FERRAJOLI - Derecho y razon

LuiFeg rior laij Derecho yr azon Teodreíglaa ranpteinsamlo PróldoeNg oor bBeorbtboi o Editorial Trotta

Derecho y razón Teoría del garantismo penal Luigi Ferrajoli Prólogo de Norberto Bobb. io E D T o R A L T R o T T A COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho Lae dicdieóe ns toab rhaa c ontacdoonl aa yuddael aC onsejería deE ducaycC iuólnt duerl aaC omuniddeaM da drid Títourliog iDniarlei r:ta tgoi one. Te ordieagl a rantpiesnlmaeo TraducdcePi eórnf Aencdtrolé bsá ñAelzf,o RnusiMozi guJeula,Cn a rlBoasy óMno híno, JuaTne rraBdialsloRocosoc ,Cí aon taBraenrdor és lat raducscehi aró ena lidzeamldo od soi guiPeenrtfeAe,nc dtrolé bsá ñperzó,l ogos, introdyua cpcairótn2a 9dao 3 s1 y,d e5l6 a lf inAallf;o RnusiMozi guaepla,r talad lo1 s2 ; JuaCna rlBoasy óMno hínaop:a rt1a3da ol3s 1 J;u aTne rradBiaslolcoos, apart3a2da ol3s 6 y 4 2a l5 1y; R ocCíaon taBraenrdor aépsa:r t3ad7ao l4s 1 y 5 2a l5 5. PerfAencdtrolé bsá ñyeA zl foRnusiMozi guhealnr evislaatd roa ducción

del oasp art3a7dao l4s 1 y 5 2a l5 5Y. j unctoonJ uaCna rlBoasy óMno híno hanl levaac daob uon al ectuunriaf icdaetd oodreoalt exto © Giulsa.t e&r Fziag1 l9i8,9 © PerfAencdtrolé bsá ñAelzf,o RnusiMozi guJeula,Cn a rlBoasy óMno híno, JuaTne rraBdaislolRcooosc, Cí aon taBraenrdor és, parlaat raduc1c9i9ó5n , © EditTorroilaSll.a A1,.9 ,9 5 Altami3r4a2.n8 o0,0M 8a drid Teléf5o4n91o 4,4 3 Fax5,4 91 61 5 Diseño JoaqGuaílnl ego

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DepóslietgoaV lA,- 20/95 Impresión SimanEcdaisc iSo.nAe.s , Poil.n dS.a nC ristóbal C/E stapñaor,c 1e5l2o 4701V2a lladolid CONTENIDO Prólogo a la edición española................................................... 9

Prólogo: Norberto Bobbio ....................................................... 13

Introducción .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. . . .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. . . . .. .. .. . . .. . . ... . ... 21

EPISTEMOLOGIA. LA RAZONEN EL DERECHO PENAL

1. Cognoscitivismo o decisionismo........... ................... .......... 33

2. Modelos de derecho penal................................................. 91

3. El poder punitivo entre verificación y valoración.............. 117

II

AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL

4. Los fundamentos del derecho penal.................................. 209

5. Si y por qué castigar, prohibir y juzgar. Las ideologías penales.................................................................................. 247

6. El fin y los límites del derecho penal. Un utilitarismo penal reformado......................................................................... 321

III

TEOR!A. LAS RAZONES DE DERECHO PENAL

7. La pena. Cuándo y cómo castigar..................................... 353

8. El delito. Cuándo y cómo prohibir.................................... 459

9. El juicio. Cuándo y cómo juzgar....................................... 537

7

CONTENIDO

IV

FENOMENOLOGIA. LA INEFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS

EN EL DERECHO PENAL ITALIANO

10. El subsistema penal ordinario......................................... 695

11. El subsistema penal de policía......................................... 763

12. El subsistema penal de excepción.................................... 807

V

PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO

13. Qué es el garantismo....................................................... 851

14. El punto de vista externo................................................ 905

Índice de nombres.................................................................... 959 Índice general........................................................................... 977 8 PROLOGO A LA EDICION ESPAÑOLA Hace algunos años que el derecho penal ha asumido en Italia un in­ sólito papel central, convirtiéndose en protagonista de una crisis po­ lítica e institucional sin precedentes ni parangón en la historia de las democracias modernas. Nunca hasta ahora toda una clase de gobier­ no, quiza la más longeva y estable entre las de los países occidentales, había sido sacudida de modo semejante desde los cimientos por el

ejercicio de la jurisdicción penal, ni experimentado una tal conmoción junto a amplios sectores del mundo económico y financiero. Las razones de este protagonismo de la justicia penal son muchas y complejas. De ellas señalaré sólo dos, aparentemente opuestas. La primera, evidente y llamativa, es la expansión de la ilegalidad en la vida pública que ha afectado, en años pasados, al conjunto de los partidos, a la administración pública, al empresariado, al sistema bancario y, al mismo tiempo, a extensas capas de población ligadas al mundo de la política por tupidas relaciones clientelares e implicadas de distintas maneras, por connivencia o incluso sólo por resignación, en la práctica de la corrupción. Así, tras la fachada del estado de de­ recho, se ha desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios códigos y sus propios impuestos, organizado en centros de poder ocultos y a menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por consiguiente, en contradicción con todos los principios de la demo­ cracia: desde el de legalidad al de publicidad y transparencia, del de representatividad a los de responsabilidad política y control popular del funcionamiento del poder. La segunda razón del papel decisivo ejercido por la intervención penal en la crisis del viejo sistema político ha sido la fuerte demanda social de legalidad que ha dado apoyo a esa reserva institucional de la democracia italiana representada, quizá más que en otros países, por la independencia de la magistratura y en particular de la acusación pú­ blica. No obstante su difusión social y su arraigo, el conocimiento de

la ilegalidad de los poderes públicos en la impresionante extensión de 9 LUIGI FERRAJOLI sus verdaderas dimensiones ha supuesto para aquéllos la pérdida de toda legitimación política. Sólo así se explica que la incompatibilidad estructural entre poderes de gobierno ilegales e independencia del poder judicial, que en la última década había dado lugar a una permanente confrontación institucional dirigida a la neutralización de la segunda, se haya resuelto finalmente con el hundimiento de los primeros. Las aludidas vicisitudes italianas representan, desde luego, un caso límite y patológico. Pero apuntan al mismo tiempo un problema que es común a todas las democracias avanzadas: la creciente anomia del estado contemporáneo, generada, de una parte, por la masiva expansión de sus funciones -y de los correlativos espacios de discre­ cionalidaden la vida social y económica, y, de otra, por la reduc­ ción de la capacidad regulativa del derecho, la inadecuación y la falta de efectividad de sus técnicas de garantía y por la tendencia del poder político a liberarse de los controles jurídicos y a desplazarse a sedes in­ visibles y extra-institucionales. Esta crisis del derecho no se ve contradicha, sino, al contrario, agravada por la inflación legislativa que ha acompañado al creci­ miento del estado social y por el desarrollo de un derecho penal de emergencia mediante el que se ha tratado de hacer frente primero al terrorismo y después a la mafia y demás formas de criminalidad or­ ganizada. En efecto, la inflación legislativa, en gran parte coincidente con la inflación penal, se encuentra en el origen de una creciente

falta de certeza, oscuridad y dificultad de conocimiento del derecho que favorece una adicción al ilegalismo difuso y a veces inevitable en ese contexto, resta credibilidad y eficacia a la acción penal y ofrece, en consecuencia, el mejor caldo de cultivo a la corrupción y al arbitrio. A su vez la legislación de emergencia, al reducir las garantías del co­ rrecto proceso y erosionar junto a éstas los fundamentos axiológicos de la jurisdicción, al menos en Italia, ha sido la vía a través de la cual los gobiernos han tratado de exportar la crisis del principio de legali­ dad a la propia jurisdicción y de implicar también a la magistratura en el déficit de legitimación por el que se han visto afectados. La propuesta de un derecho penal mínimo y una refundación garantista de la jurisdicción penal, contenida en este libro, quiere ser una contribución a la reflexión sobre las alternativas democráticas a esta crisis que sacude al mismo tiempo a la razón jurídica y al estado de de­ recho. La hipótesis teórica en que se basa es la existencia de un nexo indisoluble entre garantía de los derechos fundamentales, división de poderes y democracia. Sólo un derecho penal reconducido únicamen­ te a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica. Y sólo un derecho procesal que, en garantía de los derechos del imputado, mi­ nimice los espacios impropios de la discrecionalidad judicial, puede ofrecer a su vez un sólido fundamento a la independencia de la magistratura y a su papel de control de las ilegalidades del poder. En fin,

10 PROLOGO A LA EDICION ESPAÑOLA sólo un efectivo pluralismo institucional y una rígida separación de po­ deres puede garantizar la rehabilitación de la legalidad en la esfera pú­ blica según el paradigma del estado democrático de derecho. Por desgracia, la experiencia de los países europeos se mueve en una dirección exactamente contraria a la que aquí se mantiene. En Italia las propuestas en materia de justicia de la nueva mayoría con­ sisten, principalmente, en perfecta continuidad con los gobiernos pre­ cedentes, en proyectos de reforma dirigidos a reducir la independencia del poder judicial: la reforma del Consejo Superior de la Magistratura con el fin de alinearlo con la nueva mayoría, la supresión de la obli­ gatoriedad de la acción penal y, en perspectiva, el desplazamiento de la acusación pública fuera del orden judicial, a la órbita del poder po­ lítico. El modelo en que se inspiran estos proyectos es sobre todo el ofrecido por España, donde el Consejo General del Poder Judicial, ori­ ginariamente calcado del italiano, fue reformado en 1985 con la atri­ bución al Parlamento de la elección no de una cuota minoritaria, sino de la totalidad de sus componentes. Pero en lo relativo al estatu­ to del ministerio público, la referencia ha de ser también a la expe­ riencia de todos aquellos países europeos en los que la acusación pú­ blica depende más o menos directamente del ejecutivo. A la inversa, ley Corcuera no es difícil reconocer en mucha de la legislación de emergencia vi­ gente en España y, en particular, en la reciente de 1992 sobre «protección de la seguridad ciudadana», la influencia de leyes

policiales experimentadas desde hace ya tiempo en Italia. Así, pues, parece que España e Italia tiendan a copiar recíprocamente los peores aspectos de sus respectivas legislaciones. En la base de estas comunes políticas de la justicia se encuentra la confusión entre democracia y principio de mayoría, explícitamente profesada por muchos hombres de gobierno. Así, la democracia no sería más que el poder de la mayoría legitimado por el voto popular, de manera que todo le estaría consentido a la mayoría y nada que no fuera, directa o indirectamente, querido o mediado por ésta sería de­ mocráticamente legítimo. Semejante concepción politicista de la democracia ignora la que es la máxima adquisición y al mismo tiem­ po el fundamento del estado constitucional de derecho: la extensión del principio de legalidad también al poder de la mayoría y, por con­ siguiente, la rígida sujeción a la ley de todos los poderes públicos, in­ cluido el legislativo, y su funcionalización a la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. En esta primacía de la Constitución como sistema de límites y de vínculos para la mayoría, contra las recurrentes tentaciones de inver­ tirlo poniendo las reglas constitucionales en manos de las mayorías, debe reconocerse una dimensión esencial de la democracia; no menos, e incluso más importante, que su dimensión política. En la última parte de este libro he llamado «sustancial» a esta dimensión, en opo­ sición a la «formal», constituida, precisamente, por el principio de 11 LUIGI FERRAJOLI mayoría, porque, en efecto, gracias a ella el derecho vincula a los po­

deres públicos no sólo en lo relativo a la forma de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de decisiones, sino también en su sustan­ cia, es decir, en lo que se refiere a los contenidos que las decisiones no deben o deben tener. Estos vínculos de sustancia no son otra cosa que las garantías de los derechos fundamentales, desde los derechos de li­ bertad hasta los derechos sociales, cuya estipulación ha introducido, en la estructura misma del principio de legalidad propio del actual es­ tado constitucional de derecho, una racionalidad sustancial que se ha añadido a la racionalidad formal propia del viejo positivismo jurídico y del paradigma roussoniano de la democracia política, basados ambos en la omnipotencia del legislador de mayoría. La división de poderes y la independencia de la magistratura, que en su formulación clásica descansaban en el principio liberal de que todo poder, si no resulta limitado por otros poderes, tiende a acumu­ larse en formas absolutas, resultan así ancladas a un fundamento ul­ terior, que bien se puede llamar «democrático» y «sustancial»: la igualdad de los ciudadanos y los derechos fundamentales de todos, que el juez no podría garantizar si fuera expresión de la mayoría o es­ tuviera directa o indirectamente condicionado por ésta. También en este aspecto la crisis italiana, al mostrar la degeneración de la demo­ cracia que puede provenir del extravío del principio de legalidad y, al mismo tiempo, la función de límite y de control de las ilegalidades del poder ejercitado por una magistratura independiente, es sumamente instructiva. Pero, quizá, precisamente por eso hay quien quiere extraer

una lección contraria. Estoy muy agradecido a mis colegas Perfecto Andrés Ibáñez,Juan Carlos Bayón, Rocío Cantarero, Alfonso Ruiz Miguel y Juan Te­ rradillos, por haber asumido la pesada carga de traducir este libro en lengua española. El que han realizado es un trabajo admirable, no sólo por la extensión del libro, sino también por las dificultades que la traducción llevaba consigo. Muchas de las expresiones por mí utili­ zadas tienen un significado diverso del de los términos españoles co­ rrespondientes y algunas son el fruto de redefiniciones escasamente fa­ miliares a los propios estudiosos italianos. Siempre, incluso en el caso de los conceptos y de las tesis más complejas, se ha logrado la tra­ ducción más precisa y rigurosa y la más lograda desde el punto de vista literario. Deseo asimismo dejar constancia de mi reconocimien­ to a Alejandro Sierra, director de Editorial Trotta, que se comprome­ tió con esta obra cuando no conocía de ella más que un índice de temas. Por último, quiero expresar una particular gratitud a Perfecto Andrés Ibáñez, promotor de esta hermosa edición española, y al que me une, desde hace ya veinte años, un común empeño civil y un per­ manente intercambio intelectual del que me he beneficiado también en la redacción de este libro.

LUIGI FERRAJOLI

12 PROLOGO Derecho y razón es la conclusión de una extensísima y minuciosa exptofacíon11evacta a cabo durante años en las más diversas disciplinas jurídicas, especialmente en el derecho penal, y de una larga y apasio­

nada reflexión nutrida de estudios filosóficos e históricos sobre los ide­ ales morales que inspiran o deberían inspirar el derecho de las nacio­ nes civilizadas. Luigi Ferrajoli se había preparado desde hace tiempo para esta obra con estudios de filosofía, epistemología, ética, lógica, teoría y ciencia del derecho, de historia de las doctrinas y de las insti­ tuciones jurídicas, enriquecidos por la experiencia intensa y seria­ mente vivida del ejercicio de su pasada actividad de magistrado. Todo este amplio discurso se desenvuelve de forma compacta entre la crítica de los fundamentos gnoseológicos y éticos del derecho penal, en un extremo, y la crítica de la praxis judicial de nuestro país, en el otro, huyendo de los dos vicios opuestos de la teotía sin controles empíricos y de la práctica sin principios, y sin perder nunca de vista, no obstante la multiplicidad de los problemas afrontados y la riqueza de la información, la coherencia de las partes con el todo, la unidad del sistema, la síntesis final. Las distintas partes se despliegan según un orden preestablecido y siempre rigurosamente respetado. El principio anticipa la conclusión, el fin retorna, después del trayecto largo y lineal, al principio.

La apuesta es alta: la elaboración de un sistema general del ga­ rantismo o, si se quiere, la construcción de las paredes maestras del estado de derecho que tienen por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbi­ trario del poder, particularmente odioso en el derecho penal. Pero es un juego que tiene sus reglas: el autor, después de haberlas estableci­

do, las observa con escrúpulo y así permite al lector encontrar el ca­ mino sin demasiado esfuerzo. La coherencia del conjunto se hace po­ sible por la prevía declaración de los presupuestos metodológicos y teóricos, por el proceder a través d13e conceptos bien definidos y de sus NORBERTO BOBBIO relativas síntesis, por la concatenación de las diversas partes y por la progresión razonada desde cada una a las otras. La obra, no obstante la complejidad del planteamiento y la gran cantidad de problemas afrontados, es de admirable claridad. Se puede estar de acuerdo o disentir. Pero no hace falta devanarse los sesos para entender lo que el autor ha querido decir. El lector puede transitar de una etapa a otra del largo camino sin que sea necesario despejar a cada momento el paso de los escombros de complejidades inútiles. Ferrajoli es un amante de las ideas claras y precisas, que procede a tra­ vés de un conocimiento seguro de los hechos de los que habla y, al ex­ ponerlos ordenadamente, se aprovecha de su preparación en lógica Teoría assiomatizzata del diritto). (no será inútil recordar que una de sus primeras pruebas de estudioso fue una Lo que no quiere decir de las ideas simples, o, peor aún, simplificadas. Antes bien, la claridad que deriva de la eliminación de confusiones lingüísticas y concep­ tuales tiene como consecuencia, y no podría ser de otro modo, la multiplicación de las distinciones y subdistinciones, la disolución de unidades aparentes, el ver de cerca todos los aspectos de una figura que de lejos, en la niebla del pensamiento confuso, parecía uniforme.

No obstante este proceder a través de la desarticulación de lo inarticulado y de la concreción de lo vago y lo genérico, es importan­ te para la plena comprensión del conjunto que no se pierda de vista la idea inspiradora de la obra: la idea ilustrada y liberal, ilustrada en fi­ losofía y liberal en política, según la cual, frente a la gran antítesis entre libertad y poder que domina toda la historia humana -por la que en las relaciones entre individuos y entre grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa-, es buena y por con­ siguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la li­ bertad y restringe la del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los demás. La obra se desarrolla por antítesis o grandes dicotomías, concate­ nadas entre sí, de manera que en una línea están las tesis positivas y en otra las negativas. De la antítesis libertad-poder nacen todas las res­ tantes. Comenzando, en la esfera específica del derecho penal, por la que se da entre modelo garantista y modelo autoritario, entre garan­ tismo y decisionismo, y continuando con todas las que tienen conexión sub lege per leges, con ella: gobierno de las leyes -por lo que se entiende gobierno tanto como con la ulterior distinción, fundamental, entre mera legalidad y estricta legalidad-y gobierno de los hombres, estado de derecho frente a estado absoluto o despótico, formalismo frente a sustancialismo, paso a paso hacia aquellas a través de las cuales el

autor expone su orientación en la política penalista, derecho penal mí­ nimo frente a derecho penal máximo, el derecho del más débil frente al derecho del más fuerte, en última instancia, certeza frente a arbitrio. La defensa de las propias tesis va acompañada de la crítica de las 14 PROLOGO doctrinas opuestas que han constituido gran parte de la historia de la filosofía del derecho penal y no dejan de volver a la escena, unas veces agresivamente y otras de manera encubierta. La batalla en de­ fensa del garantismo es, pues, siempre, a pesar de las solemnes decla­ raciones de principio no siempre confortadas por los hechos, una batalla de minorías. Precisamente por ello, tanto más difícil, y que ha de librarse con armas templadas y afiladas. A veces sucede que el ad­ tertium quid versario ofrece dos caras, y entonces la tesis propuesta se convierte inevitablemente en un entre dos extremos. La legalidad se opone "al arbitrio, pero la oposición es doble cuando el arbitrio puede derivar tanto de una concepción objetivista del delito, y en general del mal, de origen metafísico, cuanto de una igualmente in­ debida objetivación como la derivada de la criminología positivista, a la que el autor no reconoce carácter científico y para la que no aho­ rra dardos envenenados. A su vez, la tesis del derecho penal míni­ mo abre su frente principal contra las teorías del derecho penal máximo (que culminan en la defensa de la pena de muerte), pero no puede pasar por alto las doctrinas abolicionistas o sustitutivistas, según las cuales la pena, por el contrario, estaría destinada a desapa­

recer. A veces los extremos se tocan: la libertad regulada debe opo­ nerse tanto a la antilibertad, es decir, a cualquier forma de abuso del derecho a castigar, como a la carencia de reglas, o sea, a la libertad salvaje. El principio de legalidad es contrario al arbitrio pero también al legalismo obtuso, mecánico, que no reconoce la exigencia de la equidad, al que con expresión tomada de la lógica de conceptos el autor llama poder de «connotación», y la presencia de espacios en los que habitualmente se ejerce el poder del juez. En el positivismo jurí­ dico el problema de la justicia está separado del de la legitimación in­ terna del ordenamiento o de la validez: una posición como ésta se en­ cuentra a caballo tanto de la reducción del segundo al primero, lo que es propio del iusnaturalismo clásico, como de la reducción del primero al segundo, que caracteriza al legalismo ético. El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más o menos. Como modelo representa una meta que per­ manece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero para constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si está bien definido puede servir de cri­ terio de valoración y de corrección del derecho existente. A la descripción del modelo está dedicada esencialmente la prime­ ra parte, toda ella centrada sobre la neta contraposición entre el mo­ mento de la legislación y el de la jurisdicción: el primero encuentra su elemento constitutivo en el convencionalismo, es decir, en la teoría conforme a la cual es delito lo que la ley establece como tal, en con­

traste con las doctrinas objetivistas del delito para las que hay acciones malas en sí mismas, y el segundo con su elemento constitutivo en la 15 NORBERTO BOBBIO doctrina contraria del cognoscitivismo, según la cual incumbe al juez verificar o refutar la hipótesis acusatoria a través de procedimientos que hagan posible el conocimiento de los hechos. Con una feliz antítesis, feliz por su carácter sintético, que se centra en los dos conceptos gene­ rales del «poder» y del «saber», la contraposición entre legislación y ju­ Auctoritas, non veritas fa cit legem; risdicción según el abstracto modelo garantista se expresa con estas dos Veritas, non auctoritas facit iudicium. máximas: respecto a la legislación, respecto a la jurisdicción, La segunda y la tercera parte analizan a la luz del modelo los pro­ blemas fundamentales que constituyen la materia tradicional del dere­ cho y del proceso penal -la pena, el delito, el proceso--respondiendo con calculada simetría, en cada uno de los tres temas, a las cuatro pre­ guntas si, por qué, cuándo y cómo «castigar»; si, por qué, cuándo y cómo «prohibir»; si, por qué, cuándo y cómo «juzgar». El modelo, una vez presentado en todas sus partes, sirve de criterio de valoración de la situación actual del derecho y del proceso penal en Italia: tal juicio, al que está dedicada la cuarta parte, es muy severo y trata de mostrar hasta qué punto la realidad del sistema penal vigente está lejos del mo­ delo, por la presencia de tres subsistemas desviados, el del derecho

penal ordinario, todavía caracterizado por la supervivencia del código fascista y de algunas deficiencias o lagunas de la misma Constitución; el de las diversas medidas de policía que flanquean y se superponen al derecho penal ordinario; y en fin, el introducido por las leyes excep­ cionales ante la llamada emergencia. Mientras las tres primeras partes se caracterizan por su rigor argumental y por la complejidad de la construcción sistemática, la cuarta se distingue por la amplitud de la documentación, que hace de ella un verdadero y propio repertorio de las partes enfermas de un sistema, del que tanto el abogado como el juez, el político o el funcionario como el periodista, pueden obtener provecho. Llamo la atención también sobre la extensión de las notas bibliográficas e históricas, en las que el lector encontrará interesantí­ simas noticias relativas a la historia de cada uno de los problemas. La última parte, en fin, es un intento de extraer de los resultados obtenidos en la descripción del modelo garantista penal las grandes lí­ neas de un modelo general del garantismo: antes que nada, elevándolo a modelo ideal del estado de derecho, entendido no sólo como estado liberal protector de los derechos de libertad, sino como estado social, llamado a proteger también los derechos sociales; en segundo lugar, presentándolo como una teoría del derecho que propone un iusposi­ tivismo crítico contrapuesto al iuspositivismo dogmático; y, por últi­ mo, interpretándolo como una filosofía política que funda el estado sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos y que precisa- , mente del reconocimiento y de la efectiva protección ( ¡no basta el re­

conocimiento!) de estos derechos extrae su legitimidad y también la capacidad de renovarse sin recurrir a la violencia subversiva. No tengo, por cierto, la prete 1n 6si ón de haber dado, con esta prePROLOGO sentación sumaria, una idea suficiente de una obra destinada a susci­ tar un debate que no se agotará con su primera aparición. Menos aún Derecho y razón presumo de poder avanzar un juicio. Puedo decir en general que es una obra en la que se encuentran entretejidos con­ tinuamente problemas de teoría del derecho y problemas de política del derecho y que deberá ser comprendida y juzgada desde ambos puntos de vista. Naturalmente, aunque ambos aspectos se encuentran estrechamente ligados, pueden enjuiciarse por separado. Una teoría puede tener resultados prescriptivos diversos, así como un programa de reformas legislativas puede tener distintos fundamentos teóricos. Como teórico general del derecho, Ferrajoli pertenece a la familia de los positivistas en la tradición de Kelsen, Hart y positivismo italia­ no de este último cuarto de siglo. Pero es un positivista particular­ mente atento a distinguir la validez formal, o vigencia, de las normas de su validez sustancial y a subrayar que en un ordenamiento que haya recibido los derechos fundamentales de libertad la validez no puede ser solamente formal, y por tanto existe en él un problema de justicia interna de las leyes, y no solamente externa: un positivista bien consciente de que, una vez producida en la mayor parte de las consti­ tuciones modernas la constitucionalización de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y derecho natural, y

entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada tradicional­ mente bajo la forma de contraste entre la ley positiva y la ley natural, se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento ju­ rídico, o, con las palabras usadas repetidamente por el autor, entre «efectividad» y «normatividad». Este contraste está por lo demás en la base de la tarea específica del jurista, varias veces puesta de relieve, que es la crítica del derecho vigente: una tarea que contrasta con uno de los ejes de la ciencia jurídica según el positivismo de estricta ob­ servancia, que es el de la avaloratividad de la ciencia del derecho. La recurrente constatación de este contraste, en especial por lo que se re­ fiere al derecho penal italiano, constituye uno de los motivos de inte­ rés del libro en el que la frialdad y la sequedad, diría que la aridez, del razonamiento no llegan nunca a sofocar el fuego de la pasión civil. Si con respecto a las tradicionales escuelas de teoría del derecho la orientación teórica de Ferrajoli pertenece al positivismo jurídico, aun cuando corregido y menos intránsigente pero de hecho más conse­ cuente, en cuanto al método, o simplemente respecto al modo de pro­ ceder en la argumentación, Ferrajoli puede ser incluido entre los filó­ sofos analíticos: positivismo jurídico y filosofía analítica han hecho, al menos en Italia, quizá en Italia más que en otra parte, mucho camino

juntos. La adhesión a la filosofía analítica está declarada explícitamen­ te en varios lugares. Esta pertenencia se revela en la atención continua17

NORBERTO BOBB