GAFILAT - Guía sobre aspectos relevantes y pasos apropiados para la investigación, identificación, incautación y decomiso de activos virtuales

Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de Activos Virtuales Diciembre/2021Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de activos virtuales

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El GAFILAT agradece la asistencia técnica brindada por la Cooperación Alemana para el Desarrollo, implementada por la Deutsche Gesellschaft für Iternationale Zusammenarbeit (GIZ) para la elaboración del presente documento que contó además con el apoyo de Hernán Blanco. El contenido de esta publicación es completa responsabilidad del Grupo d e Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT). Copyright © GAFILAT. Reservados todos los derechos, queda prohibida la reproducción o la traducción de esta publicación sin permiso previo por escrito. Las solicitudes de permiso de reproducción o de traducción de cualquier parte o de la totalidad de esta publicación deben dirigirse a la siguiente dirección: Florida 939 - 10º A - C1005AAS - Buenos Aires, Argentina – Teléfono (+54-11) 5252-9292; correo electrónico: contacto@gafilat.org.Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de activos virtuales

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ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................................... 4

RESUMEN EJECUTIVO ................................................................................................................................ 10

II. METODOLOGÍA .................................................................................................................................... 12

A. Punto de partida ................................................................................................................................ 12

B. Alcance ................................................................................................................................................ 12

C. Metodología........................................................................................................................................ 13

D. Proceso de elaboración .................................................................................................................... 16

E. Estructura ............................................................................................................................................ 17

A. Punto de partida ................................................................................................................................ 12

B. Alcance ................................................................................................................................................ 12

C. Metodología........................................................................................................................................ 13

D. Proceso de elaboración .................................................................................................................... 16

E. Estructura ............................................................................................................................................ 17

III. DEFINICIONES .................................................................................................................................. 17

Referidas a los activos virtuales .............................................................................................................. 17 Referidas a las tecnologías asociadas a los activos virtuales............................................................. 19 Referidas a los actores del ecosistema de activos virtuales .............................................................. 22 Referidas a herramientas de anonimato o anti forenses ................................................................... 24 En referencia con nuevas herramientas tecnológicas de investigación .......................................... 28 Referidos a la evidencia electrónica o digital ....................................................................................... 30

IV. ASPECTOS RELEVANTES VINCULADOS A LA INVESTIGACIÓN, INCAUTACIÓN Y DECOMISO DE ACTIVOS VIRTUALES ..................................................................................................... 31

A. Lavado de activos y financiación del terrorismo mediante activos virtuales ............................ 31

B. Importa ncia de la imposición de deberes de ALA/CFT a los PSAV para la prevención e investigación de maniobras de LA/FT con AV ..................................................................................... 36

C. Diagnóstico sobre la situación regional en orden a la regulación de los AV y PSAV .............. 39

D. Desafíos inherentes a la investigación del LA/FT con AV............................................................ 41

E. Desarrollos tecnológicos que favorecen la investigación de maniobras de LA/FT con activos virtuales........................................................................................................................................................ 50

F. Situación regional en orden a la incorporación de nuevos métodos de investigación tecnológica .................................................................................................................................................. 58

G. Tratamiento de la evidencia digital ................................................................................................... 60

H. Problemática de la incautación de AV .............................................................................................. 64

F. Situación regional en orden a la incorporación de nuevos métodos de investigación tecnológica .................................................................................................................................................. 58

G. Tratamiento de la evidencia digital ................................................................................................... 60

H. Problemática de la incautación de AV .............................................................................................. 64

V. RECOMENDACIONES, PASOS QUE DEBEN ADOPTARSE Y CONCLUSIONES ....................... 66

A. Introducción ........................................................................................................................................... 66

B. Importancia de los nexos entre los AV y la moneda fiduciaria .................................................... 69

C. Técnicas investigativas basadas en el análisis de la Blockchain .................................................. 74

D. Técnicas de inteligencia de fuente abierta y vigilancia electrónica ............................................ 79

E. Evidencias o indicios relevantes en los sistemas informáticos de las personas de interés .... 86

F. Técnicas especiales de investigación ................................................................................................. 91

G. Incautación y decomiso de AV (1): Cuestiones generales y preparación ................................. 99

H. Incautación y decomiso de AV (2): Evidencia o indicios relevantes en registros ................. 104

I. Incautación y decomiso de AV (3): Ejecución ................................................................................. 110Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de activos virtuales

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J. Incautación y decomiso de AV (4): tratamiento post incautación .............................................. 114

K. Enfoque multidisciplinario ................................................................................................................. 116

L. Cooperación internacional ................................................................................................................. 118

M. Capacitación y entrenamiento ........................................................................................................ 120

ANEXO I: PAUTAS PARA INVESTIGACIÓN, IDENTIFICACIÓN, INCAUTACIÓN Y DECOMISO DE ACTIVOS VIRTUALES ................................................................................................................................. 123

A. CONCEPTOS BÁSICOS ......................................................................................................................... 123

ANEXO I: PAUTAS PARA INVESTIGACIÓN, IDENTIFICACIÓN, INCAUTACIÓN Y DECOMISO DE ACTIVOS VIRTUALES ................................................................................................................................. 123

A. CONCEPTOS BÁSICOS ......................................................................................................................... 123

B. INVESTIGACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE ACTIVOS VIRTUALES ............................................... 127

Rastreo de activos virtuales ................................................................................................................... 130 Herramientas o técnicas pueden utilizarse para identificar activos virtuales y transacciones relacionadas .............................................................................................................................................. 131 Técnicas especiales de investigación ................................................................................................... 135 Uso de programas espías ........................................................................................................................ 135 Recaudos relacionados con el uso de programas espías .................................................................. 136

C. INCAUTACIÓN Y DECOMISO DE ACTIVOS VIRTUALES ............................................................ 137

Aspectos generales – AV centralizadas y descentralizadas ............................................................ 137 Medidas de aseguramiento .................................................................................................................... 138 Políticas o protocolos .............................................................................................................................. 138 Medidas preparatorias o previas a la incautación de AV ................................................................. 139 Registros o allanamientos de domicilios .............................................................................................. 140 Monederos ................................................................................................................................................ 141 Perfeccionamiento de la incautación ................................................................................................... 144 Recomendaciones adicionales para incautación y decomiso efectivos de los AV ...................... 144 Pasos posteriores a la incautación ........................................................................................................ 145 Administración de los AV durante el curso del proceso .................................................................. 145 Liquidación de los AV .............................................................................................................................. 145

D. CONSIDERACIÓNES FINALES ............................................................................................................ 146

Enfoque multidisciplinario ...................................................................................................................... 146 Cooperación internacional ..................................................................................................................... 147 Desarrollo y perfeccionamiento de capacidades ............................................................................... 148 Cooperación público-privada ................................................................................................................ 149

Enfoque multidisciplinario ...................................................................................................................... 146 Cooperación internacional ..................................................................................................................... 147 Desarrollo y perfeccionamiento de capacidades ............................................................................... 148 Cooperación público-privada ................................................................................................................ 149 ANEXO 2: LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE EL USO DE TÉCNICAS AVANZADAS DE INVESTIGACIÓN (AGENTE ENCUBIERTO DIGITAL / SPYWARE) .................................................. 150 Textos Legislativos Modelo de la Comunidad del Caribe (ITU/CARICOM/CTU Model Legislative Texts): Modelo de Lineamientos de Regulación y Textos Legislativos sobre Cibercrímenes – HIPCAR: ..................................................................................................................................................... 151 LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL – ESPAÑA: DISPOSICIONES INCORPORADAS POR LEY ORGANICA 13/2015: ............................................................................................................................. 153 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................................. 169Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de activos virtuales

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I. INTRODUCCIÓN El desarrollo y la masiva adopción, a nivel global, del uso de Internet, de computadoras personales, dispositivos móviles, servicios y plataformas asociadas con aquellos, ha tenido un vasto impacto sobre la velocidad y naturaleza de las interacciones sociales, del que no están exentos las transacciones comerciales o financieras 1. Una de las manifestaciones de la transición de la actividad humana desde el mundo físico al virtual ha sido el surgimiento de activos virtuales (AV), entendidos, conforme la definición del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), como una representación digital de valor que puede ser intercambiada o transferida digitalmente, y utilizada

actividad humana desde el mundo físico al virtual ha sido el surgimiento de activos virtuales (AV), entendidos, conforme la definición del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), como una representación digital de valor que puede ser intercambiada o transferida digitalmente, y utilizada como forma de pago o instrumento de inversión2. En este escenario, el desarrollo más importante ha sido, sin dudas, la creación de las criptomonedas, que desde su nacimiento en 2008 -con la publicación del célebre “White paper” de Satoshi Nakamoto sobre el Bitcoin3se convirtieron en uno de los mercados no regulados más grandes del mundo4.

La aparición de las criptomonedas y de la tecnología de “libro mayor distribuido” (distributed ledger technology o DLT) subyacente (ejemplificada en la Blockchain), constituye un fenómeno que bien puede estar llamado a revolucionar positivamente muchos aspectos del sistema financiero. Sin embargo, como muchas innovaciones, también es susceptible de ser explotada para favorecer la actividad ilícita. Ello a sí, desde que el uso de bitcoins -o de las criptomonedas similares que surgieron con posterioridad, conocidas genéricamente como “Altcoins” - permite a cualquier persona -con independencia de si desarrolla una actividad lícita o delictivatransferir valores casi instantáneamente a un costo muy bajo o inexistente, con mínimas barreras para el ingreso y sin dejar rastro en papel.

Los criminales, usualmente ágiles para adoptar nuevas tecnologías - advirtieron rápidamente que las particulares características del Bitcoin podían ser útiles para sus intereses. Esto derivó en que se recurriese a dicha criptomoneda para facilitar el surgimiento de mercados online en la “Red oscura” de la Internet, en los que hasta el día de hoy se intercambian bienes y servicios (en su

se recurriese a dicha criptomoneda para facilitar el surgimiento de mercados online en la “Red oscura” de la Internet, en los que hasta el día de hoy se intercambian bienes y servicios (en su mayoría) ilegales a cambio de bitcoins.

1 Ver: European Parliament: “Virtual currencies and terrorist financing: Assessing the risks and evaluating responses”, Policy Department for Citizen’s Rights and Constitutional Affairs, mayo 2018, pág. 21. 2 De esta definición están excluidas las representaciones digitales de monedas fiduciarias (“Fiat currencies”), securities u otros activos financieros comprendidos en otros tramos de las Recomendaciones del GAFI. 3 Ver: NAKAMOTO, Satoshi: “Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system”, 2008. 4 Con relación a esa cuestión, un trabajo académico publicado en 2019 destacó la aparición de más de 170 “criptofondos” (fondos de inversión dedicados exclusivamente a criptomonedas) con activos por encima de los 2.300 millones de dólares. Ver: FOLEY, Sean / KARLSEN, Jonathan R. / PUTNINS, Talis J.: “Sex, drugs, and Bitcoin: How much illegal activity is financed through cryptocurrencies?”, The Review of Financial Studies, Vol. 32, N° 5, 2019, págs. 1798/1853.Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de activos virtuales

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La adopción del Bitcoin como la principal moneda de cambio de la actividad criminal en el ciberespacio quedó de manifiesto a partir del cierre de Silk Road, el primer mercado ilícito online, por parte de las autoridades de los EE. UU. en el año 2013. Desde entonces, se han reiterado las

ciberespacio quedó de manifiesto a partir del cierre de Silk Road, el primer mercado ilícito online, por parte de las autoridades de los EE. UU. en el año 2013. Desde entonces, se han reiterado las menciones al uso de criptomonedas con fines ilícitos en documentos de distintas agencias u organizaciones dedicadas al cumplimiento de la ley. Así, los informes de Evaluación de Riesgo del Crimen Organizado en Internet de Europol (IOCTA, por sus siglas en inglés) puntualizaron la creciente adopción del Bitcoin como moneda de cambio preferida entre las organizaciones criminales, sustituyendo a otros AV5. En tal contexto, un estudio reciente estima que un 26% de los/las usuarios/as de Bitcoin y el 46% de las operaciones con esa criptomoneda están asociadas con la actividad ilegal6.

En lo que respecta específicamente al lavado de activos y el financiamiento del terrorismo (LA/FT), una de las primeras alusiones a la posibilidad de utilizar bitcoins a tal efecto puede encontrarse en un reporte del FBI elaborado en 2012 7. Desde entonces, numerosos documentos de organizaciones dedicadas a la prevención del delito en general y del lavado de activos en particular han confirmado la consolidación del recurso a las criptomonedas como método para reciclar fondos ilícitos provenientes no solo de actividades criminales en el ciberespacio (venta online de bienes y servicios ilegales, ramsonware, extorsión, sustracción de AV mediante hackeo, etc.) sino también de delitos cometidos en el mundo físico.

El GAFI ya había advertido sobre la posibilidad de que la evolución en las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) generase nuevas vu lnerabilidades y tipologías de LA /FT en

también de delitos cometidos en el mundo físico.

El GAFI ya había advertido sobre la posibilidad de que la evolución en las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) generase nuevas vu lnerabilidades y tipologías de LA /FT en su reporte sobre nuevos métodos de pago, publicado en 2006 8. La cuestión fue revisitada en un informe de 20109 en el que se destacó el crecimiento del número de casos de uso ilícito de los nuevos métodos de pago reportado por los países miembros, a la vez que se puso de resalto la importancia de implementar medidas de debida diligencia del cliente (DDC) en los pun tos de acceso a estas nuevas tecnologías, como vía para mitigar los riesgos de LA.

Posteriormente, las criptomonedas fueron adquiriendo cada vez mayor preponderancia entre los nuevos métodos de pago hasta ocupar un lugar central como moneda de cambio en las transacciones ilícitas. El GAFI se ocupó del tema en el reporte sobre “monedas virtuales” publicado en 2014 10, en el que analizó los riesgos de LA /FT vinculados a las criptomonedas, a las que

5 Ver: European Parliament: “Virtual currencies and terrorist financing: Assessing the risks and evaluating responses”, Policy Department for Citizen’s Rights and Constitutional Affairs, mayo 2018, págs. 15/18. 6 Ver: FOLEY, Sean / KARLSEN, Jonathan R. / PUTNINS, Talis J.: “Sex, drugs, and Bitcoin: How much illegal activity is financed through

cryptocurrencies?”, The Review of Financial Studies, Vol. 32, N° 5, 2019, págs. 1798/1853. Cabe destacar, no obstante, que desde el año 2016, la proporción de actividad en Bitcoin vinculada al tráfico ilegal ha ido declinando en forma constante, en gran medida debido al rápido crecimiento del interés especulativo en Bitcoin merced al incremento en el valor de esa moneda. 7 Ver: Federal Bureau of Investigations (FBI): “Bitcoin virtual currency: Unique features present distinct challenges for deterring illicit activity”, Criminal Intelligence Section / Cyber Intelligence Section, abril 2012. 8 Ver: GAFI: “Report on new payment methods”, octubre 2006. 9 Ver: GAFI: “Money laundering using new payment methods”, octubre 2010. 10 Ver: GAFI: “Virtual currencies. Key definitions and potential AML/CFT risks”, junio 2014.Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de activos virtuales

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consideró particularmente vulnerables a la explotación para fines delictivos. Un año después, en su “Guía para un enfoque basado en el riesgo: monedas virtuales”11, el GAFI fijó una serie de pautas para una mejor aplicación de las 40 Recomendaciones a efectos de minimizar los potenciales riesgos, destacando, una ve z más, la conveniencia de centrar las medidas de ALA/CFT en la intersección entre el ecosistema de las criptomonedas y el de la moneda fiduciaria.

En estos reportes, el GAFI identificó como principales rasgos que incrementan el riesgo de LA/FT a los siguientes: a) el anonimato asociado al diseño de los AV (que incluso puede incrementarse

En estos reportes, el GAFI identificó como principales rasgos que incrementan el riesgo de LA/FT a los siguientes: a) el anonimato asociado al diseño de los AV (que incluso puede incrementarse mediante el recurso a herramientas como los “mezcladores” o “conmutadores” (“Mixers” o “Tumblers”); b) la posibilidad de que una misma persona controle múltiples “monederos virtuales”; c) el carácter descentralizado de la mayoría de las criptomonedas (que supone la inexistencia de un órgano de supervisión que pueda ser alcanzado por la normativa de ALA/CFT); y d) el alcance global de muchas de ellas, entre otros.

En atenc ión a ello, en octubre de 2018 el GAFI actualizó la Recomendación 15, referida a las obligaciones fundamentales de los países miembros con respecto al enfoque basado en el riesgo (EBR) en orden a las nuevas tecnologías , para de clarificar su aplicación a l os AV, las actividades relacionadas con los mismos, y a los proveedores de servicios de AV (o PSAV) 12. Luego, en 2019, el GAFI adoptó una nueva Nota Interpretativa a la Recomendación 15 a fin de precisar aún más el modo en que deben aplicarse los estándares y las medidas para la regulación y supervisión de las actividades de los AV y PSAV.

Ese mismo año, el GAFI publicó una guía con recomendaciones para un EBR13. En dicha guía destacó los riesgos derivados de una aplicación inconsistente, a nivel internacional, de los parámetros del organismo en materia de obligaciones de ALA/CFT de los PSAV, señalando que, en atención al carácter inherentemente transfronterizo de l Internet, un PSAV basado en una

parámetros del organismo en materia de obligaciones de ALA/CFT de los PSAV, señalando que, en atención al carácter inherentemente transfronterizo de l Internet, un PSAV basado en una jurisdicción puede ofrecer sus productos y servicios a clientes localizados en cualquier otra, en la que esté sujeto a diferentes deberes y estándares de supervisión, lo cual es motivo de preocupación cuando el prestador se encuentra en una jurisdicción con controles débiles o inexistentes. Luego, en septiembre de 2020, el GAFI hizo pública una guía actualizada sobre indicadores de riesgo y alertas (“Red flags”) en materia de AV14.

11 Ver: GAFI: “Guidance for a risk-based approach: Virtual currencies”, junio 2015. 12 Definidos por el GAFI como una persona natural o legal (no alcanzada por alguna otra definición en las Recomendaciones), que lleve a cabo comercialmente una o más de las siguientes operaciones en beneficio de otra persona legal o natural: i) intercambio entre activos virtuales y monedas fiduciarias; ii) intercambio entre una o más clases de activos virtuales; iii) transferencia de activos virtuales (entendida como el desplazamiento de dichos activos de una dirección virtual o cuenta a otra); iv) custodia y/o administración de activos virtuales o de instrumentos que permitan el control de activos virtuales; y v) participación en o provisión de servicios financieros vinculados a la oferta y/o venta de activos virtuales por parte de los usuarios. 13 Ver: GAFI: “Virtual assets and virtual assets service providers. Guidance for a risk-based approach”, junio 2019. En octubre de 2021, el organismo publicará una actualización de la referida guía.

13 Ver: GAFI: “Virtual assets and virtual assets service providers. Guidance for a risk-based approach”, junio 2019. En octubre de 2021, el organismo publicará una actualización de la referida guía. 14 Ver: GAFI: “Money laundering and terrorist financing red flag indicators associated with virtual assets”, septiembre 2020.Guía sobre Aspectos Relevantes y Pasos Apropiados para la Investigación, Identificación, Incautación y Decomiso de activos virtuales

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Las vulnerabilidades resultantes de las divergencias regulatorias se acentúan debido al amplio rango de proveedores existentes en el ámbito de los AV y su presencia en múltiples jurisdicciones, que dificultan la determinación de qué entidades o personas (físicas o jurídicas) involucradas en esa clase de operaciones están sujetas a medidas de ALA/CFT y cuál o cuáles países son responsables de regular sobre la cuestión y supervisar su cumplimiento. Asimismo, en un reporte posterior referido a las “así llamadas monedas estables” (“so -called stableco ins”)15, el GAFI reconoció la existencia de idénticos riesgos en relación con esa clase de AV16.

A nivel regional, el Grupo de Expertos para el Control del Lavado de Activos de la Organización de los Estados Americanos (OEA) destacó los riesgos de LA/FT asociados a las criptomonedas. En el continente europeo, la cuestión de las monedas virtuales fue analizada por primera vez en un reporte del Banco Central Europeo (ECB, por sus siglas en inglés) de 2012 17. El siguiente año, la Autoridad Bancaria Europea (EBA) publicó una alerta a los consumidores con respecto a los AV18,

reporte del Banco Central Europeo (ECB, por sus siglas en inglés) de 2012 17. El siguiente año, la Autoridad Bancaria Europea (EBA) publicó una alerta a los consumidores con respecto a los AV18, indicando que el uso ilícito de dichos activos podía poner en peligro sus fondos. A fin de mitigar dichos riesgos, recomendó incluir a las monedas virtuales en el alcance de la Directiva E uropea Anti-Lavado (AMLD, por sus siglas en inglés). Luego, en una opinión emitida en 2014 19, la misma entidad identificó más de 70 riesgos asociados a las monedas virtuales, a la vez que reiteró la necesidad de regulación sobre la materia. La EBA reiteró esta postura en una opinión posterior, publicada en 201620.

Por otro lado, en el Análisis del Crimen Organizado en Internet (IOCTA, por sus siglas en inglés) de 2019 se resaltó el uso de criptomonedas para facilitar el crimen en la red, exhortándose a la s agencias de orden público (AOP) a desarrollar, compartir y propagar conocimientos sobre como reconocer, rastrear, incautar y recuperar AV 21. Más recientemente, un documento conjunto de Interpol, el Instituto para el Gobierno de Basilea y Europol también enfatizó la importancia de que los países o estados miembros establezcan marcos regulatorios y procesos claros para propender al registro y supervisión en materia de ALA/CFT de los PSAV, en línea con las recomendaciones del GAFI22. En igual sentido, tanto el Instituto para la Estabilidad Financiera como el Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria publicaron, en 2020, documentos poniendo de resalto la

del GAFI22. En igual sentido, tanto el Instituto para la Estabilidad Financiera como el Comité de Basilea sobre Supervisión Bancaria publicaron, en 2020, documentos poniendo de resalto la

15 Así se autodenominan las criptomonedas que cuentan con el apoyo de grandes empresas tecnológicas o financieras, lo cual se pregona a su respecto una mayor estabilidad que las restantes criptomonedas. 16 Ver: GAFI: “FATF report to the G20 Ministers and Central Bank governors on the so-called stablecoins”, junio 2020. 17 Ver: European Central Bank (ECB): “Virtual currency schemes”, Frankfurt, octubre 2012. 18 Ver: European Banking Authority (EBA): “Warning to consumers on cryptocurrencies”, diciembre 2013. 19 Ver: European Banking Authority (EBA): “EBA opinion on ‘virtual currencies’”, EBA-Op-2014-08, julio 2014. 20 Ver: European Banking Authority (EBA): “Opinion of the European Banking Authority on the EU Commision’s proposal to bring Virtual Currencies into the scope