FERRAJOLI - Garantismo y derecho penal

SERIE 34 ESTUDIOS JURÍDICOS NÚMERO La serie Estudios Jurídicos presenta diversos temas jurídicos Garantismo penal monográficos y de fácil acceso a quienes se han iniciado en el estudio de la ciencia jurídica.

LUIGI FERRAJOLI

FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

SERIE 34

ESTUDIOS JURÍDICOS

NÚMERO Garantismo penal

LUIGI FERRAJOLI

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México 2006

COLECCIÓN LECTURAS JURÍDICAS

Serie Estudios Jurídicos Número 34

Primera edición: 2006

© D.R. Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510, México, D. F. FACULTAD DE DERECHO Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de su legítimo titular de derechos. ISBN (Serie Estudios Jurídicos): 970-32-0140-7 ISBN (núm. 34): 970-32-4131-X Impreso y hecho en México Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 Presentación La teoría garantista de Luigi Ferrajoli Una de las materias que mayor espacio ha ocupado y sigue ocupando en el conjunto de la teoría jurídica de Luigi Ferrajoli es el derecho penal. Para Ferrajoli es en este campo donde se

juega su legitimación el Estado constitucional de nuestros días, pues es ahí donde se enfrentan en toda su crudeza y toda su violencia el Estado y el individuo. Por eso es que desde hace décadas ha venido construyendo un sistema conceptual de alta precisión que sirva para alcanzar un derecho penal garantista. Un derecho penal de este tipo tendría que tener un carácter mínimo, el cual se expresaría al menos en dos sentidos: como minimización de la capacidad del Estado para determinar qué conductas son delito y qué penas deben imponerse a quienes las realicen, por un lado, y para establecer qué respuesta procesal puede dar el Estado frente al fenómeno delictivo, por otro. Ambas cuestiones tienen un único propósito: disminuir la violencia, tanto la perpetrada de los particulares hacia otros particulares, como del Estado hacia los particulares. La idea de un derecho penal mínimo, y de la correspondiente cultura jurídica garantista que le ofrezca soporte teórico y discursivo, no encuentra muchos adeptos en el México de nuestros días (aunque tampoco en otros países). Tal parece que, lejos de las indicaciones del sistema penal garantista construido por Ferrajoli en muchos de sus trabajos (entre ellos los que el lector encontrará en las páginas siguientes), las autoridades mexicanas de todos los niveles y de todos los poderes parecen empeñadas en continuar con una absurda carrera hacia el incremento de las penas y hacia la inflación de los catálogos delictivos. Frente a esta tendencia absolutista (que además de poner en riesgo distintos derechos fundamentales es inservible para combatir la deDR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México

Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 lincuencia), son pocas las voces que se alzan y que se ponen del lado de los sujetos más débiles para exigir una racionalización del sistema represor del Estado. Para quienes están convencidos que aumentar los castigos y el número de delitos no es la mejor solución, la lectura de los textos de Ferrajoli seguramente será muy provechosa. La ideología que está detrás de todo el sistema filosófico de Ferrajoli es el garantismo. El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra del propio Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo aplicado a la materia penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de Teoría General del Garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la Teoría del Estado Constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico).1 Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “poderes buenos”, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere

verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales.2 Sobre este punto Marina Gascón afirma que “la teoría general del garantismo arranca de la idea —presente ya en Locke y en Montesquieu— de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos”.3 1 Cfr. Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005. Ferrajoli ha escrito una extensa respuesta a los trabajos contenidos en el este libro: Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, Madrid, Trotta, 2006. 2 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, traducción de Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, México, CNDH, 2006, p. 31. 3 Gascón, Marina, “La teoría general del garantismo. Rasgos principales” en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 22. 4 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122

El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de “garantía”. Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo”.4 Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional. Precisando el concepto general que se ha citado, Ferrajoli afirma que por garantía puede entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por ‘derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)”.5 Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que obliga a abstenciones a los sujetos obligados; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que obliga a acciones o comisiones a los sujetos obligados. Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una sanción) o actos no válidos (a los que corresponde la anulación) que violen las garantías primarias. Podría decirse, en este

sentido, que las garantías secundarias requerirían para su activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los 4 Ferrajoli, Luigi, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, op. cit., p. 29. 5 Idem, p. 33. 5 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 principales postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías. El garantismo en materia penal se corresponde con la noción de un derecho penal mínimo,6 que intenta poner fuertes y rígidos límites a la actuación del poder punitivo del Estado. Esta vertiente del garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y garantías penales procesales. Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre acusación y defensa, la

separación rígida entre juez y acusación, la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural.7 Las garantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la verdad jurídica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las hipótesis de la acusación. Las garantías penales procesales tienen por objetivo la averiguación de la verdad fáctica.8 Es claro que si atendemos a los postulados sobre el derecho penal mínimo de nuestro autor, tendríamos que hacer una revisión profunda de nuestras disposiciones penales, tanto las que figuran en la Constitución como las que se encuentran en los códigos penales e incluso las que observamos en la jurisprudencia. Así por ejemplo, deberíamos limitar a su mínima expresión desde el propio texto constitucional a la prisión preventiva, que vulnera la presunción de inocencia y supone un sacrificio desproporcionado de la libertad de un individuo que no ha sido declarado culpable de nada. Como lo señala el propio Ferrajoli, “El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no sólo porque así se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también —es decir, sobre todo— por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusación; para que después del interrogatorio y antes del juicio 6 Idem, p. 38. 7 Idem. 8 Idem, p. 39. 6 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México

Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando las pruebas a sus espaldas”.9 Para que la presunción de inocencia y la minimización de la prisión preventiva sean efectivas, se deben encontrar fórmulas de redacción del texto constitucional que hagan que tales principios no queden sujetos al arbitrio del legislador, ya que con ello se estaría anulando el principio de supremacía constitucional. No haría falta decirlo, sino fuera porque ese es justamente el caso del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que deja a la ley la determinación de los “delitos graves”; las personas acusadas por esos delitos no tienen derecho a la libertad caucional y deben enfrentar el proceso penal en prisión. Es decir, el artículo 20 permite la libertad caucional, pero traspasa al legislador la facultad de determinar los casos en los que se puede negar. No parece una norma muy congruente con el modelo de derecho penal garantista. En una tesitura parecida se encuentra el criterio del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que permite, de hecho, la imposición de penas de prisión perpetúa (sentencia recaída a la acción de inconstitucionalidad 20/2003, dictada con mayoría de ocho votos bajo la ponencia del Ministro Juan Díaz Romero). Con este tipo

de criterios se amplía de forma irracional el poder sancionador del Estado y se permite que el legislador reduzca a nada el contenido del derecho a la readaptación social establecido en el artículo 18 de la Constitución mexicana. Porque ¿cómo se va a readaptar socialmente una persona que saldrá de prisión cuando haya muerto? Con estos ejemplos y otros que podrían ponerse se acredita la necesidad de atender las sugerencias de Ferrajoli y avanzar hacia una “desprisionalización”, lo que equivale a racionalizar la medida del castigo que priva de la libertad a las personas. Hay otra propuesta de Ferrajoli que tiene gran interés para México. Me refiero a su idea de la “reserva de Código Penal”. Esta reserva tendría un doble objeto: en primer término que ninguna medida privativa de la libertad pudiera establecerse fuera del código penal 9 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6ª edición, Madrid, Trotta, 2004, p. 559. 7 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 (con excepción de ciertas medidas administrativas como los arrestos); en segundo lugar, que el código penal fuera aprobado y reformado por una mayoría calificada en las Cámaras legislativas. En palabras de Ferrajoli, Esta reserva de código habría de suponer que todas las normas en materia

de delitos, penas y procesos deberían contenerse en el código penal o en el procesal y no podría introducirse ninguna si no es mediante la correspondiente reforma de uno u otro, que tendría que aprobarse por procedimientos legislativos agravados. Se trata de una medida indispensable para devolver la credibilidad al derecho penal y restituirle su naturaleza de extrema ratio. Una nueva codificación informada en el principio ‘todo lo penal en los códigos, nada fuera de los códigos’, por más compleja y voluminosa que pudiera resultar, siempre lo sería incomparablemente menos que el actual cúmulo de leyes especiales; aunque sólo fuera porque la prohibición de la dispersión en materia de legislación penal constreñiría al legislador a hacerse cargo de la unidad y de la coherencia del conjunto, al legislar en la materia. Por lo demás, puesto que el derecho penal incide en la libertad de los ciudadanos, tiene una relevancia cuasi-constitucional, y no resulta tolerable que quede cotidianamente expuesto a los humores contingentes de las mayorías de gobierno y a la eventual producción de nuevas emergencias.10 Esta medida serviría para detener el caótico desarrollo de la legislación penal mexicana, que junto a una incomprensible e injustificada inflación penalizadora ha generado un enorme conglomerado de normas privativas de la libertad repartidas a todo lo largo y ancho del ordenamiento federal y de los locales. La reserva de Código Penal tendría, en síntesis, el efecto de obligar al legislador a sistematizar las disposiciones penales dentro de un único cuerpo normativo, impediría su fácil reforma y permitiría tener una regulación penal mucho más adecuada al principio de proporcionalidad, pues estando todos los tipos penales y sus sanciones en un único 10 “Jurisdicción y democracia”, trad. de Perfecto Andrés, incluido en Carbonell, Miguel, Fix Fierro, Héctor y Vázquez, Rodolfo (compiladores), Jueces y derecho. Problemas contemporáneos, México, Porrúa, UNAM, 2004, p. 112. 8 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 ordenamiento sería mucho más obvio el hacer la comparación para determinar si existe o no proporcionalidad en dichas disposiciones. En todo caso, las que se han comentado y muchas otras ideas que se derivan del enorme edificio conceptual que ha construido Ferrajoli en los últimos años merecen ser estudiadas y discutidas. Estamos frente a uno de los teóricos más importantes de Europa y, con toda probabilidad, uno de los más importantes del mundo. Por eso es que cada nueva publicación de sus trabajos es un motivo más para el optimismo y para la esperanza. Significa que la cultura garantista no permanece muda ni está secuestrada en los cubículos de los académicos. Por el contrario, publicar, difundir y discutir los trabajos de Ferrajoli significa apelar a los mejores valores de la Ilustración; valores que están dirigidos a alcanzar mayores ámbitos de libertad y de igualdad en las sociedades de nuestro tiempo. Se trata de una causa en la que vale la

pena militar.

MIGUEL CARBONELL

9 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 Garantías y Derecho Penal Garantismo y Derecho Penal mínimo Desde hace unos veinte años, ha entrado en el léxico jurídico y político italiano una palabra relativamente nueva, ‘garantismo’, con la que se designa un modelo de derecho orientado a garantizar derechos subjetivos. Según el tipo de derechos para cuya protección se establecen las “garantías”, es decir las técnicas idóneas para asegurar su efectiva tutela o satisfacción, pueden distinguirse aún diversos tipos o significados de garantismo. Se habla así de garantismo patrimonial para designar el sistema de garantías que tutelan el derecho de propiedad y el resto de derechos patrimoniales; de garantismo liberal, y específicamente penal, para designar las técnicas establecidas para la defensa de los derechos de libertad, sobre todo la libertad personal, frente a intervenciones policiales o judiciales arbitrarias; de garantismo social para designar el conjunto de garantías, todavía bastante escasas e imperfectas, encaminadas a satisfacer los derechos sociales, como los derechos a la salud, a la educación, al trabajo, etcétera. Con todo, la acepción prevalente de la palabra ‘garantismo’ es la de “garantismo penal”. Es, en efecto, en el ámbito del derecho penal donde el garantismo se ha desarrollado como teoría y como práctica

jurídica, en oposición, primero, a los contundentes legados de la legislación fascista y, después, a las numerosas leyes excepcionales y de emergencia que han terminado reduciendo, en contra de los principios constitucionales, el ya débil sistema de garantías contra el arbitrio punitivo. En este sentido, el garantismo se vincula a la tradición clásica del pensamiento penal liberal y expresa la exigencia, propia de la Traducción de Marina Gascón. 10 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 ilustración jurídica, de minimización de ese “terrible poder” —como lo llamó Montesquieu— que es el poder punitivo, mediante su estricto sometimiento a la ley: en concreto, mediante el sometimiento a la ley penal del poder penal judicial y mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder penal legislativo. Precisamente por ello, una tal exigencia se ha venido identificando con el proyecto o programa de un “derecho penal mínimo”. “Garantismo” y “derecho penal mínimo” son, en efecto, términos sinónimos que designan un modelo teórico y normativo de derecho penal capaz de minimizar la violencia de la intervención punitiva —tanto en la previsión legal de los delitos como en su comprobación judicial— sometiéndola a estrictos límites impuestos para tutelar los derechos de

la persona. Por lo que respecta al delito, estos límites son las garantías penales sustanciales: desde el Principio de estricta legalidad o taxatividad de los hechos punibles, a los de su lesividad, materialidad y culpabilidad. Por lo que respecta al proceso, se corresponden con las garantías procesales y orgánicas: la contradictoriedad, la paridad entre acusación y defensa, la estricta separación entre acusación y juez, la presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el principio del juez natural. Así pues, mientras las garantías penales se orientan a minimizar los delitos, es decir a reducir al máximo lo que el poder legislativo puede castigar, las garantías procesales se orientan a minimizar el poder judicial, es decir a reducir al máximo sus márgenes de arbitrio. Tres son las tesis que defenderé aquí de forma inevitablemente sumaria. La primera es que existe un nexo indisoluble entre garantías y justificación externa o política del derecho penal, es decir los fines que lo justifican. La segunda es que existe un nexo igualmente indisoluble entre garantías y legitimación interna de la jurisdicción. La tercera es que el garantismo representa la base de una teoría crítica y al mismo tiempo de una filosofía política del derecho penal, idóneas ambas para ser generalizadas como filosofía política y teoría crítica del Estado constitucional de derecho. 11 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México

Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 Garantismo y justificación externa del derecho penal Comenzaré por la primera tesis, la del nexo entre garantías y justificación externa o política; es decir, los fines del derecho penal. Precisamente por orientarse a regular y minimizar la violencia punitiva, las garantías se configuran como las fuentes de justificación del derecho penal, como alternativa a la anarquía en las reacciones ante la ofensa —desde la venganza privada hasta las reacciones informales y arbitrarias de los aparatos públicos— que se produciría en ausencia del derecho penal. Quiero decir que la única justificación racional que puede ofrecerse del derecho penal, como alternativa a las hipótesis abolicionistas, es que permita reducir o minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad: no sólo la violencia de los delitos, sino también la violencia de las reacciones frente a los delitos. Las doctrinas abolicionistas tienen sin duda un mérito en este punto: el mérito, de carácter heurístico y metodológico, de revertir sobre ese artificio que es el derecho penal la carga de su justificación. El derecho penal, podríamos decir, se justifica si y sólo si, además de prevenir los delitos —cosa que conseguirían hacer igualmente bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje—, logra también minimizar la violencia de las

reacciones frente a los delitos. Si y sólo si, en consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantía de todos: de la mayoría no desviada, pero también de la minoría desviada. Si, en suma, es capaz de realizar, como derecho penal mínimo, un doble objetivo: no sólo la prevención y la minimización de los delitos, sino también la prevención de las reacciones informales frente a los delitos y la minimización de las penas. Es evidente que un paradigma de este tipo se contrapone no sólo a las tradicionales doctrinas retribucionistas de la pena —à la Kant o à la Hegel— que son el fruto de una concepción supersticiosa y vengativa de la relación entre delito y pena, sino también a las tradicionales doctrinas utilitaristas de la prevención o defensa social, sean las de la prevención general o las de la prevención especial, que adoptan como punto de vista y parámetro sólo la utilidad de la mayoría no desviada. Frente a este utilitarismo demediado, el paradigma del derecho penal mínimo cifra la justificación del de éste en su papel de ley del más débil como alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: no, 12 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 por tanto, en la defensa social, genéricamente, sino en la defensa del más débil, que en el momento del delito es la parte ofendida, en el

momento del proceso es el imputado y en el de la ejecución penal es el reo. De ahí el nexo que vincula el modelo de justificación del derecho penal mínimo —como justificación sólo a posteriori, esto es, condicionada a la efectiva capacidad del derecho para minimizar no sólo la violencia de los delitos sino también la de las penas— y el garantismo. Este nexo se funda precisamente sobre el segundo de los objetivos asignados al derecho penal por el paradigma garantista en adición al tradicional de la prevención de los delitos: el objetivo de la minimización de la violencia punitiva. Las garantías, en efecto —todas las garantías, desde las penales de la taxatividad, materialidad, lesividad y culpabilidad hasta las procesales de la presunción de inocencia y del contradictorio—, no son más que las técnicas encaminadas a minimizar la violencia y la potestad punitiva; es decir, a reducir lo más posible la esfera de los delitos, los espacios de arbitrio judicial y la aflictividad de las penas. De ahí, además, una segunda y no menos importante consecuencia. Todas las doctrinas de justificación de la pena, desde las absolutas o retribucionistas a las relativas o utilitaristas, tienen un rasgo en común. Ofrecen una justificación a priori, no de este o aquel concreto derecho penal o de esta o aquella particular institución del mismo, sino del derecho penal o de la pena en abstracto, cualquiera que sean sus contenidos. Y por eso su carácter ideológico. Tales doctrinas identifican, en efecto, los criterios o parámetros de justificación que proponen —por ejemplo, la prevención de delitos o la reeducación

del reo— con la justificación misma, resultando así inconfutables por lo que de hecho sucede: por ejemplo, por la no prevención, de hecho, de los delitos, o por la ulterior deseducación de los reos producida por la expiación de la pena. El paradigma de justificación ofrecido por el garantismo, en cambio, sólo permite fundar justificaciones a posteriori: un determinado derecho penal está justificado sólo si, y en la medida en que, se satisfagan efectivamente las garantías de las que está dotado y que lo diferencian de los sistemas de control no penal. La justificación del derecho penal con base en este paradigma, es decir la respuesta positiva 13 DR © 2006. Universidad Nacional Autonoma de México Facultad de Derecho Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4122 a la clásica pregunta de “si y por qué castigar”, depende, en efecto, de la existencia y de la efectividad del conjunto de las garantías —penales y procesales— que equivalen, a su vez, a otras tantas respuestas, a otras preguntas más específicas: cuándo y cómo prohibir; cuándo y cómo castigar; cuando y cómo juzgar. Y es una justificación solo eventual y sectorial —de este o aquel derecho penal; del derecho penal italiano pero no del nazi; de esta o aquella norma o institución— que depende de la satisfacción de los criterios de justificación establecidos por el modelo, es decir de las garantías. Con la consecuencia de que el

paradigma vale no sólo como fuente de justificación y legitimación, sino también como fuente de deslegitimación —y, por tanto, de crí- tica, como se dirá en el último punto de este trabajo— del derecho penal existente o de alguna de sus partes, así como del poder judicial encargado de su aplicación. Garantismo y legitimación de la jurisdicción penal Llegamos así a la segunda tesis: la del nexo entre garantías y legitimación, tanto interna o jurídica cuanto externa y política, del poder judicial. La pregunta que debemos responder es la siguiente: ¿cuál es el fundamento democrático de la legitimación del poder punitivo, es decir de la jurisdicción penal? En la opinión común, como en el pensamiento político dominante, “democracia” equivale a primacía de la voluntad popular, y por tanto de la mayoría. Es evidente que el derecho penal es el ámbito donde de manera más emblemática se manifiestan los límites de esta acepción puramente “política” de la democracia. Si el significado de “democracia” equivaliese a “voluntad de la mayoría”, quedaría ciertamente excluida toda posibilidad de fundar una axiología democrática y garantista del derecho penal. Un derecho penal “democrático” en tal sentido se orientaría inevitablemente hacia formas de derecho penal máximo, es decir máximamente represivo, carente de límites y de garantías. Ello por dos motivos. Ante todo