IDAD: RESPONSAilIJ.IDAD SUBJETlVA POR MERECIMlENTO PERSONAL, NO JUICIO DE RF.PROCIIE .......................... , .................................................••••••••••••• 347

CAPÍTULO 13

PR JNCIPIO DE CONOCIMIENTO DE LA LEY PRINCIPIO DE CONOCIMIENTO DE LA LEY .........................................................................3. 59

CAPiTut: o 14

PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE ANALOGiA PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA .......................: ..........................................3 63

CAPiTULO 15

PRINCIPIO DE IGUALDAD LEGAL DE LAS PERSONAS PRINCIPIO DE IGUALDAD LEGAL DE LAS PERSONAS ..................................................... 367

CAPÍTULO 16

PRINCIPIOS Y FUNCIONES DE LAS REACCIONES PENALES 16.J. PI.ANTEAMIENT0 ................................................................................................... 377 16.2. ASPECTOS GENl::.l{ALES. .......................................................................................... 381 16.3. PENAJ USTA Y PENA FINAi ........... , .......................................................................... 383 16.4. 'fF.ORÍAS GENERAi.ES UE LA PENA .......................................................................... 388 16.4.l. Teorías absolutos.... ..388 16.4.2. Teorías relativas............... . ................................................... 393 16.4.3. Teorías ec/écficos o mixfas. ·············•·· ....................................... 404 16.5. FUNCIONES DE 1.A PENA EN EL CóDIGO PENAL ...................................................... 411 16.6. DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.Y SUS FUNCIONES ................................................ .416 DERECHO Pfl'IALPARTE GENERAL 15 16.6.1. Concepto y polémicas .....: . .................................................................... 416 16.6.2. Dualismo y monismo ............................................................................ 419 16.6.3. Legitimación ......................................................................................... 426 16.6.4. Duración ............................................................................................... 430 16.6.5. Sus/unciones /ego/es ............................................................................ 43\

CAPÍTULO 17

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PRINCIPIO DE FAVORABILJDAD. .............................................................................................. 435

CAPiTULO 18

PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA Y NE BIS IN IDEM 18.1. COSA JUZGADA ................................................................................... .-.............. ..440 18.2. NEBJSINIDEM .................. : .............. : .................................................................... 442

CAPiTULO 19

PRINCIPIO DE PREPONDERANCIA

DE LAS NORMAS RECTORAS

PRINCIPIO DE PREPONDERANCIA DE LAS NORMAS RECTORAS .............. :. ................ 447

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 45!

ÍNDICE ANALÍTICO ....................................................................................................... 475

NOTA PREVIA PARA NO SER LEÍDA El Derecho pena/fundamental, obra central del autor, vio la luz pública por vez primera en 1982, bajo el sello editorial Temis. El libro estaba dedicado al examen de la parte general del recién expedido Código Penal de 1980, que traía para nuestras instituciones penales cambios de suma importancia, comenzando por el abandono de la influencia peligrosista italiana para situarse a la sombra de las tradiciones de la dogmática penal alemana que se inició en el siglo XIX sobre todo con BJNDINGB, ELlNGy LISZT,a unque desde el principio para nosotros con notable influencia de los penalistas neokantianos de comienzos del siglo XX (RADBURCHM, .E. ·MAYERF, RANKF, REUDHENTAL, SAUERy MEZGER)P.o r la misma época nos llegó la influencia del finalismo de. WELZELL. a obra comenzaba a ve¡:¡tilar en el país,.más bien balbuceaba varios filones fundamentadores y metodológicos, abriendo un poco la dogmática penal a las vetas no positivistas de los principios rectores y acercándola a .Ja filosofía del derecho, siempre bajo la perspectiva liberal de tratar pro homine todas las categorías y los institutos: • !) la apertura de los métodos dogmáticos y positivistas del pasado, casi del todo cerrados todavía en la exégesis -salvo la obra magistml de Alfonso REYESE cHANDiAq,u e había forjado ya una dogmática penal para Colombia-, • al empleo del método teleológico de los penalistas neokantianos. Esta apertura,

sin embargo, no renunció a la seguridad jurídica conquistada con el principio de estricta legalidad penal y por tanto del sometimiento estricto del juez a la ley. La orientación político-criminal de la obra es personalista a ultranza, aferrada a los principios superiores del Derecho, a los derechos fundamentales de la Constitución, a los derechos humanos internacionales en cuanto tienen de libertarios y protectores del individuo frente a los poderes estatales y por tanto de !imitadores de estos poderes, sobre todo en sus aristas punitivas; 2) la vinculación de la ciencia dogmática del derecho penal a los principios constitucionales, internacionales y suprapositivos que conforman el núcleo de doctrinas, de amplia tradición y de claro fundamento en las ideas humanistas del Renacimiento y liberales de la Ilustración, que conocemos como derecho penal liberal y democrático (o propio del Estado social y democrático de derecho), que sin duda rematan en una concepción de la persona, su dignidad 18 JUAN FERNÁNOJ'Z CARRASQlJILl.A y autonomía como valores de la cúspide axiológica del ordenamiento penal democrático. Este filón era destacado en la misma época por los valiosos estudios de Nódier AGUDELB0E TANC\JR. 3) un rígido entendimiento del poder punitivo estatal como bordeado y limitado por los derechos humanos internacionales en cuanto "barrera de contención del poder punitivo" (complemento introducido por el autor en 1987), insistiendo en la pena como un mal necesario que debe ser minimizado y que el principio de estricta legalidad intenta mantener en los límites de la racionalidad (el mínimo mal posible de las penas con el mayor bien posible

de sus efectos para el penado y para la colectividad); 4) la lucha sin tregua contra diversas modalidades del subjetivismo penal de la época, especialmente las entonces nuevas o avanzadas variantes del finalismo (ARMIN:K AUFMANZNrE, LINSKGl,A LLASJE, SCHECKpe)r, o asimismo una toma de posiciones muy radicales contra el ·"eficientismo penal" y contra la "dogmática de co.nsecuencias" (cuando "consecuencias" se quieren entender •c omo meros efectos de defensa punitiva del sistema social). Posteriormente, durante la revisión y actualización del texto para Ía segunda edición y conservando ·la misma orientación liberal y crítica, la obra se dividió en dos volúmenes. El primero de ellos aparecido en 1986, bajo la misma casa editorial, limitado a los temas de "Teoría general del delito y punibil idad", aunque en realidad contenía igualmente un.primer capítulo sobre "Los principios rectores'' -cuya extensión anunciaba su primacía teóricaque planteaba con insistencia y tozudez, por vía de interpretación sistemática.Yp olítico criminal, el carácter prevalente de los mismos ·sobre las restantes normas del ordenamiento penal y la visión radical que de ellos no estaban sometidos a excepciones por reglas particulares del sistema. Esos principios fueron tratados siempre como garantías de la persona del imputado frente al poder punitivo estatal, esto es, enfocados en todo caso con los criterios liberales de la tradición ilustrada. En la parte histórica apenas si se esbozaban algunos planteas que llegaban hasta el posfinalismo previo a los desarrollos funcionalistas de los años subsiguientes,

pero se mantenía la posición crítica fuerte contra las variantes subjetivistas del finalismo de WELZEL y asimismo contra las modalidades del imperativismo penal y del subjetivismo posfinalista. Del funcionalismo penal no se sabía mucho todavía, al menos en nuestra lengua. El primer tomo del Derecho pena/fundamental (Temis, Bogotá, 1986), que era en realidad la segunda edición de la primera parte de la edición inicial. se convirtió luego en Derecho pena/fundamental 1 que el mismo autor actualizó en 2004 y publicó con Ediciones Jurídicas Gustavo lbáñcz DERF.CIIOf >ENALPARTE GENER.AL 19 de Bogotá. En él se planteaba ya en términos más estrictos la relación entre dogmática y política criminal -tomada con posibilidades normativas más amplias y tal vez también inás seguras y coherentes de esta última que las de Rox1N-. Ya aquí se afirmaba una postura de radical enfrentamiento con las doctrinas del normativismo extremo o funcionalismo sistémico de JAKODS que se había planteado en obras intermedias, pero no se tomaba todavía mucha distancia crítica frente a los planteamientos de RoXJN, aunque mi disenso con su metodología de "politización" de la dogmática venía de tiempo atrás, de mis trabajos sobre la dogmática axiológica en el Libro homenaje al primer centenario de Carrara (1988) y en el Libro Homenaje al profesor doctor Juan del Rosal (1993), así como de sendos ensayos sobre el mismo tema que fueron publicados por la Revista de Derecho Penal y Criminología del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas

de la-Universidad Externado de Colombia (1992) y en el Libro Homenaje a Fracesco Carrara dado a luz·por la Editorial Temis de Bogotá (1988). Estos pensamientos habían tenido sendos precedentes de importancia en "Es la justicia extraña a la lógica del derecho penal?", que vio la luz en la Revista Poder y Control N~ O (1986) y en el ensayo "Los derechos humanos como barrera de contención del poder punitivo" que circuló coh la Revista de la Cátedra Francisco Suárez (1987). A diferencia de la política criminal de RoXJN,t an abierta como fincada de modo positivista en las normas de la Constitución positiva, esta axiologización del discurso penal transcurría por una senda del derecho supralegal e incluso supraconstitucional, que no recaía sin emb¡¡rgo en las vaguedades del iusnaturalismo, pero insistía en el legado individualista de los humanistas y racionalistas del siglo XVII en adelante y que hoy remata como visión normativa suprema de la visión de la persona como expresión mínima absoluta del ius cogem·. La revisión o reelaboración del tomo JI del Derecho penal firndamental (Temis, 1989) se retardaba ya de modo considerable, a pesar de que de alguna mancra--muy a la colombiana---la obra, que recibió varias reimpresiones, seguía circulando veinte años después entre profesores, estudiantes y estudiosos del derecho penal. En el tiempo intermedio se dieron a la publicidad dos ediciones sucesivas de Principios y normas rectoras del derecho penal, que insistía en la ampliación y profundización de una axiología jurídica positiva para el

derecho penal que no abandonara los ideales ilustrados ni los de la comunidad internacional y los propios de la ética racional o critica de la persona. También en el tiempo intermedio se había publicado "Concepto y limites del derecho penal" (] 992 y 1994) sobre el concepto del derecho penal y sus contornos, que implicaba alguna renovación de los conceptos iniciales. 20 JUAN fERNÁNDEZ CARRI\SQUILLA Mis fuerzas ya no parecían suficientes para asumir semejante empresa, sobre todo porque a finales de 2004 había sufrido graves percances de salud de los que solo salí en forma algo lenta y casi milagrosa, tras una llamativa experiencia subjetiva de carácter místico y onírico. Debo agradecer al cirujano Fernando Guzmán Mora -quien poco después se hizo también abogadosu titánica y exitosa labor para salvarme la vida y a mi familia que se mantuvo unida a mi lado y por encima del trauma me transmitió el aliento necesario para superar el amargo trance. Sin embargo, en 2007, bajo la insistente y animosa cantaleta de amigos como Carlos Julio Delgado Llanos (Q.E.P.D.), Nódier Agudelo Betancur, Yesid Reyes Alvarado, lván Gómez Osario, Carlos Gaviria Díaz, Germán Pabón Gómez, Manuel Salvador Grosso García y Gloria Berna] Acevedo de la Universidad Santo Tomás, José Fernando Reyes Cuartas y José Fernando Ortega de la muy ilustre y querida Universidad de Manizales, Néstor Raúl Posada Arboleda y José Fernando Botero· de la Universidad de Medellín,

Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal, Ángela María Buitrago Ruiz y también el joven abogado y estudiante de posgrado de la Universidad Santo Tomás Edwin Cháves Peña -mi auxiliar en el despacho de abogado-, así como de los profesores Mario Trapani (de Roma), Manuel Cancio Meliá (de Madrid), Fcrnandó Malina Fernández (de Madrid) y de la abogada de la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá Erika Fernándcz Posada (mi hija menor)- quien me ayudó con estímulos diversos, revisó borradores y me brindó ideas importantes sobre las recientes investigaciones sobre el tema medular de la imputación objetiva, que ella trabajó como sucedáneo de su tesis de grado-, y por estas vías amistosas y fructíferas el apoyo de muchos amigos más, a quienes agradezco de manera muy especial el ánimo que siempre me infundieron-, me decidí a reemprender la para mí ya bastante pesada tarea de volver a escribir el Tomo lI del DPF. En ello tuvo también mucho que ver el doctor Gus·1AvoI BÁÑE7., mi estudioso y entusiasta editor, a quien dirijo igualmente mi reconocimiento. Así lo hice al fin con ánimos extraídos no sé de dónde -porque a los defectos de salud se unía ya también, tras tantos cambios jurídicos y veleidades jurisprudenciales poco liberales, un -cierto desánimo existencial o un cierto agnosticismo por la utilidad de una obra de tales características que para mí demandaba ingentes esfuerzos y que estaba llamada a reaparecer, ya no en

los optimistas años de la naciente dogmática nacional de los 80, sino en un ambiente contagiado de pragmatismo y acaso sí recién salido del eficientísimo de la "justicia sin rostro". La revisión comenzó a principios de 2008 y culminó a principios de 201O ,p ero todavía debió llevar un año más en una tercera mirada DERECHO PENALPARTE ÜENi'-RAL 21 del manuscrito -en colaboración con el editor-, tras esfuerzos, consultas y distracciones por motivos de trabajo o de familia. Son pues exactamente tres años de ardua, tensa y a veces dolorosa labor de reescritura de los textos y reflexión sobre las ideas directrices y las construcciones más importantes, así como de múltiples írcs y veníres por los vericuetos de mi biblioteca personal. Pero al final los cambios se fueron acumulando y, en mí opinión, llegaron a_ser tantos y a veces de tan considerable peso, que lo único honesto era publicar una obra nueva. Y esta es la que ahora ofrezco al público lector -que de seguro saltará de aquí y de allí a pesar de la moda superficialista de que frente al nuevo sistema procesal ya la dogmática penal dizque no sirve para nada en los juicios, como si fiscales y jueces pudieran en sus respectivos oficios aplicar una justicia con contenidos distintos a los que brinda el derecho penal material y por tanto la dogmática penal de tradición bicentenaria, o como si la Constitución no estableciera precisamente la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Porrazones de meto_dología, así como de extensión y manejabilidad, la obra se presenta ahora en dos volúmenes, que continúan. la u,mática y

profundizan la orientación del Derecho penal fundamental 1: el primero dedicado a ·]os principios, pensados en cada· caso en interacción dinámica con las correspondientes categorías· de la teoría dogmática del delito; y el segundo enfrentado a los .problemas amplios y complejos de la teoría del delito, con un capítulo final acerca de las penas. El Derecho penal fundamen/al 1, que trata los temas de la iiltroducciór¡ al derecho penal y la historia crítica de la dogmática penal -actualizado ya, como se dijo, f.\ fecha de 2004-, será revisado y rcactualizado de nuevo próximamente para integrar con los dos volúmenes presentes una obra de Derecho penalParre general en tres volúmenes. La obra, empero, conserva la orientación crítica de fundamentación en una axiología jurídica positiva1 pero no es positivista porque apela a principios , normativos supralcgales, ni iusnaturalista porque mantiene casi a ultranza el principio de estricta legalidad penal, el primado de la interpretación gramatical -bien que en la llamada máxima capacidad de expansión del tenor literalcon respecto a la teleológica en sede de tipos y la supremacía garantística de los principios rectores sobre las demás normas del ordenamiento. Esa axiología jurídica positiva centra sus fuentes en los principios y normas rectoras del Sohrc ésta, ver del autor. Derecho penal liberal de hoyl11trod11ccióna Ja dogmática axiológic.a juridico penal, Edit. JbáJ)cz, Bogolá, 2002. 22 JUAN FERNÁND~Z CARflASQUILLA derecho penal, la carta de derechos de la Constitución, los Tratados sobre

derechos humanos internacionales, los conceptos normativos universales de persona y dignidad y su último sustento en el derecho internacional imperativo (ius cogens), sin desconocer los ideales críticos de la comunidad nacional e internacional y también de la comunidad académica, pero sin participar de la onda expansionista del derecho penal, ni de la orientación neopunitivista del derecho penal internacional.. Desde el punto de vista metodológico la obra se ha esforzado en exponer los temas con la mayor claridad posible, sin escatimar los problemas dé cada instituto. Se han mejorado de manera ostensible todos los índices para facilitar la lectura y la consulta. Y, como otra novedad con respecto a las ediciones anteriores, al comienzo de los capítulos y de algnnos acápites se han incluido recomendaciones bibliogróficas especiales -esto es, "distintas a las obras generales usadas como fuente auxiiiar en el textocon libros o artículos que, incluso siendo anteriores a 1930 o más, tienen por objeto rescatar o preservar de un ol,vidot emprano e injusto obras o ensayos que todavía tienen cosas de interés para decirnos y que a la vez resultan de importancia con miras a documentar algunos rastros para un esbozo d,;-nuestra evolución doctrinnl frente los últimos dos Códigos Penales que hemos tenido (1980 y 2000). En electo, y pese a sus diferencias naturales en detalles de regulación de las instituciones, mantienen ambos Códigos una estructura similar dd clelito y una misma orientadón liberal -al menos en su parte generalhacia el derecho penal de acto y culpabilid::id,p ermitiendo hablar, en la medida en que contemplemos L, contiiiuidad del discurso a través del tiempCJy de los·can1bios

lcgisl::!tivos,d e la formación de una tradición doctrinal propia, aunque C:esde lm:go nutrida en la ciencia penal europea, especial y directamente la española y con o sin ella la 2!cmann. Por razón tan simple como esa no se ha perdido para la actual dogmática colombiana el fruto que dejaron los esfuerzos de los años 80 del parndo siglo e incluso de fechas anteriores porque el C.P./80 venía siendo anunciado po:· proyectos de similar factura al m<?nosd esde 1972. Espero que ello no mortifique dcmasi::do a los ''csnobistas" y a quienes sl!fren, tnrnhi¿n en derecho penal, la ''avidez de novedades" con que J-l, 01DEGGrn caracterizaba la inconstancia y volatilidad de las prcocupaciones co11tcn1porú:1cas del pensan1 iento t~elh rnnbre con10 ser-en-el-n1undo. Y que sea ello a la vez de alguna utilidaJ p:ira orientar investigaciones futt1ras de nuestra formación dogn1átiéa. 13ogotá D.C., 26 ele en-c:rod e 2011. ANTES DE COMENZAR " ... la Ciencia del derecho penal no debe dejar de averiguar en qué medida los errores (del Derecho penal y de su Ciencia), como los del nacionalsocialismo Y pensadores tan representativos e frif/uyentes como MEZGHR, por ejemplo, o los más 1 contemporáneos de .IAKOBS con su "derecho penal de enemigos como no-per.wnas", pueden explicarse por debilidades personales, o si el germen de ese desarrollo errado ya se encuentra en la teoría misma y, por ello, pudiera ser de nun·o activado

2 en elfi1t11ro''·. En todo caso estas fuerzas desviantes tienen que ser denunciadas críticamente a cada paso de los· estudios del derecho penal. 3 ALBIN EsER Por donde quiera que se lo mire, el derecho penal es, como parte de nuestra cultura jurídica, un drama rayano en