FERNANDEZ JUAN - Derecho Penal Parte General Tomo 3

JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA Doctor h. c. en Derecho Universidad de Medellín, 2011

DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

TEORÍA

DEL DELITO Y DE LA PENA

VOL. 11

DISPOSITIVOS

AMPLIFICADORES, CONCURSOS Y PENA

Grupo Editorial

IBAÑEZ© JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA

© GRUPO EDITORIAL IBÁÑEZ

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Bogotá, D.C. - Colombia littp:/Avcbmail.grupoedilorialibancz.cüm Queda prohibida la reproducción parcial o lotal de esie libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo. Ley 23 de 1982

ISBN 978-958-749-167-8

Diagramación electrónica: Deissy Alejandra Rodriguez. ® 2012.A Valentina, Juan Felipe y Luciana: tal vez un aliciente para su futuro y en todo caso un pequeño testimonio de amor para ellos y toda la familia materna. Y si vienen nuevos nietos en el futuro, esto también va para ellos.

A Myriam (in memoriam), con toda la gratitud de que es capaz mi corazón. Gracias por la solidaridad y la tolerancia, el

el futuro, esto también va para ellos. A Myriam (in memoriam), con toda la gratitud de que es capaz mi corazón. Gracias por la solidaridad y la tolerancia, el estímulo, el apoyo, las hijas, los nietos, la alegría de vivir, la capacidad de perdón y el sentido prioritario de familia que nos donaste a lo largo de todos estos años de convivencia. A Alicia Roldan Ruiz {in memoriam), modelo de coraje, constancia, rectitud y optimismo existencial. A Imelda Palacio Ruiz, quien nos ha mostrado el camino para sobrevivir a la tragedia. A la memoria \gua\mente de Luz Marina Hernández, alumnade mi primer curso de derecho penal en la Universidad de Medellín en 1971, que nos legó para siempre su sonrisa imperturbable como mensaje de paz y convivencia.CONTENIDO

VOL. I

EL DELITO:

VISIÓN POSITIVA Y NEGATIVA

CAPÍTULO 1

EL INJUSTO TÍPICO PAR. 1. INJUSTO TÍPICO EN GENERAL V 22 1.]. COMPOSICIÓN Y PRESUPUESTOS : ; I 22

1.2. INJUSTO, INJUSTO TÍPICO Y HECHO PUNIBLE 29

1.2.1. INJUSTO Y CULPABILIDAD 29 1.2.2: CONDUCTA PUNIBLE E INJUSTO TÍPICO : 31 ¡. 2.3. VISIÓN DE CONJUNTÓ DE! INJUSTO TÍPICO Y SUS ELEMENTOS 33

1.2.2: CONDUCTA PUNIBLE E INJUSTO TÍPICO : 31 ¡. 2.3. VISIÓN DE CONJUNTÓ DE! INJUSTO TÍPICO Y SUS ELEMENTOS 33

1.2.4. TIPO PENAL: CONTENIDO O CONTINENTE? SUS ACEPCIONES 36

1.2.5. ASPECTO OBJETIVO DEL INJUSTO TÍPICO 38 1.2.6. ASPECTO SUBJETIVO DEL INJUSTO TÍPICO 39 1.2.7. INJUSTO PUNIBLE 41 1.2.8. OBJETOS DE VALORACIÓN >• VALORACIONES 45

J.2.9. CONCEPCIÓN TRIDI/NENSIONAL DEL INJUSTO 45

1.2.10. INJUSTO TÍPICO COMPLETO 46 1.2.11. DISPOSITIVOS GENERALES COMPLEMENTARIOS DEL TIPO DE INJUSTO Y PRIMERA CRITICA A LA VISIÓN ACTUAL DEL DELITO 50 1.3. ANTUURIDICIDAD GENERAL O ANTUURIDICIDAD PENAL EN EL TIPO LEGAL? 57

1.4. ORDEN DE ENUNCIACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO 59

1.5. INJUSTO TÍPICO: DESARROLLO DEL ESQUEMA PROPUESTO 71 1.5.1. ESQUEMA DEL INJUSTO TÍPICO 71 ]. 5.2. INJUSTO TÍPICO Y RESPONSABILIDAD 76 1.5.3. LA PUNIBILIDAD. 77

PAR. 2. EL TIPO PENAL 80

2.1. EL TIPO DE PROHIBICIÓN 80

1.5.3. LA PUNIBILIDAD. 77

PAR. 2. EL TIPO PENAL 80

2.1. EL TIPO DE PROHIBICIÓN 80

2.1.1. NORMA Y ACCIÓN 80 2.1.2. OBJETO DEL TIPO 86 2.1.3. DESVALOR DE LA INTENCIÓN, DE ¡A ACCIÓNY DEL RESULTADO 88 2.1.4. TIPO, BIEN JURÍDICO Y RESULTADO 94716 JUAN HERNÁNDEZ CARRASQUILI.A

2.2. ACCIONES PENALMENTE REGULABLES Y MODOS LEGALES DE REGULACIÓN 104

2.3. LOS CONCEPTOS PREJURÍDICO Y JURÍDICO-PENAL DE CONDUCTA 109

PAR. 3. EL TIPO OBJETIVO 117 3.1. ASPECTOS GENERALES 117 3.2. LA ACCIÓN EN SENTIDO AMPLIO Y ESTRICTO. CONCEPTO FINAL-VALORATIVO 119

3.3. FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN 124

3.4. CAPACIDAD DE ACCIÓN, IMPUTABILIDAD Y PERSONAS JURÍDICAS 128 3.5. RESULTADO, CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA 133 3.6. EL DAÑO PÚBLICO COMO PARTE ESENCIAL DEL DAÑO DELICFUAL 141 3.7. NEXO CAUSAL E IMPUTACIÓN OBJETIVA 145 3.7. ]. ASPECTOS GENERALES 145

3.7. NEXO CAUSAL E IMPUTACIÓN OBJETIVA 145 3.7. ]. ASPECTOS GENERALES 145

3.7.2. EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES 154 3.7.3. CAUSALIDAD ADECUADA 158 3.7.4. CASOS LÍMITE PARA TA CAUSALIDAD ADECUADA 164 3.7.5. IMPUTACIÓN OBJETIVA 169

3.7.6. EL CONCEPTO Y SUS PROBLEMAS 171

.3,7.7. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: RESUMEN EN TRES PASOS 192

3.7.7.1. ASPECTOS Y CRITICAS GENERALES .....192. 3.7.7.2. DOCTRINA DE ROXM 202 • 3.7.7,3. DOCTRINA DE JAKOBS 209 3.8. LOS SUJETOS DE LA INFRACCIÓN (AUTOR Y VÍCTIMA) : 217 3.9. LOS ACCIDENTES TÍPICOS O MODALIDADES DE LA CONDUCTA 224 3.10. LA EXIGIBILTDAD GENERAL DEL DEBER DE RESPETO AL BIEN JURÍDICO 228

PAR. 4. LA OMISIÓN PROPIA : 234 4.1. ACCIÓN, OMISIÓN, CONDUCTA : 235

4.2. DOLO Y CUI.PA EN LA OMISIÓN , 243

4.3. OMISIÓN AGRAVADA POR EL RE.SULTADO 244

4.2. DOLO Y CUI.PA EN LA OMISIÓN , 243

4.3. OMISIÓN AGRAVADA POR EL RE.SULTADO 244

PAR. 5. LA COMISIÓN POR OMISIÓN 246 5.1. CONCEPTO 246 5.2. EQUIVALENCIA JURÍDICA, EN COLOMBIA, ENTRE UN ACTUAR QUE CAU.SA UN RESULTADO LESIVO Y UN OMITIR QUE NO LO IMPIDE 252 5.3. EL DEBER DE GARANTÍA Y SUS FUENTES 257 5.4. ELEMENTOS DEL TIPO Y COMPOSICIÓN DEL TIPO OBJETIVO 263 5.5. RAZÓN DE LA PROHIBICIÓN (OBJETO JURÍDICO). DAÑO, PELIGRO Y SOSPECHA 277 5.5.1. CONCEPTOS 277

5.5.2. CLASES DE PELIGRO 280

PAR. 6. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CONDUCTA 289

PAR. 7. LA ANTLIURIDICIDAD 299 7.1. LAS BASES DEL CONCEPTO 299 7.2. TIPICIDAD Y ANTIJURIDICTDAD 303CONTENIDO 717 7.3. LA ANTIJURIDICIDAD Y EL AXIOMA "LO QUE NO ESTÁ PROHIBIDO,

KSTÁ PERMITIDO" 307

7.4. ANTIJURIDICIDAD GENERAL Y ANTIJURIDICIDAD PENAL 311

KSTÁ PERMITIDO" 307

7.4. ANTIJURIDICIDAD GENERAL Y ANTIJURIDICIDAD PENAL 311

7.5. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL 312 7.6. ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA 319 7.7. EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD (REMISIÓN) 328

PAR. 8. TIPO SUBJETIVO 330

8.1. NOCIÓN, GRADOS, FORMAS Y CONTENIDO 330

8.2. EXAMEN GLOBAL PREVIO DEL ARTÍCULO 32 DEL C.P. 339

8.3. IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD. EL DUALISMO PENAS-MEDIDAS DE

SEGURIDAD 342

8.4. LOS ESTADOS DE INIMPUTABILIDAD 357

S. 4.1. INMADUREZ PSICOLÓGICA 361 8.4.2. TRASTORNO MENTAL 368 • 8.5. ACCIONES LIBRES EN SU CAUSA ^ 371

S. 5.1. CONCEPTO Y ALCANCES 371

8.5.2. RESUMEN Y CONCLUSIONES 377

8.6. FORMAS DEL TIPO SUBJFC-NVO 379

8.7. EL TIPO SUBJETIVO FRENTE A LOS INIMPUTABLES ..•382

PAR. 9. EL DOLO 383

9.1. FUNCIÓN Y UBICACIÓN 384

9.2. DOLO Y CONDUCTA 388

PAR. 9. EL DOLO 383

9.1. FUNCIÓN Y UBICACIÓN 384

9.2. DOLO Y CONDUCTA 388

9.3. CONCEPTO GENERAL Y NAFURALEZA 391 9.4. TEORÍAS DE LA VOLUNTAD Y DFX CONOCIMIENTO 392 9.5. NUESTRA POSICIÓN :395

9.6. DOLO, MOTIVOS Y ELEMENTOS .SUBJETIVOS ESPECIALES 403

9.7. CLASIFICACIÓN FUNDAMENTAL DEL DOLO: DOLO DIRECTO Y EVENTUAL 404 9.8. OTRAS CLA.SIFICACIONES EN USO O DISCUSIÓN 412 9.8.1. DOLO ALTERNATIVO 412 9.8.2. DOLO PREMEDITADO Y DE ÍMPETU 414 9.8.3. DOLO DE LESIÓN Y DE PELIGRO 416 9.8.4. DOLO SUBSECUENS 419 9.8.5. ENLAMADO "DOLO GENERAL" 419 9.9. LA CUESTIÓN DEL DOLO EN EL DERECHO COLOMBIANO. DOBLE POSICIÓN 420 9.10. SE OPONE A ELLO LA DEFINICIÓN DEL DOLO EN EL ARTÍCULO 22 DEL C.P? 427

9.11. EN TODO CASO, CONCIENCIA DE LA LESIVIDAD 430

PAR. 10. LA CULPA 432 10.1. ELRESULIADO 434

9.11. EN TODO CASO, CONCIENCIA DE LA LESIVIDAD 430

PAR. 10. LA CULPA 432 10.1. ELRESULIADO 434

10.2. MODALIDADES DE LA CULPA 437

10.3. NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA Y TEMERIDAD 439

10.4. CULPA INCONSCIENTE Y DELITOS DH OLVIDO 442

10.5. CULPA E INJUSTO 443718 JUAN HERNÁNDEZ CARRASQUILI.A

10.6. LA CULPA EN NUESTRO DERECHO PENAL POSITIVO 444

10.7. EL INJUSTO TÍPICO CULPOSO 445

10.8. EL CUIDADO OBJETIVO 446

10.9. COMPENSACIÓN, CONCURSO Y CONVERGENCIA DE CULPAS 452

PAR. 11. LA PRETERINTENCIÓN.... 453 11.1. CONCEPTO Y POLÉMICAS 453 11.2. CONCLUSIONES 466

PAR. 12. ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES 467

CAPÍTULO II

ATIPICIDAD Y JUSTIFICACIÓN

PAR. 13. LA ATIPICIDAD EN GENERAL 476

PAR. 14. CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN (TIPOS PERMISIVOS) 484

14.1. CONCEFIO Y NATURALEZA 484

14.2. TIPOS DE PROHIBICIÓN Y TIPOS PERMISIVOS 488

14.1. CONCEFIO Y NATURALEZA 484 14.2. TIPOS DE PROHIBICIÓN Y TIPOS PERMISIVOS 488 14.3. FUENTES DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y UNIDAD DEL ORDEN JURÍDICO ...492

14.4. JUSTIFICACIÓN E INCULPABILIDAD 494

14.5. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACIÓN 499 14.6. LEGÍTIMA DEFENSA 504

14.6.1. NOCIÓN Y FUNDAMENTOS 505 14.6.2. ELEMENTO SUBJETIVO EN LA DEFENSA LEGITIMA 511 . 14.6.3. CLASES 513 14.6.4. REQUISITOS 515

14.6.4.1. EXISTENCIA DE AGRESIÓN 515

14.6.4.2. INJUSTICIA DE LA AGRESIÓN 519

14.6.4.3. ACTUALIDAD DE LA AGRESIÓN 521 14.6.4.4. REACCIÓN DEFENSIVA 525

14.6.5. LEGÍTIMA DEFENSA PRESUNTIVA 535 14.6.6. SITUACIONES ESPECIALES DE DEFENSA 539 14.6.6.1. DEFENSAS PREDISPUESTAS 539 14.6.6.2 LA PROVOCACIÓN 540 14.6 6.3. RIÑA MUTUAMENTE ACEPTADA 542

14.6.6.4. DEFENSA DEL HONOR 545

14.6.6.5. UXORICIDIO POR ADULTERIO 548

14.6 6.3. RIÑA MUTUAMENTE ACEPTADA 542

14.6.6.4. DEFENSA DEL HONOR 545

14.6.6.5. UXORICIDIO POR ADULTERIO 548 14.6.6.6. DELITOS SEXUALES Y OFENSAS PÚBLICAS AL PUDOR 549 14.6.6.7. DEFENSA RECÍPROCA 550

14.6.6.8. LEGÍTIMA DEFENSA COLECTIVA 551

14.7. ESTADO DE NECESIDAD 552 14.7.1. NOCIÓN, FUNDAMENTO Y EXTENSIÓN 552 14.7.2. CLASES 556CONTENIDO 719

14.7.3. NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTO 557

14.7.3.1. TEORÍA UNITARIA DE LA ANTIJURIDICIDAD 558

14.7.3.2. TEORÍA UNITARIA DE LA CULPABILIDAD 558

14.7.3.3. TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN 559 14.7.4. LIMITACIONES LEGALES 568

14.7.5. AUXILIO NECESARIO Y AUTO-AUXILIO -568 14.7.6. ESTADO DE NECESIDAD EN CADENA 569 14.7.7. REQUISITOS LEGALES 570 ¡4.7.8. MODALIDADES 579 14.8. OBEDIENCIA DEBIDA A ÓRDENES DE AUTORIDAD COMPETENTE 582 14.8.1. CONCEPTO 582

14.8.2. ÓRDENES LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS 585

14.8. OBEDIENCIA DEBIDA A ÓRDENES DE AUTORIDAD COMPETENTE 582 14.8.1. CONCEPTO 582

14.8.2. ÓRDENES LEGÍTIMAS E ILEGÍTIMAS 585 14.8.3. ÓRDENES ANTIJURÍDICAS OBLIGATORIAS? 587 14.8.4. PODER DE REVISIÓN DE LA LEGALIDAD DE LA ORDEN (REMOSTRATIO) ....588

14.8.5. REQUISITOS LEGALES Y CAMPO DE APLICACIÓN DE LA ORDEN

OBLIGATORIA 58914.8.6. TRASCENDENCIA EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL 594

14.9. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL :.. 594

14.10. USÓ DE LA FUERZA PÚBL/CA : ;...•...•....597

14.11. DESEMPEÑO O EJERCICIO DE UN CARGO HÚBLICO 599

14.12. EJERCICIO DE LA LIBERTAD JURÍDICA 601

14.12.1. LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO 603

14.12.2. EJERCICIO .DE ACTIVIDADES LICITAS Y DEPORTIVAS 608

14.12.3. DERECHO DE CORRECCIÓN 611

14.12.4.ACTIVIDADES MÉDICAS Y QUIRÚRGICAS 612

14.12.5. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DERECHO 614

14.13. EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ". 616

14.12.5. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL DERECHO 614

14.13. EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ". 616

14.13.1. EXCESO EXTENSIVO E INTENSIVO, DOLOSO Y CULPOSO . 616

14.13.2. A GUISA DE RESUMEN 621

CAPÍTULO JLL

EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PERSONAL POR EL INJUSTO

PAR. 15. EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN SENTIDO PERSONAL

(EXCLUSIÓN DEL TIPO SUBJETIVO) 624 15.1. ASPECTOS GENERALES 626

15.2. JUSTIFICACIÓN, INCULPABILIDAD Y NO EXIGIBILIDAD 631 15.3. RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUB.IEUVA 636 15.4. SOBRE EL ELENCO DE LAS EXIMENTES DEL ARTÍCULO 32 DEL C.P 638 PAR. 16. COACCIÓN Y MIEDO INSUPERABLES 642 16.1. CONCEPTOS 642 16.2. FUERZA RESLSTIBLE Y COACCIÓN O MIEDO SUPERABLES 647720 JUAN HERNÁNDEZ CARRASQUILI.A PAR. 17. EL ERROR 649 17.1. GENERALIDADES 650

17:2. SOBRE EL CONOCIMIENTO DE I.A ANTUURIDICIDAD 654

17.3. CONOCIMIENTO DE LA ANTI.IURIDICIDAD Y DE LA PUNIBILIDAD.

ASUNCIÓN DE PENA 659

17:2. SOBRE EL CONOCIMIENTO DE I.A ANTUURIDICIDAD 654

17.3. CONOCIMIENTO DE LA ANTI.IURIDICIDAD Y DE LA PUNIBILIDAD.

ASUNCIÓN DE PENA 659 17.4. ERROR E.SENCIAL Y ACCIDENTAL : 664

17.5. ERROR VENCIBLE E INVENCIBLE 665

17.6. ERROR DE HECHO Y DE DERECHO 668

17.7. ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN 674

17.8. ERROR DE TIPO PROHIBITIVO Y DE TIPO PERMISIVO 679

17.9. CASOS DE ERROR DE TIPO DE PROHIBICIÓN CONCRETO 681 17.9.1. ERROR SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN O DE IRRESPONSABILIDAD QUE LA LEY NO PREVÉ O PREVÉ CON DISTINTO SENTIDO. 681 17.9.2. EL ERROR SOBRE UNA SITUACIÓN FÁCTICA QUE, DE EXISTIR, JUSTIFICARÍA LA CONDUCTA : ; 682 17.9.3. EL ERROR SOBRE LOS LÍMITES DE UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN 684

17Ü0. ERROR SOBRE EL TIPO DE PROHIBICIÓN : 684

17.10.1. ERROR SOBRE LA EXISTENCIA, VIGENCIA O VALIDET DEL TIPO

PROHIBITIVO (ERROR ABSTRACTO O DIRECTO DE PROHIBICIÓN) 687

17.10.2. EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS, NORMATIVOS O

PERSONALES DEL INJUSTO TÍPICO 691

PROHIBITIVO (ERROR ABSTRACTO O DIRECTO DE PROHIBICIÓN) 687

17.10.2. EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS, NORMATIVOS O

PERSONALES DEL INJUSTO TÍPICO 691

. A) ERROR SOBRE LA ACCIÓN 692

B) ERROR SOBRE LOS MEDIOS 692

C) ERROR SOBRE EL NEXO CAUSAJ 692

D) EL ERROR SOBRE EL RESULTADO , 694

E) ERROR EN EL OBJETO MATERIAL (OBJETO DE LA ACCIÓN) 694

F) ERROR SOBRE CALIDADES TÍPICAS PERSONALES 696

G) ERROR DE VALORACIÓN 697

H) ERRORES ESPECIALES SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD 698

I) ERRORES SOBRE OTRAS CAUSAS DE EXENCIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD 699

J) EL DELITO PUTATIVO (ERROR AL REVÉS) 699

17.11. ERRORES ACCIDENTALES Y SOBRE CIRCUNSTANCIAS 701

17.12. CONCLUSIÓN: TEORÍA MONISTA DEL ERROR 702Vol. II

DISPOSITIVOS

AMPLIFICADORES, CONCURSOS Y PENA

CAPÍTULO IV

DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES

DEL TIPO PENAL: TENTATIVA Y PARTICIPACIÓN PAR. 18. DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO DE INJUSTO 727 18.1. LA TENTATIVA 735

18.1.1. TEORÍAS OBJETIVAS, SUBJETIVAS Y MIXTAS 737

18.1.2. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN 741

18.1. LA TENTATIVA 735

18.1.1. TEORÍAS OBJETIVAS, SUBJETIVAS Y MIXTAS 737

18.1.2. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN 741

18.1.3. EL ITER CRIMINIS 746

18.1.4. A CTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS 752 18.1.5. CLASIFICACIÓN 760

18.1.6. ELEMENTOS LEGALES DE LA TENTATIVA 762

18.1.7. TENTATIVAS INIDÓNEAS E IRREALES 764

18.1.8. DELITOS QUE ADMITEN LA TENTATIVA 769

18.1.9. TENTATIVA DE CONTRAVENCIÓN 771

18.2. EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA 772

18.2.]. DEL DESISTIMIENTO EN GENERAL Y SU EFICACIA 772

18.2.2. DESISTIMIENTO INEFICAZ O MALOGRADO 781

PAR. 19. COPARTICIPACIÓN 783

J9.). PLANTEAMIENTO GENERAL 785

19.2. DESLINDE ENTRE AUTORÍA Y RARTICII'ACIÓN 788

19.2.1. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR 793

19.2.2. AUTORES Y PARTICIPES EN SENTIDO ESTRICTO Y CONCEPTO

EXTENSIVO DE AUTOR 796

19.2.3. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR 800

19.2.4. TOMA DE POSICIÓN 811

¡9.2.5. AUTORES Y PARTICIPES EN EL C. P/00 814

19.2.3. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR 800

19.2.4. TOMA DE POSICIÓN 811

¡9.2.5. AUTORES Y PARTICIPES EN EL C. P/00 814

19.2.6. AUTORÍA INTELECTUAL Y MATERIAL 819

19.2.7. AUTORÍA Y DOMINIO DEL HECHO 829

19.2.8. DOMINIO POR ORGANIZACIÓN Y EMPRESA CRIMINAL COMÚN 83 8

19.3. PARTICIPACIÓN Y TENTATIVA 850 19.4. PARTICIPACIÓN Y OMISIÓN 851 19.5. COAURORÍA 852

19.5.1. COAUTORÍA EN GENERAL 852 19.5.2. LA COAUTORIA EN EL DERECHO COLOMBIANO 859 19.5.3. Coautoria propia e impropia y supuestos de exceso y error... 863722 JUAN HERNÁNDEZ CARRASQUILI.A 19.6. AUTORÍA MEDIATA 869 19.7. PARTICIPACIÓN (INSTIGACIÓN Y COMPLICIDAD) 876 19.7.1. NOCIÓN Y CLASES 876 19.7.2. INSTIGACIÓN 881 19.7.3. EL AGENTE PROVOCADOR 885 19.7.4. COMPLICIDAD 888 19.7.4.1. CONCEPTO Y EXTENSIÓN 888 19.7.4.2. COMPLICIDAD NECESARIA 889

19.7.4.3. COMPLICIDAD NO NECESARIA 891

19.7.4.1. CONCEPTO Y EXTENSIÓN 888 19.7.4.2. COMPLICIDAD NECESARIA 889

19.7.4.3. COMPLICIDAD NO NECESARIA 891

19.8. REGLAS COMUNES A TODA PARTICIPACIÓN 897

19.8.1. PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD 897

19.8.2. PRINCIPIO DE EJECUTIVIDAD 900

19.8.3. PRINCIPIO DE CAUSALIDAD ADECUADA 901

19.8.4. PRINCIPIO DE COMERGENCIA INTENCIONAL O TELEOLÓGICA 903

19.8.5. UNIDAD DE IMPUTACIÓN CRIMINAL 905 19.9. COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS 906 19.10. PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES Y DE INFRACCIÓN DE DEBER 912 19.10.1. DELITOS ESPECIALES 912 19.10.2. DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER 922 • 19.10.3. RESUMEN Y JURISPRUDENCIA 925

19.10.4. EMPRESA CRIMINAL COMÚN Y COAUTORÍA EN LA DOGMÁTICA

PENAL Y EN EL DIH. 931

CAPÍTULO V

EL CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES

PAR. 20. CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES 937

20.1. OBJETO DE LA REGULACIÓN 938

20.2. SISTEMAS DE PUNICIÓN 942

PAR. 20. CONCURSO DE HECHOS PUNIBLES 937

20.1. OBJETO DE LA REGULACIÓN 938

20.2. SISTEMAS DE PUNICIÓN 942

20.3. LA PENA DEL CONCURSO EN NUESTRO DERECHO 944 20.4. CONCURSO APARENTE Y EFECNVO 945 20.5. CONCURSO IDEAL Y REAL. UNIDAD DE ACCIÓN Y DE HECHO 949

20.5.1. CONCEPTOS Y DEBATE 949 20.5.2. SÍNTESIS Y ADORACIONES 956 20.5.3. CONCLUSIONES 958

20.6. DOS CASOS DE UNIDAD JURÍDICA DE ACCIÓN: DELITO CONTINUADO

Y DELITO MASA 959

20.6.1. EL DELITO CONTINUADO 960

20.6.2. EL DELITO MASA 971

CAPÍTULO VI

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO PAR. 21. CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO EN GENERAL 980 21.1. EL PLANTEO POLÍTICO-CRIMINAL Y LA CULPABILIDAD REAL 980CONTENIDO 723

21.2. CONSL-XUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO Y RESPONSABILIDAD 991

21.3. DOGMA DEL ACTO Y DOGMA DEL AUTOR 992

21.4. LAS SANCIONES PENALES Y CIVILES 996

PAR. 22. LA PENA CRIMINAL 1000

21.3. DOGMA DEL ACTO Y DOGMA DEL AUTOR 992

21.4. LAS SANCIONES PENALES Y CIVILES 996

PAR. 22. LA PENA CRIMINAL 1000

22.1. CONCEPTO E IMPLICACIONES DE LA PENA CRIMINAL...: 1000

22.2. PRINCIPIOS PARA LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES PENALES 1019 22.3. APORÍAS DE LA PENA EN EL MUNDO ACTUAL 1023 22.4. CARACTERÍSTICAS 1029 22.4.1. CONSECUENCIAL Y JURÍDICA 1029 22.4.2. PÚBLICA 1030 22.4.3. JUDICIAL '031 22.4.4. AFLICTIVA 1032 22.4.5. COSTOSA 1033 22.4.6. NECESARIA (ULTIMA RATIO) 1034 24.4.7. ÚTIL ; : .; 1039 22.4.8. PROPORCIONAL 1041 .

PAR. 23. ASPECTOS NEGATIVOS DE LA PUNIBILIDAD: CONDICIONES

OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y PROCEDIBILIDAD Y EXCUSAS . ABSOLUTORÍAS 1044

PAR. 24. DETERMINACIÓN LEGAL Y JUDICIAL DE LA PENA 1051 24.1. CONCEPTOS GENERALES 1051

24.2. MARCOS PENALES E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA 1057

24.1. CONCEPTOS GENERALES 1051

24.2. MARCOS PENALES E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA 1057

24.3. CONDENA Y LIBERTAD CONDICIONALES 1062

PAR. 25. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LAS SANCIONES PENALES 1071

25.1. MUERTE DEL IMPUTADO 1072 25.2. AMNISTÍA E INDULTO 1073 25.3. PRESCRIPCIÓN 1075

25.3.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO 1075

25.3.2. CUENTA DEL TIEMPO DE PRESCRIPCIÓN 1083

BIBLIOGRAFÍA '089

ÍNDICE ANALÍTICO "45

ÍNDICE ONOMÁSTICO "83"Las constituciones cumplen muchas funciones en las democracias liberales. Una de ¡as más importantes es proteger a los grupos y personas vulnerables de ¡a tiranía de las mayorías . "Como lo ha dicho alguna vez FERRATER MORA, el liberalismo ha salvado su esencia universal de respeto a la dignidad y libertad de la persona, por lo que las conquistas del Derecho penal liberal deben ser mantenidas en el seno del Estado social de derecho, sin que la dimensión "social"permita trasladar el eje del Derecho penal desde la lesión del bien jurídico a su mera puesta en peligro

penal liberal deben ser mantenidas en el seno del Estado social de derecho, sin que la dimensión "social"permita trasladar el eje del Derecho penal desde la lesión del bien jurídico a su mera puesta en peligro iVlartIia NUSSBAUM, Liberlad de conciencia. - Contra los fanatismos, TusQuests Editores, Barcelona. 2009, p. 44.

M. Coi30 DEL ROSAL/T. S. VIVES ANTÓN, Derecho Penal Parte General, 4" cct.. edil, tiranl lo Blandí. Valencia, 1995. p. 301 en nota 38.CAPÍTULO IV

DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES

DEL TIPO PENAL: TENTATIVA Y PARTICIPACIÓN"'»^ PAR. 18. DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO DE INJUSTO Las figuras delictivas están acuñadas en tipos de autoría que son al mismo tiempo, regularmente, tipos.de consumación. Esto quiere decir que la inmensa mayoría de los tipos penales solo contienen el modelo conceptual de la conducta de quien realiza por sí mismo, por medio de otro o junto con otros, el injusto tipificado y lo realiza en toda la extensión —como obra individual o colectivade la descripción legal, hasta la consumación formal, sin quedarse corto en el camino que para ello debe recorrer.

colectivade la descripción legal, hasta la consumación formal, sin quedarse corto en el camino que para ello debe recorrer. El principio de estricta legalidad y su secuela de la prohibición de la analogía, impiden que tipos así redactados puedan cubrir la conducta de los que no realizan la conducta punible sino que colaboran con el autor (partícipes) y de los autores que no realizan el hecho cornpleto tal como está descrito en la ley, sino que solo intentan realizarlo," es decir, comienzan una ejecución criminal que luego tienen qué abandonar por circunstancias o presiones ajenas a su voluntad, o de la que luego desisten o se arrepienten (tentativa y desistimiento). Si la ley penal quiere abarcar también tales conductas de tentativa y participación, debe en principio preverlo caso por caso. Pero dado que una técnica así resultaría por lo menos dispendiosa, lo hace por medio de normas reguladoras, contenidas en la parte general, que extienden la punibilidad de los tipos prohibitivos, bajo ciertas proporciones o reglas de atenuación, a todas las figuras de la parte especial. Claro que la generalidad de estas cláusulas

los tipos prohibitivos, bajo ciertas proporciones o reglas de atenuación, a todas las figuras de la parte especial. Claro que la generalidad de estas cláusulas apareja, como precio a su extensión, una cierta y necesaria porosidad de los conceptos. Bibliografía más adelante, en los respectivos acápites.728 JUAN HERNÁNDEZ CARRASQUILI.A La norma general de la tentativa extiende la punición, por medio de la anticipación de la protección, a los actos que comienzan pero no terminan la ejecución del tipo; la de participación la extiende de los actos de autoría -que son los actos propios que realizan la conducta típicaa los de contribuir de manera accesoria al injusto típico ajeno. La función extensiva de estos dispositivos de la parte general no niega el carácter al mismo tiempo y al menos parcialmente "constitutivo" de las mismas con respecto al injusto penal: hay un "injusto de Ja tentativa" con entidad propia que no es sólo extensión del injusto de la consumación y hay asimismo un "injusto de la participación" que no es solamente una ampliación del injusto de la autoría.

En otros términos: la norma general de tentativa define como prohibidos, al

asimismo un "injusto de la participación" que no es solamente una ampliación del injusto de la autoría.

En otros términos: la norma general de tentativa define como prohibidos, al lado de los actos de consumación, los del conato de delito y, de modo similar, la nornia general de participación define como prohibidas las conductas de ayuda o auxilio al delito de otra u otras personas. No se trata, empero, de normas "incornpletas", porque constan de precepto y sanción, pero sí de normas de reenvío general que deben en cada caso entenderse en relación con un tipo determinado de la parte especial. La función de estas normas no es sólo extender la punición, sino ampliar él campo de lo punible, o sea extender a la vez y primeramente el tipo y la antijuridicidad.

Desde otro punto de vista se habla también, a veces, con significados más o menos variables, de formas de aparición'"®" y de formas o grados de realización del delito'"®' (tentativa y consumación, autoría y participación, delito unitario simple, delito continuado, delito masa y concurso de delitos), así como de "delitos imperíectos", "formas imperfectas del delito"""^', y "tipos de imperfecta realización"'"®^ para las tentativas.

así como de "delitos imperíectos", "formas imperfectas del delito"""^', y "tipos de imperfecta realización"'"®^ para las tentativas. A esas normas generales que amplían el radio de acción de las prohibiciones penales (injusto típico), y que extienden la punibilidad a las conductas de tentativa y participación, se las denomina dispositivos amplificadores del Upo de injusto o causas de extensión de la pena: lo primero, porque dan lugar a un proceso indirecto y extensivo de la adecuación típica, y lo segundo porque en tal virtud llegan a ser punibles -alcanzadas por ciertas amenazas penalesCOBO/Vivus. Derecho pena!..., 2a. ed., pp. 487 y ss., y 4" ed., pp. 635 y ss.

H. H. JESCHECK. Tratado ... vol. 11. pp. 697 y ss., y J. BUSTOS RJ\MIREZ. .Manual. . . P. general. pp. 307 y ss.

E. BACIÜALUI'O. Derecho pena!.... T ed., pp. 461 y ss.

S. MIR PUJG. Derecho penal..., ed.. pp. 331 y ss.DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEI. TIPO PENAL TENTATIVA Y PARTICIPACIÓN 729 conductas que de otra manera no lo serían por quedar literalmente fuera del

conductas que de otra manera no lo serían por quedar literalmente fuera del tipo. De suerte que esta técnica legislativa es un homenaje de la ley a los principios de estricta legalidad penal y de tipicidad inequívoca. Sin embargo, allí donde se reconoce, al menos como base o límite, el principio de la justicia retributiva y no se fundamenta el injusto penal en teorías subjetivas, se admite también sin dificultad que el injusto material es menos grave en la tentativa que en la consumación y la contribución al mismo es inferior en la participación que en las diversas modalidades de autoría, por lo que generalmente en una y otra se atenúa la pena con respecto a la consumación, de un lado, y a la autoría, de otro, ya que es menor el merecimiento. Ello se corresponde de modo paralelo a las valoraciones sociales de la vida cotidiana. El grado de aproximación al resultado de daño o de peligro previsto en el tipo respectivo —que suministra la base positiva para distinguir entre tentativa inacabada y acabada—, o, en su caso, el grado de la contribución objetiva y personal a su producción ajena, serán entonces nuevos haremos para la

inacabada y acabada—, o, en su caso, el grado de la contribución objetiva y personal a su producción ajena, serán entonces nuevos haremos para la dosificación de la pena dentro de los límites mínimo y máximo previstos por el tipo correspondiente (C.P., artículo 61-4). En Colombia estas atenuaciones son obligatorias, en tanto que en otros países, como España, son por lo regular facultativas para el juez. Ambos sistemas ofrecen ventajas y desventajas. En ocasiones, sin embargo, por consideraciones valorativas con fundamento en el mundo social de la vida, la ley equipara punitivamente algunos actos de tentativa a los del respectivo delito consumado (delitos de emprendimieiito, tentativas especialmente previstas como tipos autónomos), o en que prevé la misma pena del autor para ciertos partícipes (como es el caso en Colombia para la instigación o determinación y en algunas legislaciones también para los cooperadores necesarios). En todos los casos, las diversas modalidades legales de autoría (autoría personal o de propia mano, autoría mediata, autoría intelectual en sentido estricto y coautoría) están sometidas a la misma pena, que es la prevista en el tipo respectivo (C.P., articulo 29-4). Estas equiparaciones punitivas son por demás propicias también a las nuevas

misma pena, que es la prevista en el tipo respectivo (C.P., articulo 29-4). Estas equiparaciones punitivas son por demás propicias también a las nuevas corrientes expansionistas del derecho penal. Hablando de la medida del injusto, siempre la consumación es más que la tentativa y la autoría más que la mera participación a título de complicidad (el instigador es tratado legalmente, en cuanto al merecimiento de pena, como si fuera autor, y tal vez se convierta en autor intelectual si hace algo más que el mero hacer nacer en otro la idea de cometer el delito). En el C.P./OO también730 JUAN FERNÁNDEZ CARRASQLILI-A se ha previsto que en los delitosespeciales propios e impropios la contribución del extraneus (interviniente no calificado) posee menor gravedad que la del sujeto activo calificado y por esto se le atribuye una pena atenuada, dado que el intraneus posee unas calidades personales que le crean deberes especiales o de mayor intensidad. Tanto la tentativa como la participación en sentido estricto apuntan al grado de participación externa o material del sujeto en el hecho, al grado de lo que llamaba CARRARA la "fuerza física" del delito, y requieren en todo caso

grado de participación externa o material del sujeto en el hecho, al grado de lo que llamaba CARRARA la "fuerza física" del delito, y requieren en todo caso dolo por parte del autor o del partícipe. No hay tentativas culposas -aunque teóricamente son concebiblesni formas culposas de participación en hechos dolosos ajenos. Tampoco con el apoyo de los dispositivos complementarios o extensivos consagrados en la parte general se agota el inventario de las figuras delictivas, ya que la ley prevé igualmente -aunque de manera rhás o ménos excepcional— casos de protección penal anticipada (se sancionan algunos actos preparatorios o previos a la fase de ejecución, o bien se reprimen tentativas como delitos especiales consumados) o retardada (se sancionan también por separado algunos actos posteriores a la consumación o actos de agotamiento o acabamiento). También pueden aparecer en el catálogo legal de los delitos modos de participación calificada, esto es, previstas como delitos especiales (por ejemplo, los supuestos de "coautoría necesaria" o legal que es propia.de los delitos plurisubjetivos, como la rebelión, la sedición o el concierto para

ejemplo, los supuestos de "coautoría necesaria" o legal que es propia.de los delitos plurisubjetivos, como la rebelión, la sedición o el concierto para delinquir), o delitos especiales que dan el carácter de delitos autónomos a ciertas formas de conducta que de otro modo serían simplemente de participación accesoria en un delito ajeno (C.R, artículo 378, "estímulo al uso ilícito" de sustancias o medicamentos que produzcan dependencia, artículo 348, instigación pública y directa a delinquir, artículo 349, incitación a la comisión de delitos militares en beneficio de actividades terroristas, o artículo 449, favorecimiento de la fuga de presos). La anticipación de las barreras de la protección penal -lo normal para el derecho penal clásico era la punición por la lesión del bien jurídico y a lo sumo por el comienzo ejecutivo del ataque que represente un peligro concreto para el mismo— se ha convertido en mecanismo expedito y muy difundido en la política criminal de los legisladores contemporáneos, que vienen planteando la ampliación e intensificación de los recursos punitivos por distintos med