FERNANDEZ JUAN - Derecho Penal Parte General Tomo 1

JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA

Doctor en Derecho H. C. Universidad de Medellín, 2011

DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

PRINCIPIOS Y

CATEGORÍAS DOGMÁTICAS

Grupo Edilorial

IBAÑEZ,© JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA

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Bogotá, D.C. - Colombia http://webmatl.grupoeditorialibanez.com Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. Ley 23 de 1982

ISBN 978-958-749-107-4

Diagramación electrónica: Elizabelh Contreras S. ® 2011.Al profesor SANTIAGO Mm PUJG, pionero de las ciencias penales y maestro de varias generaciones de estudiosos y aplicadores del Derecho Penal: un modesto homenaje personal a su enorme magisterio ante todo en España y América Latina, y a una personalidad y una obra que estuvo siempre abierta a la renovación sin esnobismos y a la asimilación sin claudicación de los principios. No solo no ha enseñado el rigor de la ciencia penal, sino su carácter de ciencia

a la asimilación sin claudicación de los principios. No solo no ha enseñado el rigor de la ciencia penal, sino su carácter de ciencia política y jurídica al servicio de las concepciones y las prácticas de un Estado social y democrático de derecho, qué justamente no por ser "social" deja de ser democrático. Debo mucho a su pensamiento y estaré siempre honfadb de su amistad. Muchas gracias, Maestro. A NÓDJER AGVDELO BETANCUR, leal amigo de siempre y compañero de todas mis luchas jurídicas, infatigable constructor de vías para el pensamiento penal demoliberal colombiano e internacional.De nuevo á mi familia ~ Myriam, Isadora, Erikay nietosbaluarte de mi vida afectiva e impulso permanente de mi vida intelectual, que a ambas las han salvado: algo que pretende ser un pequeño legado y en todo caso un aliciente recuerdo. Siempre las evoqué como interlocutoras imaginarias de todo cuanto en mi vida académica pude decir y desde luego también de lo que callé, que no fue poco. También es hora de renovar mi gratitud a la Universidad de MedelUn, que me brindó la oportunidad de hacerme abogado y luego la de ser profesor de Derecho penal y Filosofía del derecho, y ahora me

que me brindó la oportunidad de hacerme abogado y luego la de ser profesor de Derecho penal y Filosofía del derecho, y ahora me ha conferido el alto honor del titulo de Doctor Honoris Causa en Derecho.CONTENIDO

NOTA PREVIA PARA NO SER LEÍDA 17

ANTES DE COMENZAR 25

PRINCIPIOS RECTORES DEL

DERECHO PENAL Y CONTENIDO DE LAS CATEGORÍAS

DOGMÁTICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO • CAPÍTULO 1

PRINCIPIOS Y DOGMAS DEL DERECHO PENAL

LL. OBJETIVO Y LÍNEA TEÓRICA. PRINCIPIOS Y REGLAS .' 49

1.2. UNA APORÍA: ESTRICTA LEG^IDAD FORMAL O PRINCIPIOS? 61 1.3. ANTES DE LOS PRINCIPIOS? DERECHOS Y CONSTITUCIÓN 62 1.4. PRINCIPIOS INMANENTES Y TRASCENDENTES, LA PERSONA Y LOS DERECHOS 71 1.5. ORIGEN Y CONTORNOS DE LAS NORMAS RECTORAS POSITIVAS 77 1.6. DIGRESIÓN: SOBRE LAS PENAS Y EL DERECHO PENAL DE NUESTROS DÍAS 84 1.7. MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL CONTEMPORÁNEA. RELATIVIZACIÓN DE LAS

1.7. MARCO DE LA POLÍTICA CRIMINAL CONTEMPORÁNEA. RELATIVIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS DOGMÁTICAS POR LA POLÍTICA CRIMINAL Y CONCEPTO DE VICRIMA 97

CAPÍTULO 2

CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS

2.1. CONCEPTO Y CLASES 115

2.2. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS POSITIVOS 119

2.3. PRINCIPIOS FORMALES Y MATERIALES 120

CAPÍT\;LO 3

PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS

3.1. TERMINOLOGÍA Y CONCEPTOS BÁSICOS 123 3.2. CARÁCTER SECUENCIAL O ENTRELAZADO DE LAS NORMAS RECTORAS 126 3.3. EL. SENTIDO DE SU CARÁCTER "RECTOR" 13012 • JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILI.A

CAPÍTULO 4

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN 143

CAPÍTULO 5

PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA 151

CAPÍTULO 6

PRINCIPIO DE HUMANIDAD

PRINCIPIO DE HUMANIDAD 159

CAPÍTULO 7

PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD PENAL

CAPÍTULO 6

PRINCIPIO DE HUMANIDAD

PRINCIPIO DE HUMANIDAD 159

CAPÍTULO 7

PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD PENAL

7.1. ORIGEN Y ENUNCIADO 163

7.2. GARANTÍAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD 169

CAPÍTULO 8

PRINCIPIO DEL ACTO

8.1. DERECHO PENAL DE ACTO Y DE AUTOR 173

8.2. EL CONCEPTO DE ACTO EN EL DERECHO PENAL 183 8.3. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL ACTO JURÍDICO-PENAL 187 8.3.1. EXTERIORIDAD (O MATERIALIDAD) 187 8.3.2. SUBJETIVIDAD 191 8.3.3. IDONEIDAD 196 8.3.4. EJECUTIVIDAD 198

CAPÍTULO 9

PRINCIPIO DE TIPICIDAD INEQUÍVOCA 9.1. TIPO Y DETERMINACIÓN DEL HECHO PUNIBLE 201 9.2. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DEL TIPO PENAL 207DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 13

9.3. FUNCIONES DEL TIPO 210 9.3.1. FUNCIÓN FUNDAWENTADOR A 211 9.3.2. FUNCIÓN SISTEMATIZADORA 211 9.3.3. FUNCIÓN INDICIARIA 214

9.3.1. FUNCIÓN FUNDAWENTADOR A 211 9.3.2. FUNCIÓN SISTEMATIZADORA 211 9.3.3. FUNCIÓN INDICIARIA 214 9.3.4. FUNCIÓN DE GARANTÍA O "FUNCIÓN POLÍTICA" 218 9.3.5. FUNCIÓN DOGMÁTICA 221

CAPITULO 10

EXCURSO: FUNCIONES DE LA NORMA PENAL 10.1. BREVE CONCEPTO DE NORMA JURÍDICO-PENAL 225 10.2. FUNCIÓN VALORATIVA 227 10.3. FUNCIÓN MOTIVADORA 229

CAPITULO 11

PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO 11.1. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL (EN CUANTO LESIÓN DE BIENES JURÍDICOS) 237

11.2. CARÁCTER TELEOLÓGICO O PROTECTORIO DEL TIPO DE INJUSTO 238 11.3. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL, POSITIVA Y NEGATIVA, OBJETIVA •• Y SUBJETIVA 243

11.4. FUENTES POSITIVAS DE LA EXIGENCIA DE LESIVIDAD 249

11.5. HECHOS INOCUOS E INSIGNIFICANTES. DELITOS DE SOSPECHA 252

11.6. ANTIJURIDICIDAD Y CARACTERES FRAGMENTARIO, SUBSIDIARIO Y

11.5. HECHOS INOCUOS E INSIGNIFICANTES. DELITOS DE SOSPECHA 252

11.6. ANTIJURIDICIDAD Y CARACTERES FRAGMENTARIO, SUBSIDIARIO Y

SANCIONATORIO DEL DERECHO PENAL 256

11.7. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Y RACIONALIDAD DE LAS PENAS 257 11.8. DAÑO, PELIGRO Y PROHIBICIÓN 260 11.8.1. DAÑOYPELIGRO 260 11.8.2. EL "PELIGRO EFECTIVO" (CONCRETO, ABSTRACTO O PRESUNTO?) 261

11.8.3. DESVALOR DE ACTO Y DE RESULTADO 265

11.8.4. ALCANCE SUBJETIVO DE LA PROHIBICIÓN PENAL 267

11.9. SOBRE EL BIEN JURIDICO 269 11.9.1. ORIGEN Y CONCEPTO 269 11.9.2. FUNCIONES 280

11.9.2.1. FUNCIÓN INTERPRETATIVA O EXEGÉTICA 280

11.9.2.2. FUNCIÓN SISTEMÁTICA V CLASES DE BIENES JURÍDICOS 284 11.9.2.3. FUNCIÓN DE GARANTÍA 290 11.9.2.4. FUNCIÓN CRITICA 294

CAPÍTULO 12

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

11.9.2.3. FUNCIÓN DE GARANTÍA 290 11.9.2.4. FUNCIÓN CRITICA 294

CAPÍTULO 12

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 12.1. RANGO Y SENTIDO CONSTITUCIONALES 29714 • JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILI.A

12.2. LO VOLUNTARIO Y LO EVITABLE COMO LÍMITES 299 12.3. PRINCIPIO Y CONCEPTO DE CULPABILIDAD 301 12.4. CONTENIDO (CULPABILIDAD MATERIAL) 305 12.5 PRIMER PLANTEO SOBRE LA LIBERTAD DE VOLUNTAD Y CULPABILIDAD 312 12.6. FUNCIONES 323

12.7. "CULPABILIDAD SOCIAL" Y LIBERTAD DE LA VOLUNTAD 328

12.8. CULPABILIDAD: RESPONSABILIDAD SUBJETIVA POR MERECIMIENTO PERSONAI,,

NO JUICIO DE REPROCHE 347

CAPÍTULO 13

PRINCIPIO DE CONOCIMIENTO DE LA LEY

PRINCIPIO DE CONOCIMIE>JTO DE LA LEY 359

CAPÍTULO 14

PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA

PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA 363

CAPÍTULO 15

PRINCIPIO DE IGUALDAD LEGAL DE LAS PERSONAS

PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA 363

CAPÍTULO 15

PRINCIPIO DE IGUALDAD LEGAL DE LAS PERSONAS

PRINCIPIO DE IGUALDAD LEGAL DE LAS PERSONAS : 367

CAPÍTULO 16

PRINCIPIOS Y FUNCIONES DE LAS REACCIONES PENALES 16.1. PLANTEAMIENTO 377 16.2. ASPECTOS GENERALES 381

16.3. PENA JUSTA Y PENA FINAL 383 16.4. TEORÍAS GENERALES DE LA PENA 388 16.4.1. TEORÍAS ABSOLUTAS 388

16.4.2. TEORÍAS REÍ AL IVAS 393

16.4.3. TEORÍAS ECLÉCTICAS O MIXTAS 404 16.5. FUNCIONES DE LA PENA EN EL CÓDIGO PENAI 411 16.6. DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SUS FUNCIONES 416DERECHO PENAL - PARTE GENERAL 15 16.6.1. CONCEPTO Y POLÉMICAS 416 16.6.2. DUALISMOY MONISMO 419 16.6.3. LEGITIMACIÓN 426 16.6.4. DURACIÓN 430

16.6.5. SUS FUNCIONES LEGALES 431

CAPÍTULO 17

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD 435

CAPÍTULO 18

16.6.5. SUS FUNCIONES LEGALES 431

CAPÍTULO 17

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD 435

CAPÍTULO 18

PRINCIPIOS DE COSA JUZGADA Y NE BIS IN IDEM 18.1. COSA JUZGADA 440 18.2. NE BIS IN IDEM -. 442

CAPÍTULO 19

PRINCIPIO DE PREPONDERANCIA

DE LAS NORMAS RECTORAS

PRINCIPIO DE PREPONDERANCIA DE LAS NORMAS RECTORAS 447

BIBLIOGRAFÍA 451

ÍNDICE ANALÍTICO 475NOTA PREVIA PARA NO SER LEIDA El Derecho penalfundamental, obra central del autor, vio la luz pública por vez primera en 1982, bajo el sello editorial Temis. El libro estaba dedicado al examen de la parte general del recién expedido Código Penal de 1980, que traía para nuestras instituciones penales cambios de suma importancia, comenzando por el abandono de la influencia peligrosista italiana para situarse a la sombra de las tradiciones de la dogmática penal alemana que se inició en el siglo XIX sobre todo con BINDING, BELING y LISZT, aunque desde el principio para nosotros con notable influencia de los penalistas neokantianos

en el siglo XIX sobre todo con BINDING, BELING y LISZT, aunque desde el principio para nosotros con notable influencia de los penalistas neokantianos de comienzos del siglo XX (RADBURCH, M.E. MAYER, FRANK, FREUDHENTAL, SAUER Y MEZGER). Por la misma época nos llegó la influencia del flnalisnio de. WELZEL. La obra comenzaba a veptilar en el país, más bien balbuceaba varios filones fundamentadores y metodológicos, abriendo un poco la dogmática penal a las vetas no positivistas de los principios rectores y acercándola a la filosofía del derecho, siempre bajo la perspectiva liberal de Xtaiarpro homine todas las categorías y los institutos: 1) la apertura de los métodos dogmáticos y positivistas del pasado, casi del todo cerrados todavía en la exégesis -salvo la obra magistral de Alfonso REYES ECHANDÍA, que había forjado ya una dogmática penal para Colómbiaal empleo del método teleológico de los penalistas neokantianos. Esta apertura, sin embargo, no renunció a la seguridad jurídica conquistada con el principio de estricta legalidad penal y por tanto del sometimiento estricto del juez a la ley. La orientación político-criminal de la obra es personalista a ultranza, aferrada a los principios superiores del Derecho, a los derechos fundamentales

la ley. La orientación político-criminal de la obra es personalista a ultranza, aferrada a los principios superiores del Derecho, a los derechos fundamentales de la Constitución, a los derechos humanos internacionales en cuanto tienen de libertarios y protectores del individuo frente a los poderes estatales y por tanto de limitadores de estos poderes, sobre todo en sus aristas punitivas; 2) la vinculación de la ciencia dogmática del derecho penal a los principios constitucionales, internacionales y suprapositivos que conforman el núcleo de doctrinas, de amplia tradición y de claro fundamento en las ideas humanistas del Renacimiento y liberales de la Ilustración, que conocemos como derecho penal liberal y democrático (o propio del Estado social y democrático de derecho), que sin duda rematan en una concepción de la persona, su dignidad18 • JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILI.A y autonomía como valores de la cúspide axiológica del ordenamiento penal democrático. Este filón era destacado en la misma época por los valiosos estudios de Nódier AGUDELO BETANCUR. 3) un rígido entendimiento del poder punitivo estatal como bordeado y limitado por los derechos humanos internacionales en cuanto "barrera de contención del poder punitivo" (complemento introducido por el autor en 1987), insistiendo en la pena como un mal necesario que debe ser minimizado

contención del poder punitivo" (complemento introducido por el autor en 1987), insistiendo en la pena como un mal necesario que debe ser minimizado y que el principio de estricta legalidad intenta mantener en los límites de la racionalidad (el mínimo mal posible de las penas con el mayor bien posible de sus efectos para el penado y para la colectividad); 4) la lucha sin tregua contra diversas modalidades del subjetivismo penal de la época, especialmente las entonces nuevas o avanzadas variantes del finalismo (ARMIN KAUFMANN, ZIELINSKI, GALLAS, JESCHECK), pero asimismo una toma de posiciones muy radicales contra el "eficientismo penal" y contra la "dogmática de consecuencias" (cuando "consecuencias" se quieren entender como meros efectos de defensa punitiva del sistema social). Posteriormente, durante la revisión y actualización del texto para la segunda edición y conservando la misma orientación liberal y crítica, la obra se dividió en dos volúmenes. El primero de ellos aparecido en 1986, bajo la misma casa editorial, limitado a los temas de "Teoría general del delito y punibilidad", aunque en realidad contenía igualmente un primer capítulo sobre "Los principios rectores" -cuya extensión anunciaba su primacía teóricaque planteaba con insistencia y tozudez, por vía de interpretación sistemática y político criminal, el

rectores" -cuya extensión anunciaba su primacía teóricaque planteaba con insistencia y tozudez, por vía de interpretación sistemática y político criminal, el carácter prevalente de los mismos sobre las restantes normas del órden^iento penal y la visión radical que de ellos no estaban sometidos a excepciones por reglas particulares del sistema. Esos principios fueron tratados siempre como garantías de la persona del imputado frente al poder punitivo estatal, esto es, enfocados en todo caso con los criterios liberales de la tradición ilustrada. En la parte histórica apenas si se esbozaban algunos planteos que llegaban hasta el posfinalismo previo a los desarrollos funcionalistas de los años subsiguientes, pero se mantenía la posición crítica fuerte contra las variantes subjetivistas del finalismo de WELZEL y asimismo contra las modalidades del imperativismo penal y del subjetivismo posfinalista. Del funcionalismo penal no se sabía mucho todavía, al menos en nuestra lengua. El primer tomo del Derecho penal fundamental (Temis, Bogotá, 1986), que era en realidad la segunda edición de la primera parte de la edición inicial, se convirtió luego en Derecho penal fundamental 1 que ef mismo autor actualizó en 2004 y publicó con Ediciones Jurídicas Gustavo IbáñezDERECHO PENAL - PARTE GENERAL 19

autor actualizó en 2004 y publicó con Ediciones Jurídicas Gustavo IbáñezDERECHO PENAL - PARTE GENERAL 19 de Bogotá. En él se planteaba ya en términos más estrictos la relación entre dogmática y política criminal -tomada con posibilidades normativas más amplias y tal vez también más seguras y coherentes de esta última que las de ROXIN-. Ya aquí se afirmaba una postura de radical enfrentamiento con las doctrinas del normativismo extremo o funcionalismo sistémico de JAKOBS que se había planteado en obras intermedias, pero no se tomaba todavía mucha distancia crítica frente a los planteamientos de Roxm, aunque mi disenso con su metodología de "politización" de la dogmática venía de tiempo atrás, de mis trabajos sobre la dogmática axiológica en el Libro homenaje al primer centenario de Carrara (1988) y en el Libro Homenaje al profesor doctor Juan del Rosal (1993), así como de sendos ensayos sobre el mismo tema que fueron publicados por la Revista de Derecho Penal y Criminología del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia (1992) y en el Libro Homenaje a Fracesco Carrara dado a luz por la Editorial Temis de Bogotá (1988). Estos

de la Universidad Externado de Colombia (1992) y en el Libro Homenaje a Fracesco Carrara dado a luz por la Editorial Temis de Bogotá (1988). Estos pensamientos habían tenido sendos precedentes de importancia en 'Es la justicia extraña a la lógica del derecho penal?", que vio la luz en la Revista Poder y Control N". O (1986) y en el ensayo "Los derechos humanos como barrera de contención del poder punitivo" que circuló con la Revista de la Cátedra Francisco Suárez (1987). A diferencia de la política criminal de ROXIN, tan abierta como fincada de modo positivista en las normas de la Constitución positiva, esta axiologización del discurso penal transcurría por una senda del derecho supralegal e incluso supraconstitucional, que no recaía sin embargo en las vaguedades del iusnaturalismo, pero insistía en el legado individualista de los humanistas y racionalistas del siglo XVII en adelante y que hoy remata como visión normativa suprema de la visión de la persona como expresión mínima absoluta del ius cogens. La revisión o reelaboración del tomo II del Derecho penal fundamental (Temis, 1989) se retardaba ya de modo considerable, apesar de que de alguna

La revisión o reelaboración del tomo II del Derecho penal fundamental (Temis, 1989) se retardaba ya de modo considerable, apesar de que de alguna manera —muy a la colombianala obra, que recibió varias reimpresiones, seguía circulando veinte años después entre profesores, estudiantes y estudiosos del derecho penal. En el tiempo intermedio se dieron a la publicidad dos ediciones sucesivas de Principios y normas rectoras del derecho penal, que insistía en la ampliación y profundización de una axiología jurídica positiva para el derecho penal que no abandonara los ideales ilustrados ni los de la comunidad internacional y los propios de la ética racional o critica de la persona. También en el tiempo intermedio se había publicado "Concepto y limites del derecho penal" (1992 y 1994) sobre el concepto del derecho penal y sus contornos, que implicaba alguna renovación de los conceptos iniciales.20 • JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILI.A Mis fuerzas ya no parecían suficientes para asumir semejante empresa, sobre todo porque a finales de 2004 había sufrido graves percances de salud de los que solo salí en forma algo lenta y casi milagrosa, tras una llamativa experiencia subjetiva de carácter místico y onírico. Debo agradecer al cirujano Fernando Guzmán Mora -quien poco después se hizo también abogadosu

experiencia subjetiva de carácter místico y onírico. Debo agradecer al cirujano Fernando Guzmán Mora -quien poco después se hizo también abogadosu titánica y exitosa labor para salvarme la vida y a mi familia que se mantuvo unida a mi lado y por encima del trauma me transmitió el aliento necesario para superar el amargo trance. Sin embargo, en 2007, bajo la insistente y animosa cantaleta de amigos como Carlos Julio Delgado Llanos (Q.E.P.D.), Nódier Agudelo Betancur, Yesid Reyes Alvarado, Iván Gómez Osorio, Carlos Gaviria Díaz, Germán Pabón Gómez, Manuel Salvador Grosso García y Gloria Bernal Acevedo de la Universidad Santo Tomás, José Fernando Reyes Cuartas y José Fernando Ortega de la muy ilustre y querida Universidad de Manizales, Néstor Raúl Posada Arboleda y José Fernando Botero de la Universidad de Medellín, Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal, Ángela María Buitrago Ruiz y también el joven abogado y estudiante de posgrado de la Universidad Santo Tomás Edwin Cháves Pefía -mi auxiliar en el despacho de abogado-, así como de los profesores Mario Trapani (de Roma), Manuel Cancio Meliá (de

Edwin Cháves Pefía -mi auxiliar en el despacho de abogado-, así como de los profesores Mario Trapani (de Roma), Manuel Cancio Meliá (de Madrid), Fernando Molina Fernández (de Madrid) y de la abogada de la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá Erika Fernández Posada (mi hija menor)- quien me ayudó con estímulos diversos, revisó borradores y me brindó ideas importantes sobre las recientes investigaciones sobre el tema medular de la imputación objetiva, que ella trabajó como sucedáneo de su tesis de grado-, y por estas vías amistosas y fructíferas el apoyo de muchos arnigos más, a quienes agradezco de manera muy especial el ánimo que siempre me infundieron-, me decidí a reemprender la para mí ya bastante pesada tarea de volver a escribir el Tomo II del DPF. En ello tuvo también mucho que ver el doctor GUSTAVO IBÁÑEZ, mi estudioso y entusiasta editor, a quien dirijo igualmente mi reconocimiento. Así lo hice al fin con ánimos extraídos no sé de dónde -porque a los defectos de salud se unía ya también, tras tantos cambiosjurídicos y veleidades jurisprudenciales poco liberales, un cierto desánimo existencial o un cierto

defectos de salud se unía ya también, tras tantos cambiosjurídicos y veleidades jurisprudenciales poco liberales, un cierto desánimo existencial o un cierto agnosticismo por la utilidad de una obra de tales características que para mí demandaba ingentes esfuerzos y que estaba llamada a reaparecer, ya no en los optimistas años de la naciente dogmática nacional de los 80, sino en un ambiente contagiado de pragmatismo y acaso sí recién salido del eficientísimo de la "justicia sin rostro". La revisión comenzó a principios de 2008 y culminó a principios de 2010, pero todavía debió llevar un año más en una tercera miradaDERECHO PENAL - PARTE GENERAL 21 del manuscrito -en colaboración con el editor-, tras esfuerzos, consultas y distracciones por motivos de trabajo o de familia. Son pues exactamente tres años de ardua, tensa y a veces dolorosa labor de reescritura de los textos y reflexión sobre las ideas directrices y las construcciones más importantes, así como de múltiples ires y venires por los vericuetos de mi biblioteca personal. Pero al final los cambios se fueron acumulando y, en mi opinión, llegaron a ser tantos y a veces de tan considerable peso, que lo único honesto

personal. Pero al final los cambios se fueron acumulando y, en mi opinión, llegaron a ser tantos y a veces de tan considerable peso, que lo único honesto era publicar una obra nueva. Y esta es la que ahora ofrezco al público lector -que de seguro saltará de aquí y de allí a pesar de la moda superficialista de que frente al nuevo sistema procesal ya la dogmática penal dizque no sirve para nada en los juicios, como si fiscales y jueces pudieran en sus respectivos oficios aplicar una justicia con contenidos distintos a los que brinda el derecho penal material y por tanto la dogmática penal de tradición bicentenaria, o como si la Constitución no estableciera precisamente la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. Por razones de metodología, asi como de extensión y manejabilidad, la obra se presenta ahora en dos volúmenes, que continúan la temática y profundizan la orientación del Derecho penal fundamental 1: el primero dedicado a los principios, pensados en cada caso en interacción dinámica con las correspondientes categorías de la teoría dogmática del delito; y el segundo enfrentado a los problemas amplios y complejos de la teoría del delito, con un capítulo final acerca de las penas. El Derecho penal

el segundo enfrentado a los problemas amplios y complejos de la teoría del delito, con un capítulo final acerca de las penas. El Derecho penal fundamenta] 1, que trata los temas de la introducción al derecho penal y la historia crítica de la dogmática penal -actualizado ya, como se dijo, a fecha de 2004—, será revisado y reactualizado de nuevo próximamente para integrar con los dos volúmenes presentes una obra de Derecho penalParte general en tres volúmenes. La obra, empero, conserva la orientación crítica de fundamentación en una axiología jurídica positiva^ pero no es positivista porque apela a principios normativos supralegales, ni iusnaturalista porque mantiene casi a ultranza el principio de estricta legalidad penal, el primado de la interpretación gramatical -bien que en la llamada máxima capacidad de expansión del tenor literalcon respecto a la teleológica en sede de tipos y la supremacía garantística de los principios rectores sobre las demás normas del ordenamiento. Esa axiología jurídica positiva centra sus fuentes en los principios y normas rectoras del Sobre ésla, ver del autor. Derecho penal liberal de hoy-Iiilrodiicción a la dogmática axiológica

jurídica positiva centra sus fuentes en los principios y normas rectoras del Sobre ésla, ver del autor. Derecho penal liberal de hoy-Iiilrodiicción a la dogmática axiológica jurídico pena!. Edil. Ibáñez, Bogolá, 2002.22 • JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILI.A derecho penal, la carta de derechos de la Constitución, los Tratados sobre derechos humanos internacionales, los conceptos normativos universales de persona y dignidad y su último sustento en el derecho internacional imperativo {ius cogens), sin desconocer los ideales críticos de la comunidad nacional e internacional y también de la comunidad académica, pero sin participar de la onda expansionista del derecho penal, ni de la orientación neopunitivista del derecho penal internacionalDesde el punto de vista metodológico la obra se ha esforzado en exponer los temas con la mayor claridad posible, sin escatimar los problemas de cada instituto. Se han mejorado de manera ostensible todos los índices para facilitar la lectura y la consulta. Y, como otra novedad con respecto a las ediciones anteriores, al comienzo de los capítulos y de algunos acápites se han incluido recomendaciones bibliográficas especiales -esto es, distintas a las obras generales usadas como

de los capítulos y de algunos acápites se han incluido recomendaciones bibliográficas especiales -esto es, distintas a las obras generales usadas como fuente auxiliar en el texto-con libros o artículos que, incluso siendo anteriores a 19S0 o más, tienen por objeto rescatar o preservmde un olvido temprano e injusto obras o ensayos que todavía tienen cosas de interés para decirnos y que a la vez resultan de importancia con miras a documentar algunos rastros para un esbozo de nuestra evolución doctrinal frente los últimos dos Códigos Penales que hemos tenido (1980 y 2000). En efecto, y pese a sus diferencias naturales en detalles de regulación de las instituciones, mantienen ¡mibos Códigos una estructura similar del delito y una misma orientación liberal -al menos en su parte generalhacia el derecho penal de acto y culpabilidad, permitiendo hablar, en la medida en que contemplemos ki continuidad del discurso a través del tiempo y de los canibios legislati\'0s, de la formación de uiia tradición doctrinal propia, aunque desde luego nutrida en la ciencia penal europea, especial y directamente la española y con o sin ella la alemana. Por razón tan simple como esa no se ha perdido para la actual dogmática colombiana el fruto que dejaron los esfuerzos de los años 80 del pasado siglo e incluso de fechas anteriores porque el C.P./80 -s'enía siendo

la actual dogmática colombiana el fruto que dejaron los esfuerzos de los años 80 del pasado siglo e incluso de fechas anteriores porque el C.P./80 -s'enía siendo anunciado por proyectos de similar factura al menos desde 1972. Espero que ello no mortiíique demasi;ídú a los "esnobistas" y a quienes si^fren, también en derecho penal, la "'avidez de novedades" con que Hí-iotiGcnií caracterizaba la inconstancia y volatilidad de las preocupaciones contemporáneas del pensamiento del hombre como ser-en-el-mundo. Y que sea ello a la ^'cz de alguna utilidad para orientar investigaciones futin'as de nuestra foi mación dogmática. Bogotá D.C., 26 de enero de 2011.ANTES DE COMENZAR "... la Ciencia del derecho penal no debe dejar de averiguar en qué medida los errores (del Derecho penal y de su Ciencia), como Jos del nacionalsocialismo y pensadores tan representativos e influyentes como MEZGER, por ejemplo, o ¡os más contemporáneos deJAKOBS con su " derecho penal de enemigos como no-personas", pueden explicarse por debilidades personales, o si el germen de ese desarrollo errado ya se encuentra en la teoría misma y, por ello, pudiera ser de nuevo activado

pueden explicarse por debilidades personales, o si el germen de ese desarrollo errado ya se encuentra en la teoría misma y, por ello, pudiera ser de nuevo activado en el futuro"'. En todo caso estas fuerzas desviantes tienen que ser denunciadas criticamente a cada paso de los estudios del derecho penal. ALBÍN ESER^ Por donde quiera que se lo mire, el derecho penal es, como parte de nuestra cultura jurídica, un drama rayano en la tragedia. La pena criminal no ha dejado de ser una sinrazón que nunca acaba de buscar razones. En efecto, el delito apareja graves dafios sociales y debe ser controlado, y el medio de control principal contra él es la pena criminal, que también surte severas consecuencias sociales negativas. Y a la hora de ahora viene sucediendo O el de ROXIN -agregamosal negar la existencia de la libertad que dice defender y, de otra parte, definir el concepto de autoría, nuclear de toda imputación penal, por el concepto valorativo del dominio del hecho como criterio "abierto", esto es, indeterminado, puesto por el operador jurídico y no directamente por la ley penal. El perro agita su cola como instrumento muy visible de su estructura externa y su comunicación

jurídico y no directamente por la ley penal. El perro agita su cola como instrumento muy visible de su estructura externa y su comunicación con el entorno, pero no se guía por ella (hago en esto y en lo que sigue un símil que tomo de mi interprelación del propio ESER, ob. cil. en nota siguiente, p. 468); tampoco la ciencia del Derecho penal habría de apuntalar su teoría del delito en la de la pena, que es el instrumento extremo -no necesariamente el único, ni el último, sino sólo el más drásticoque blande para espantar y a la vez orientar preventivamente a las personas, sino por el crimen, que es verdaderamente el objelo del que puede desprender su mensaje etico a la comunidad presente y futura, dado que es el concepto que resume las lesiones de intereses jurídico-sociales dignos de protección por medio de la sanción preventiva. Albin ESKR, "Consideraciones finales", en F. MUÑOZ CONDE (Coord.), La ciencia del derecho penal ame el nuevo milenio, Edit. tirantio blanch. Valencia. 2004, p. 466. Paréntesis nuestro.24 • JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILI.A

penal ame el nuevo milenio, Edit. tirantio blanch. Valencia. 2004, p. 466. Paréntesis nuestro.24 • JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILI.A algo que puede ser peor: se ondea por doquier, furiosamente, la bandera de los derechos de las víctimas para tapar o abrogar la violación sistemática de los derechos de los imputados, v