FLORENCIA SAULINO-Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación de servicios públicos

Documento de proyecto Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación de servicios públicos Florencia Saulino @ 4 NACIONES UNIDAS & Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) Este documento fue preparado por Florencia Saulino, consultora de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), bajo la coordinación de Andrei Jouraviev, Oficial para asuntos económicos de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), con colaboración de Caridad Canales, funcionaria de la misma división, en el marco del proyecto CEPAL/GTZ “Sustentabilidad e igualdad de oportunidades en globalización. Componente 1, Tema 4 Construyendo compromiso, eficiencia y equidad para servicios sustentables de agua potable y saneamiento en América Latina y el Caribe” (GER 08/004), ejecutado por la CEPAL en conjunto con la Deutsche Gesellschaft fur Internationale Zusammenarbeit (GIZ), y financiado por el Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo (BMZ) de Alemania Las opiniones expresadas en este documento, que no ha sido sometido a revisión editorial, son de exclusiva responsabilidad de la autora y pueden no coincidir con las de la Organización.

LCMW 382

Copyright © Naciones Unidas, febrero de 2011. Todos los derechos reservados Impreso en Naciones Unidas, Santiago de Chile CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación Apertura del taller ... Panel 1

A. Presentación de Emilio Lentini

B. pPresentación de Miguel Solanes

C. Presentación de Carlos Espósito

D. Presentación de Juan Pablo Bohoslavsky .

A. Presentación de Stephan Schill .

B. pPresentación de Santiago Montt

C. Presentacion de Michael Waibel

D. Presentación de Horacio Rosatti

E. Presentación de Gabriel Bottini..

A. Presentación de Mónica Pinto.

B. Presentación de Juan Justo....

C. Presentacion de Florencia Saulino.

D. Presentación de Ezequiel Nino ..

V.

A. Presentación de Evamaría Uribe...

B. pPresentación de Magaly Espinosa

C. Presentación de Jorge Saravia ...

D. Contribución de José Salazar.

Programa del taller Resultados de la evaluación del taller ¿Qué es lo que pueden hacer los países cuando actúan bajo la mirada de los TBIs?, por Juan Pablo Bohoslavsky Anexo 4 Derecho internacional de inversiones y derecho público comparad fundamento conceptual e implicancias prácticas, por Stephan Schill CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados internacionales de protección a la inversión y regulacion Anexo 5 Ajuste de las tarifas de servicios públicos en tiempos de crisis garantizadas en monedas extranjeras, por Michael Waibel .. .1 Anexo 6 La inconsistencia del CIADI como régimen jurisdiccional internacional: reflexiones a partir del caso argentino, por Horacio Rosatti Anexo 7 Recomendaciones sobre convivencia entre los TBIs y el derecho humano al agua, por Juan Pablo Bohoslavsky y Juan Justo .... . 48 Anexo 8 Resumen del estudio para relanzar las IP en el sector agua potable y saneamiento del Perú: aportes del regulador SUNASS, por José Salazar .......... 50

Índice de recuadros Recuadro 1 Conclusiones y sugerencias del Seminario “Acuerdos Internacionales de Inversión, Sustentabilidad de Inversiones de Infraestructura y Medidas Regulatorias y Contractuales”. 8 Recuadro 2 Temas a considerar para mejorar la posición del país ante un eventual arbitraje .. . 10 CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación Resumen La División de Recursos Naturales e Infraestructura de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), en cooperación con la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Argentina, revista Res Publica Argentina y Universidad Autónoma de Madrid, España, organizaron el Taller “Tratados Internacionales de Protección a la Inversión y Regulación de Servicios Públicos” (Buenos Aires, Argentina, 19 de noviembre de 2010) (véase el Anexo 1). El objetivo del evento fue analizar las implicaciones y los desafíos que entrañan los tratados internacionales de protección de las inversiones extranjeras para la labor de los organismos de regulación y fiscalización de los servicios agua potable y saneamiento y la protección de los derechos humanos en este campo. El taller contó con la participación de representantes de organismos de regulación, control y fiscalización de América Latina y expertos internacionales —quienes lo evaluaron positivamente (véase el Anexo 2)—, y buscó fortalecer la capacidad de los gobiernos de los países de la región para diseñar e implementar políticas públicas efectivas para el sector, con énfasis en elementos tales como compromiso, eficiencia, equidad y sustentabilidad. Los debates se centraron en torno a los siguientes temas: i) tratados de protección a

la inversión, implicaciones para la formulación de políticas públicas en la regulación, fiscalización y prestación de servicios públicos, con énfasis en el sector de agua potable y saneamiento; ii) arbitraje en conflictos relacionados con la prestación de servicios públicos, la experiencia argentina y déficits en el sistema de arbitraje y vías de solución; iii) implicaciones de tratados de protección a la inversión en materia de derechos humanos, incluyendo el derecho humano al agua, y política ambiental; y iv) experiencias en la regulación y fiscalización de servicios públicos, en particular los de agua potable y saneamiento, en especial cuando estos cuentan con la participación de inversores extranjeros.

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I. Apertura del taller En la sesión de apertura del taller hicieron uso de la palabra: Roberto Saba, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo; y Andrei Jouravlev, Oficial para Asuntos Económicos de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL.

Roberto Saba les dio la bienvenida a los participantes y señaló la importancia de los temas que se discutirían durante la jornada. En particular, destacó el valor de abordar la discusión sobre el impacto de los tratados de inversión desde distintas ópticas, incluyendo la protección de los derechos humanos y el medio ambiente. Asimismo, señaló la conexión existente entre los temas a tratar y el especial interés de la Universidad en temas de derecho público, derecho internacional, derecho ambiental y derecho internacional de los derechos humanos. Andrei Jouravlev realizó una introducción a los temas que se iban a tratar en el taller y su conexión con la misión de CEPAL. En particular, señaló que el taller se realizaba en el marco del proyecto “Sustentabilidad e igualdad de oportunidades en globalización. Componente 1, Tema 4: Construyendo compromiso, eficiencia y equidad para servicios sustentables de agua potable y saneamiento en América Latina y el Caribe” cuyo objetivo es fortalecer la capacidad de los países de la región para diseñar e implementar políticas públicas efectivas para el sector de agua potable y saneamiento, con énfasis en elementos tales como compromiso, eficiencia, equidad y sustentabilidad. Señaló que los países de América Latina y el Caribe han firmado numerosos acuerdos de

protección a la inversión y que, como resultado, existe una gran cantidad de servicios prestados y derechos detentados por empresas que están comprendidas en los sistemas de protección a la inversión extranjera. En muchas ocasiones, la manera en que los árbitros resuelven cuál es el balance entre el poder estatal y el derecho de propiedad se distancia de los principios desarrollados por los sistemas legales domésticos. Destacó que esta situación se traduce en el debilitamiento de la capacidad de los países de la región para diseñar e implementar políticas públicas en sectores de servicios públicos. Agregó que el taller continuaba la discusión iniciada en Lima, Perú, durante el Seminario “Acuerdos Internacionales de Inversión, Sustentabilidad de Inversiones de Infraestructura y Medidas Regulatorias y Contractuales” (véase el Recuadro 1) y que su objetivo central era el análisis de las implicaciones de los tratados de protección a la inversión para la labor de los organismos de regulación, control y rectoria de los servicios públicos y para la protección de los derechos humanos en ese campo. Por último, señaló que el desafio consiste en lograr una sinergia positiva y sustentable entre inversiones extranjeras y desarrollo de los países, en especial de sectores estratégicos de la economia, como los servicios de agua potable y saneamiento. CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación

RECUADRO 1

CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS DEL SEMINARIO “ACUERDOS INTERNACIONALES

DE INVERSIÓN, SUSTENTABILIDAD DE INVERSIONES DE INFRAESTRUCTURA Y MEDIDAS REGULATORIAS Y CONTRACTUALES” Que los países sean renuentes a firmar y prorrogar acuerdos internacionales de inversión que no

contengan cláusulas de protección de interés público o que no reivindiquen los principios generales y prácticas comunes en cuestiones regulatorias de servicios públicos. Que a los derechos de los inversionistas extranjeros se agreguen sus deberes correlativos, como los de eficiencia, diligencia debida, buena fe, transparencia y respeto por el interés público del país huésped y sus normas legales. Que se promueva una reforma del sistema arbitral de inversión, para que se corrijan sus disfuncionalidades de carácter procedimental, entre las que se cuentan la falta de rendición de cuentas, el déficit en materia de publicidad y participación, la inexistencia de sistemas de unificación de la jurisprudencia arbitral, y la falta de independencia —conflicto de interés— de los árbitros. Que se propicie que sean incorporados expresamente como derecho aplicable en los arbitrajes de inversión los principios comunes que se han desarrollado en la legislación comparada en materia de protección de interés público, medio ambiente, aguas, servicios públicos, derechos humanos y manejo de la crisis económica. Los acuerdos de protección a la inversión extranjera han generado un sistema jurídico mediante el cual la institucionalidad internacional ha avanzado aplicando principios que no se ajustan a la materia tratada, en numerosas ocasiones son inconsistentes con principios básicos de los respectivos derechos constitucionales domésticos, no coinciden con aquéllos que las naciones aplican en iguales circunstancias, no promueven comportamientos económicos sanos, ni son deferentes de ciertos derechos fundamentales. Que antes de aceptar la inversión privada internacional en servicios públicos, los países desarrollen e implementen los marcos regulatorios basados en los principios fundamentales de eficiencia, buena fe,

igualdad ante la ley, debida diligencia y transparencia. En este sentido, los lineamientos para la revisión tarifaria del sector sanitario en el Perú aprobados en 2008, son una muestra de una notable sofisticación de la técnica regulatoria (véase la página 33). Que se haga claro a los inversores que las gestiones ante las agencias de promoción de inversiones extranjeras, no los eximen de cumplir con todas las obligaciones ante los organismos sectoriales competentes (como los ambientales, de aguas o de asuntos sociales), ni constituyen una excusa para la ignorancia de las legislaciones y regulaciones nacionales. Que las agencias de promoción de inversiones no deben otorgar autorizaciones sin la conformidad expresa de los organismos sectoriales competentes en cuestiones de servicios públicos, recursos hídricos y medio ambiente. Que se requiere una mayor coordinación entre las agencias que regulan la actuación de los inversores, los cuerpos de abogados estatales expertos en cuestiones de protección de las inversiones extranjeras y los funcionarios que negocian los tratados bilaterales de inversión (TBIs).

Fuente: Jorge Barraguirre, Ximena Fuentes, Andrei Jouravlev y Michael Hantke Domas (2010), Acuerdos internacionales de inversión, sustentabilidad de inversiones de infraestructura y medidas regulatorias y contractuales, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), LC/W.325, Santiago de Chile (disponible en Internet en http://www.eclac.cl/publicaciones/xm]/3/40483/1ew325e.pdf).

CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación Il. Panel 1

A. Presentación de Emilio Lentini'

Se refirió a la importancia que tuvo y tiene el problema de los arbitrajes internacionales de inversión para la Argentina y en particular para el sector de agua potable y saneamiento. Destacó que estos conflictos han afectado a casi la mitad de la población del país. Presentado el panorama general, identificó los factores que contribuyeron a crear condiciones favorables para que los contratos suscriptos entre el Estado y los prestadores privados entraran en conflicto, llevando primero a su renegociación y luego al arbitraje internacional. Entre ellos, destacó los importantes compromisos de inversión asumidos por los prestadores. Estos compromisos hicieron que los flujos de fondos del negocio tuvieran grandes saldos negativos durante los primeros años, que requirieron aportes adicionales de los accionistas o el financiamiento de terceros. Asimismo, señaló que el marco contractual generaba fuertes incentivos a ajustar el valor de contrato a través del incumplimiento del plan de inversiones. A este panorama se sumaron condiciones macroeconómicas y sociales complejas, sublimadas por la crisis económica (2001-2002) que modificó sustancialmente las variables y dio lugar a la renegociación de los contratos. Se refirió a la valuación del daño en los arbitrajes. Destacó que resulta llamativa la diferencia entre los valores demandados y las valuaciones presentadas por la Argentina. Atribuyó las diferencias a las metodologías de valuación utilizadas por las partes. Señaló que una de las alternativas más realistas sería utilizar el valor de los activos no amortizados (estados contables), pero este cambio necesitaría ajustes regulatorios. Agregó que existen otros métodos que los tribunales han tomado como referencia, como los aportes de los accionistas, pero su uso podría

resultar problematico. Finalmente, señaló ciertas modificaciones al marco regulatorio que contribuirían a mejorar la posi Ón del país ante un eventual arbitraje (véase el Recuadro 2). ! Representante para América del Sur de la Red de Investigación “Res-EAU-Ville” del Centro Nacional de Investigación Cientifica (CNRS) de Francia. CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación

RECUADRO2

TEMAS A CONSIDERAR PARA MEJORAR LA POSICIÓN DEL PAÍS

ANTE UN EVENTUAL ARBITRAJE Marco ex ante: Marco legal: i) aplicación de alcance general comparado con contrato entre partes; y ii) específico desde el punto de vista técnico y económico.

Licitación: i) estudios previos; y ii) procedimiento y criterio de subasta.

Contrato (o marco legal general): i) metodología de determinación de tarifas y de la posición de equilibrio del contrato; ii) no otorgar garantías específicas y excesivas (como tarifas en dólares, cobertura fii iera, automaticidad de los aumentos tarifarios y exención de niveles de calidad e inversiones); iii) obligatoriedad de ejecutar el plan de inversiones a costos eficientes; iv) distribución de riesgos explicita; v) cláusulas de limitación de renegociaciones (por ejemplo, metas inversiones y calidad cumplidas); vi) consideración del contexto socio-económico y ambiental; y vii) sistemas de información, uso de contabilidad regulatoria.

Organización del ente regulador: i) experiencia previa de la estructura organizativa de la regulación y control; y ii) altamente especializada con selección por mérito y capacitacion.

Marco ex post:

Protocolos formales y documentados de la aplicación de los instrumentos regulatorios: i) revisiones tarifarias; ii) información de la empresa (contabilidad regulatoria) y del mercado (“benchmarking”), y rentabilidad regulatoria; iii) cuantificación de los niveles de eficiencia; iv) procedimientos de sanción y recurso administrativo; v) control del cumplimiento del plan de inversión y niveles de calidad de los servicios, incluido estudios de impacto socio-ambiental; y vi) regulación y control del endeudamiento. Auditorias técnicas y contables calificadas e independientes. Participación de la comunidad y los usuarios mediante mecanismos formales. Difusióny transparencia.

B. Presentación de Miguel Solanes?

Presentó una síntesis de un trabajo que preparó para el Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible (IISD) de Canadá, en donde compara los principios de derecho interno de países desarrollados con las decisiones de tribunales arbitrales respecto de temas relacionados con servicios públicos. Señaló que los servicios públicos modemos actúan como sustitutos del Estado y que, como tales, la jurisprudencia nacional los sujeta a una serie de condiciones entre las que se destacan la eficiencia en la prestación del servicio, la debida diligencia y la buena fe. Sin embargo, destacó que existen grandes brechas entre las jurisprudencias nacionales y los laudos de los tribunales arbitrales con respecto a estas obligaciones. En efecto, las decisiones de los tribunales arbitrales generalmente se basan en un conjunto de principios muy limitados, que muchas veces ignoran las prácticas regulatorias comunes. Advirtió que esta actitud es parte de un problema mayor que está dado por la tendencia de los árbitros a tratar estos conflictos como si fueran parte del derecho privado, sin tener en cuenta las

implicaciones que sus decisiones tienen en temas como el medio ambiente, la salud pública y el bienestar general. Destacó que, en su opinión, podría recurrirse a ciertos principios generales que surgen del análisis de la legislación comparada para lograr un balance entre la importancia de los temas que Investigador senior en el área de análisis económico e institucional de la Fundación IMDEA (Instituto Madrileño de Estudios Avanzados) Agua. 10 CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación deciden los tribunales arbitrales y los criterios que aplican para adoptar sus decisiones. Estos principios incluyen: la regulación por ley y no por contrato; y los deberes de eficiencia, debida diligencia y buena fe. Señaló que la inclusión de estos principios en el ordenamiento jurídico de los Estados contribuiría a mejorar su posición ante posibles reclamos internacionales. Asimismo, destacó que los Estados deberían llevar a cabo un estudio del derecho comparado sobre la regulación de servicios públicos, y establecer en los contratos que el derecho aplicable en caso de conflicto es aquel que tenga las mayores garantías para el Estado y los usuarios. Recomendó que, antes de comprometerse en contratos de gestión u otros, como desarrollo de obras de desalinización con garantía de ingresos y compra obligatoria, los países deben hacer apropiados estudios costo-beneficio y de sustentabilidad financiera y económica, considerando impactos en la equidad, contexto macroeconómico, sector a beneficiar, beneficios y costos del proyecto, su distribución, y capacidad de pago.

C. Presentación de Carlos Espósito Centró su presentación en el concepto de expectativas legítimas en el ámbito de los acuerdos de

protección a la inversión. En primer lugar, destacó que este concepto no se encuentra regulado como tal, sino que surge de la aplicación del principio de trato justo y equitativo. Siguiendo los principios del derecho anglosajón, alemán y comunitario europeo, señaló la necesidad de distinguir las expectativas legítimas de las expectativas razonables. Sostuvo que las expectativas razonables pueden definirse como aquéllas que tendría una persona razonable en un ámbito concreto en el que se considera que esas expectativas son relevantes. En cambio, las expectativas legítimas son aquellas expectativas razonables a las que se les puede atribuir consecuencias procesales y compensatorias en términos legales. Destacó que para poder traducir el contenido de las expectativas legítimas en el ámbito del arbitraje se requiere el cumplimiento de tres criterios: i) la conducta debe ser directamente atribuible al Estado; ii) las expectativas deben ser razonables; y iii) debe existir un nexo de conexión causal entre la conducta del Estado y el daño. Respecto del primero de estos criterios, señaló que la conducta de los Estados no puede ser juzgada en términos abstractos, sino que es necesario tener en cuenta la situación concreta del país del que se trate. Asimismo, destacó la necesidad de determinar qué tipo de acciones deberían ser consideradas como permitidas para los Estados, puesto que lo que no está permitido para los poderes publicos no podría constituir una expectativa legítima del inversor extranjero. En este sentido, consideró que la utilización de un principio “caveat investor”, utilizando la analogía del principio “caveat emptor” del derecho anglosajón, podría utilizarse para evaluar la responsabilidad del inversor

por sus decisiones Destacó que, si bien en el derecho anglosajón, alemán y comunitario europeo existen estudios de derecho interno sobre el concepto de “expectativas legítimas”, no ocurre lo mismo en los países latinoamericanos. Propuso entonces realizar estudios sobre cómo se han aplicado estos principios en el derecho administrativo interno de los países latinoamericanos, y conectar sus conclusiones con los principios básicos del derecho internacional y del derecho administrativo global que puedan afectarlos. Por último, señaló que un estudio sustantivo procesal y consecuencialista de este principio ayudaría a evitar interpretaciones extensivas o injustificadas por parte de árbitros internacionales, que gozan de una legitimidad mucho menor que la de los jueces elegidos constitucionalmente. Catedrático de Derecho Intemacional Público, Universidad Autónoma de Madrid. 11 CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación

D. Presentación de Juan Pablo Bohoslavsky4

Presentó su trabajo “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)” y, en particular, su exposición se centró en el desafio que implican los tratados bilaterales de protección reciproca de inversiones para el ejercicio eficaz de las facultades regulatorias básicas de los Estados. En este sentido, señaló que la jurisprudencia arbitral es sumamente rígida al interpretar los derechos de los inversores lo que, sumado a una interpretación expansiva de conceptos como el de “expectativas legítimas”, puede ocasionar una erosión notable de las facultades regulatorias básicas de los Estados.

Recordó que en los casos que han sido resueltos en el sector de agua potable y saneamiento, los tribunales arbitrales internacionales han ignorado tanto el componente económico que existe detrás de la regulación del servicio público, como el principio de eficiencia y sus derivaciones. Del mismo modo, los tribunales arbitrales no han considerado el carácter de derecho humano al agua, aún en aquellos casos en donde organizaciones no gubernamentales habían presentado amicus curiae explicando que las medidas adoptadas respondían a la necesidad de proteger ese derecho. Sostuvo que ante una jurisprudencia como esta, que condiciona y limita la actividad regulatoria, es lógico que las agencias resuelvan internalizar esos límites, inhibiéndose de cambiar la regulación y mejorarla, en parte por el temor a las consecuencias internacionales de sus decisiones. Destacó que este “enfriamiento regulatorio” puede generar un anquilosamiento político, social, económico y hasta intelectual en la manera de pensar la teoría regulatoria. Por otra parte, señaló que ningún gobierno podría, ni debería indemnizar a los inversores por todos los riesgos que implica hacer negocios en un país. En este sentido, sostuvo que el criterio extremadamente objetivo al que han recurrido muchos árbitros, según el cual ni la buena fe ni el interés público son factores que pueden justificar una medida estatal, genera estímulos perversos tanto para el gobierno como para los inversores. Destacó la necesidad y relevancia de realizar estudios Tobustos de derecho comparado a fin de identificar con precisión y sistematizar las fuentes del derecho que deben aplicarse en los arbitrajes de inversión. Formuló una serie de recomendaciones en relación al rol que deberían cumplir los poderes

legislativos y ejecutivos, tanto al momento de negociar y suscribir un tratado de protección de inversiones como cuando su objetivo es modificar la regulación de los servicios públicos (véase el Anexo 3). También describió los cambios que ya están operando en los tratados bilaterales de inversión (TBIs) negociados por diversos países de diferentes regiones del mundo. Director de la Maestría en Derecho Administrativo Global, Universidad Nacional de Río Negro, y consultor de la División de Recursos Naturales e Infraestructura de la CEPAL. Juan Pablo Bohoslavsky (2010), Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de politicas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento), Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), LC/W.326, julio, Santiago de Chile (disponible en Intemet en http:/Avww.eclac.org/publicaciones/xml/4/40484/1ew326e.pdf). 12 CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados intemacionales de protección a la inversión y regulación. lI. Panel 2

A. Presentación de Stephan Schill® Se refirió al enfoque que ve al derecho internacional de las inversiones como una forma de derecho público global”. Explicó que este enfoque implica un método de interpretacion específica que consiste en utilizar el derecho público comparado para concretizar los principios vagos de los tratados de protección de inversiones y determinar el espacio de acción del Estado. Destacó que este enfoque puede servir para reconciliar la protección de los inversores extranjeros y el interés público, sin modificar los TBIs.

B. Presentación de Santiago Montt®

Centró su presentación en las dificultades que genera la revisión del derecho doméstico por los tribunales arbitrales. En primer lugar, señaló la relación existente entre el derecho doméstico y el derecho internacional. Destacó que existe una relación entre la legalidad o ilegalidad doméstica y la legalidad o ilegalidad internacional. Esta relación no implica que el Estado pueda utilizar el derecho doméstico para defenderse ante el incumplimiento de sus obligaciones internacionales, sino que, cuando el Estado actúa de acuerdo al derecho doméstico, es más difícil llegar a la conclusión de que ha incurrido en responsabilidad internacional. Para ejemplificar esta relación citó el caso “Thunderbird Gaming”. En este caso, un inversionista extranjero había instalado máquinas de juego que operaban basándose en las habilidades del jugador. La autoridad mexicana no sólo prohibió el negocio, sino que procedió al decomiso de las máquinas por considerar que la actividad era ilegal. Destacó que, para la decisión de la controversia, resultaba clave determinar si este tipo de máquinas eran ilegales de acuerdo al derecho mexicano, ya que en ese caso el inversor no podría reclamar propiedad ni hablar de expropiación. En igual sentido, citó los casos “Metalclad”, “EnCana” y “Occidental Petroleum”. Miembro Investigador Principal (Senior Research Fellow), Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional, Heidelberg, Alemania. Véase el Anexo 4. Director del Centro de Regulación y Competencia, Universidad de Chile. 13 CEPAL — Colección Documentos de proyectos Tratados intemacionales de protección a la inversión y regulación. En segundo lugar, remarcó las dificultades que genera la revisión del derecho doméstico por los tribunales internacionales. Sostuvo que en dicha revisión el tribunal debería tener en cuenta no sólo

el derecho sino también los hechos que motivaron la decisión y las políticas públicas subyacentes a ésta. Para hacer frente a las dificultades que genera la revision judicial de un derecho que no es el propio del tribunal, propuso utilizar como modelo las soluciones adoptadas en países federales. Destacó que en los EE.UU., los tribunales federales muchas veces deben aplicar el derecho local, y para estos casos existe lo que se conoce como “recurso de certificación”, que permite al tribunal federal pedirle opinión a la corte suprema estadual sobre la interpretación de la ley local. Para concluir, consideró que sería posible utilizar un recurso equivalente al de certificación, que permita a los tribunales arbitrales consultar a la corte suprema del país sobre la interpretación del derecho local. Destacó que este enfoque facilitaría la labor de los árbitros a la vez que permitiría al Estado retomar el control de su ordenamiento jurídico.

C. Presentación de Michael Waibel® Versó sobre los problemas que presenta el arbitraje de inversiones para hacer frente a los casos en los que se cuestionan medidas adoptadas ante una crisis económica”. En particular, sostuvo que la política cambiaria de un gobierno es la quintaesencia de la política general de regulación y como tal no debería ser revisada en profundidad por los tribunales arbitrales. Asimismo, analizó la aplicación de la figura del “estado de necesidad” a las medidas adoptadas por un Estado frente a una crisis como la que enfrentó la Argentina y señaló la conveniencia de reformular el texto de los tratados para garantizar que la política monetar