GIL - EL PACTO ARBITRAL ESTATUTARIO Y LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS

Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

EL PACTO ARBITRAL

ESTATUTARIO Y

LOS CONFLICTOS

SOCIETARIOS

JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY

EL PACTO ARBITRAL ESTATUTARIO Y LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS 1ª edición, enero de 2024

Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares mediante alquiler o préstamo públicos. © Superintendencia de Sociedades Autores BILLY ESCOBAR PÉREZ Superintendente de Sociedades Director de la obra. JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY Árbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial Autor de la obra SEBASTIÁN BERNAL GARAVITO Director Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial Coordinador de la obra Diseño y Diagramación Grupo de Comunicaciones Superintendencia de Sociedades Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

INDICE

SECCION PRIMERA

EL PACTO ARBITRAL ESTATUTARIO

CAPITULO I CONCEPTO

CAPITULO II LA COSTUMBRE MERCANTIL

CAPITULO III COBERTURA DEL PACTO ARBITRAL ESTATUTARIO

A. LA INTERPRETACION FAVORABLE AL ARBITRAJE

B. LAS REGLAS SOBRE INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS

C. EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD

1. RÉGIMEN NACIONAL

2. DERECHO COMPARADO

CAPITULO IV REFORMA DEL PACTO ARBITRAL ESTATUTARIO 22

A. LA DOCTRINA NACIONAL

B. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

C. LOS TRIBUNALES SUPERIORES

D. LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

E. CORRESPONDE A UNA CLAUSULA ESTATUTARIA

F. LA INCLUSIÓN DE UN NUEVO PACO ARBITRAL

3 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

G. DERECHO COMPARADO

SECCION SEGUNDA

EL CONFLICTO SOCIETARIO

CAPTITULO I DELIMITACIÓN LEGAL

CAPITULO I I NORMAS DE CARÁCTER GENERAL

SECCION TERCERA

LA COMPETENCIA ARBITRAL

CAPITULO I GENERALIDADES

CAPITULO II COMPETENCIA OBJETIVA

CAPITULO III JURISPRUDENCIA DISCUTIBLE

SECCION CUARTA

COMPETENCIA SUBJETIVA

CAPITULO I VINCULACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

A. LA REPRESENTACION LEGAL

B. EL PACTO ARBITRAL DEBE INCLUIR EXPRESAMENTE A LOS ADMINISTRADORES

C. LOS SOCIOS GESTORES

D. LA DOBLE CONDICION DE SOCIO Y ADMINISTRADOR.

E. ACEPTACION TACITA DEL PACTO ARBITRAL

F. EL REPRESENTNATE LEGAL COMO ORGANO SOCIAL

G. ARGUMENTOS ADICIONALES

4 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

H. LA SOLIDARIDAD LEGAL

I. JURISPRUDENCIA FAVORABLE

J. LOS LIQUIDADORES

K. CONCLUSIÓN

CAPITULO II VINCULACIÓN A LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA

SECCION QUINTA

LA IMPUGNACIÓN DECISORIA

CAPITULO I ANTECEDENTES 106

CAPITULO II DEROGATORIA DEL ARTÍCULO

CAPITULO III EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

A. LA CORTE SUPREMA

B. TRIBUNALES SUPERIORES

C. LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

1. LA DEFINICION POR EL TRIBUNAL ARBITRAL. ANTECEDENTES

2. LA CORTE SUPREMA

3. LOS TRIBUNALES SUPERIORES.

4. LA SUPERINTENDENCIA.

CAPITULO IV LAS SOCIEDADES SAS

CAPITULO V LA ACUMULACIÓN PROCESAL

CAPITULO VI PARTICIPACION DE LOS SOCIOS

5 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

SECCION SEXTA

LOS SOCIOS

CAPITULO I

SOCIOS FUTUROS

A. ANÁLIS GENERAL

B. VINCULACIÓN POR ADHESIÓN

C. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL

1. LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

2. EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

3. LA CORTE SUPREMA

4. CORTE CONSTITUCIONAL

D. EN LAS SOCIEDADES LIMITADAS

E. ADQUISICION POR SUCESION

F. DERECHO COMPARADO

CAPITULO II SOCIOS EXCLUIDOS

A. GENERALIDADES

B. COMPETENCIA PARA LA EXCLUSION

C. LA MODIFICACION DEL PACTO ARBITRAL

D. LA IMPUGNACION DE LA DECISION DE EXCLUSION

6 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

CAPITULO III EL RETIRO O SEPARACION DE SOCIOS

SECCION SEPTIMA

NEGOCIACIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES

CAPITULO I TEORÍA GENERAL

CAPITULO II EL DERECHO PREFERENCIAL

CAPITULO III RELACIONES PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES

SECCION OCTAVA

PRENDA Y USUFRUCTO

CAPIRULO I EL USUFRUCTO

CAPITULO II LA PRENDA

SECCION NOVENA

CONFLICTOS ESPECIALES

CAPITULO I OTROS CONTRATOS SUSCRITOS CON LA SOCIEDAD

CAPITULO II LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

A. CONSIDERACIONES GENERALES

B. LA ACCION SOCIAL

C. EL CONFLICTO DE INTERES Y COMPETENCIA CON LA SOCIEDAD.

CAPITULO III CONFLICTOS CON EL REVISOR FISCAL

A. CONSIDERACIONES GENERALES

B. CONCLUSIÓN

7 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

CAPÍTULO IV DISOLUCION Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 207

A. LA DISOLUCION

B. LA LIQUIDACION

CAPITULO V NULIDAD DEL CONTRATO SOCIAL

CAPITULO VI VIOLACION AL DERECHO DE INSPECCION

CAPITULO VII LA INOPONIBILIDAD NEGOCIAL

CAPITULO VIII CONTRATOS COLIGADOS

CAPITULO IX LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO

CAPÍTULO X EL ABUSO AL DERECHO AL VOTO

CAPITULO XI LA FUSIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES 225

CAPITULO XII LA REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

CAPITULO XIII RENDICION DE CUENTAS

CAPITULO XIV ACCIONES DE GRUPO

SECCION DECIMA

PACTO ARBITRAL EXTRA ESTATUTARIO

SECCION DECIMA PRIMERA

PACTO ARBITRAL Y GRUPOS SOCIETARIOS

A. VELO CORPORATIVO

B. SOLIDARIDAD DEL GRUPO

SECCION DECIMA SEGUNDA

8 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

DERECHO COMPARADO

CAPITULO I GENERALIDADES

CAPITULO II ESPAÑA

CAPITULO III ITALIA

CAPITULO IV CHILE

9 Prólogo Las relaciones societarias, por su naturaleza intrínsicamente ligada a intereses económicos y de poder, son a menudo propensas a conflictos entre las partes. Reconociendo esta realidad la Superintendencia de Sociedades, a través de su Delegatura de Procedimientos Mercantiles, ha abordado tales conflictos desde dos dimensiones: (i.) En la promoción de mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC), para la solución efectiva de estas controversias, como la conciliación extrajudicial en derecho y el arbitraje nacional. (ii.) A través de funciones, jurisdiccionales, otorgadas por la ley, atendido por un grupo especializado de jueces y ponentes. El arbitraje, como mecanismo de resolución de disputas, aporta seguridad jurídica a sus contrayentes y se configura como una herramienta fundamental para la competitividad de las empresas colombianas, al permitir que particulares de las más altas calidades, habilitados previamente por las partes a través de un pacto arbitral, emitan laudos que resuelven conflictos de manera expedita. Este enfoque ha sido crucial para la creación y preservación de las sociedades en Colombia, especialmente en un contexto globalizado y atractivo para la inversión extranjera. El Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial, de las Superintendencia de

Sociedades, establecido según las disposiciones del artículo 230 de la Ley 222 de 1995 y autorizado por la Resolución 3374 de 20 de octubre de 2009 del Ministerio de Justicia y del Derecho, se ha destacado como uno de los Centros de arbitraje más importantes del país en el sector público, brindado un foro especializado, donde los empresarios pueden resolver sus diferencias de forma efectiva. Este se ha consolidado como un referente en la materia, su función primordial ha sido la de facilitar la resolución de disputas societarias a través de procedimientos arbitrales eficientes y transparentes, aportando así a la construcción de un entorno empresarial más competitivo. A nivel internacional, el arbitraje es reconocido como la forma más efectiva de resolución de controversias, gracias a iniciativas como la Ley Modelo de Arbitraje Comercial de 1985 con las correspondientes enmiendas del año 2006, de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -UNCITRAL-, la cual ha servido de inspiración y de guía para que muchos Estados adopten e incorporen el arbitraje como un mecanismo de resolución de controversias en el ámbito nacional e internacional. Esta obra “El Pacto Societario y los Conflictos Societarios“ es el fruto del esfuerzo conjunto entre el doctor Jorge Hernán Gil Echeverry y el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades por consolidar una herramienta valiosa para promover la práctica del arbitraje corporativo en Colombia. Los estudiosos del derecho societario y del arbitraje podrán encontrar, no solo un juicioso compendio normativo y jurisprudencial, sino una

verdadera guía práctica que incorpora experiencias internacionales que servirán de guía para la aplicación de este mecanismo. Su enfoque meticuloso, respaldado por una sólida formación académica y amplia experiencia del autor, asegura que este libro no solo sea una referencia teórica, sino también un instrumento único para quienes se enfrentan a los desafíos de la resolución de conflictos en el contexto societario. Además del extraordinario aporte que significa el libro para el derecho societario en Colombia, refleja también el compromiso de la Superintendencia de Sociedades con el fortalecimiento del marco jurídico y la resolución efectiva de controversias en el ámbito societario. Asimismo, corresponde a un despliegue de actividades pedagógicas, que responden a uno de los objetivos estratégicos de la institución en el fortalecimiento del conocimiento de los ciudadanos en los marcos normativos y jurisprudenciales. El texto, en general, es una compilación jurisprudencial y normativa, como se señaló en líneas anteriores, también permite hacer un recorrido de la doctrina y sus diversas posturas, que se abordan de manera objetiva y sistemática. La estructura del libro refleja un enfoque exhaustivo y metódico, dividido en secciones y capítulos que abarcan desde el pacto arbitral estatutario hasta la negociación de participaciones sociales y conflictos especiales, proporcionando al lector una guía completa sobre el marco jurídico que rige las relaciones societarias en Colombia. En lo que al arbitraje societario se refiere, en cada página el lector se podrá sumergir en el análisis de temas como la interpretación del pacto arbitral, la competencia arbitral, la costumbre mercantil y el pacto societario y la vinculación de administradores y miembros de juntas directivas, entre otros. El análisis se extiende al «Régimen Nacional» y al «Derecho Comparado», un enfoque importante para comprender los desafíos en un contexto global. La «Reforma del Pacto Arbitral Estatutario» se examina meticulosamente, destacando la influencia de la doctrina nacional, las altas Cortes, los tribunales superiores y la crucial participación de la Superintendencia de Sociedades. En un momento en el que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos cobran cada vez más relevancia, con este trabajo hacemos un aporte significativamente al desarrollo y a la mejor comprensión del arbitraje societario en Colombia. Llenando un vacío existente en la literatura jurídica colombiana, sino que también destaca por su objetivo altruista y social que se concreta en su libre divulgación, con el objetivo de brindar acceso al conocimiento a todos los estudiosos e interesados en estas temáticas. En definitiva, El Pacto Societario y los Conflictos Societarios es un texto que enriquece la bibliografía jurídica colombiana y, adicionalmente, es un testimonio del compromiso de la Superintendencia de Sociedades con la excelencia y la innovación en el ámbito societario. Billy Escobar Pérez Superintendente de Sociedades Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

SECCIÓN PRIMERA EL PACTO

ARBITRAL ESTATUTARIO CAPITULO I CONCEPTO En el lenguaje común de derecho comparado, la cláusula compromisaria consignada

en los estatutos de una sociedad, corresponde a lo que la doctrina mayoritaria conoce como el pacto arbitral estatutario: “… los estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o para estatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio…”.1 (Resaltado fuera del texto). Se reitera, en derecho comparado es usual que la cláusula compromisoria inserta en el contrato social expresamente se regule bajo el denominado arbitraje social o estatutario, dentro de la legislación especial societaria, tal como acontece en España: “Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. “La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social”. “Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios

árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral”.2 1 España, Tribunal Supremo. Sala Civil. Sentencia del 18 de abril de 199 .y Sentencia del 9 de julio de 2007. 2 España, Ley de sociedades de capital. 13 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial “PACTO ARBITRAL ESTATUTARIO. Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurí- dica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos”. “El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo”. “El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio Público…”. 3 De acuerdo con la norma, el convenio arbitral estatutario resulta de contenido amplio, vinculando, incluso, a los administradores. De igual forma, queda claro que el pacto arbitral se hace extensivo a los administradores, socios o accionistas que ya perdieron dicha calidad, al momento de presentar la demanda, pero que la tenían en el momento de la ocurrencia de los hechos que sustentan la demanda.

En Colombia, igualmente puede sostenerse que el pacto arbitral estatutario, corresponde a la cláusula compromisoria incorporada en el contrato social de una sociedad civil o mercantil, en los términos del artículo 110 numeral 11º del Código de Comercio y el artículo 40 de la ley 1258 de 2008. En España, el Tribunal supremo ha manifestado, con respecto al pacto estatutario arbitral, que este constituye una cláusula de estilo o de uso común, y, además, que una vez convenido, es obligatorio para todos los socios: “Los estatutos constituyen, en suma, la manifestación del querer de los accionistas, y por lo tanto, si en ellos se pacta cláusula compromisoria, se entiende que es voluntad de los accionistas dirimir los conflictos societarios por la vía arbitral…”.4 (Resaltado fuera del texto). En Colombia, la referencia al arbitraje en materia societaria aparece, primeramente, en los artículos 110 numeral 11, 137, 194 y 221 del Código de Comercio. Posteriormente fue regulado, con alcances generales, frente a cualquier diferencia originada en el contrato social o la ley que lo rige, en el artículo 233 de la Ley 222 de 1995. 3 Perú, Decreto Legislativo 1071 de 2008¬. Disposiciones complementarias. 4 España. Tribunal supremo. Sentencia TST del 18 de abril de 1998. 14 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial Conviene, desde ahora, dejar en claro que el pacto arbitral estatuario puede perder su eficacia, para un caso particular, en la medida que se inicie el proceso judicial ante

el juez ordinario o la Superintendencia de Sociedades, y al contestar la demanda no se excepcione clausula compromisoria: “Resulta oportuno precisar que, el negocio arbitral pactado entre las partes para la resolución de conflictos, puede extinguirse mediante un acuerdo dispositivo posterior, sea expreso, tácito o por conducta concluyente, esto es, por surgir de la autonomía de la voluntad, así mismo puede finiquitarse y cuando el demandado no propone, dentro del término de traslado de la demanda, las excepciones previas de falta de competencia o existencia de compromiso o cláusula compromisoria señaladas en el artículo 100 del C.GP., forzoso es colegir la extinción tácita de ese pacto negocial”. “Ahora bien, respecto de la pretensión de los gestores encaminada a que se deje sin valor ni efecto la sentencia dicta 19 de agosto del año pasado dentro del proceso verbal de impugnación de actas de asamblea censurado, ha de considerarse que tampoco tiene cabida, comoquiera que, en un acto constitutivo de incuria, desaprovecharon la oportunidad de instaurar el recurso de apelación frente a aquella determinación, a voces de lo contemplado en el artículo 321 del Código General del Proceso, mecanismo idóneo para poner de presente las inconformidades de los ahora interesados frente a lo resuelto por la Superintendencia atacada, empero, no lo hicieron”.5 (Resaltado fuera del texto). “A juicio de los apoderados de las demandadas, el auto n.’’ 2018-01-309053 del 5 de julio de 2018, debe revocarse ‘yen consecuencia, rechazar la demanda’ (vid. Folio

196). En sustento de lo anterior, se ha señalado que este Despacho carece de jurisdicción para conocer del presente proceso, toda vez que en el artículo 77 de los estatutos sociales de Sociedad Portuaria de Barrancabermeja S.A. se incluyó una cláusula compromisoria que habilita a la justicia arbitral para el efecto”. “A pesar de lo anterior, debe ponerse de presente que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 90 del Código General del Proceso ‘[l]a existencia de pacto arbitral no da lugar a inadmisión o rechazo de la demanda’. Así, pues, el Despacho no encuentra procedente acceder a los argumentos expuestos por los recurrentes, toda vez que el análisis de la cláusula arbitral a la que se ha hecho referencia deberá realizarse en la oportunidad procesal correspondiente, mediante el auto que resuelva las excepciones previas propuestas por las demandantes, según lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código General del Proceso”.6 (Resaltado fuera del texto). 5 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia STC1052-202 del 10 de febrero de 2021. 6 Superintendencia de Sociedades. Auto del 23 de agosto de 2018. Proceso 2018-800-0243. 15 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial Si bien, la Superintendencia de Sociedades reiteradamente ha expresado que la cláusula compromisaria no forma parte de los estatutos, por corresponder a un pacto autó- nomo, en los términos del artículo 5° de la ley 1563 de 2012, ( ver autos 800-10498 del

10 de agosto de 2015, 800-6687 de mayo 2 del 2016 y sentencia 800-37 del 28 de abril de 2016, posición compartida por la Sala civil del Tribunal Superior de Bogotá, según sentencia del 5 de diciembre de 2012), el artículo 41 de la ley 1258 de 2008, expresamente determina que tal pacto arbitral si forma parte de los estatutos, tesis confirmada por la Corte Constitucional en sentencia C-014 de 2010. CAPITULO II LA COSTUMBRE MERCANTIL El convenio en el que más se trata, de una manera especial, el pacto arbitral, y en el que frecuentemente se utiliza la cláusula compromisoria, como un uso constante y reiterado, constituyendo, sin lugar a dudas, una cláusula de uso común de las que trata el artículo 1621 del CC, es en el contrato de sociedad. Por tanto, el pacto arbitral estatutario corresponde a una cláusula de uso común que generalmente se incorpora en los estatutos sociales, constituyendo una verdadera costumbre mercantil, por cumplir los requisitos de corresponder a una práctica publica, pacífica y reiterada, conforme a la ley. Al consultarse a algunas cámaras de comercio respecto a la posible certificación de la costumbre de incluir en los estatutos de las sociedades civiles y mercantiles, independiente de su tipo social, la cláusula compromisoria, contestaron lo siguiente: “Ahora bien, con relación a la práctica mercantil por Usted referida, debemos indicar que prima facie, su certificación como costumbre se torna improcedente dada la naturaleza voluntaria de la cláusula compromisoria. De conformidad con el art. 3 del

Código de Comercio, la costumbre mercantil tiene la misma fuerza de la ley mercantil, así entonces, una costumbre mercantil como la referida por Usted, haría obligatoria la cláusula compromisoria ante la ausencia de pacto expreso por las partes, lo que contraviene su esencia voluntaria, tornando contra legem esta certificación”. En realidad, el problema no consiste en determinar si la costumbre mercantil tiene la misma autoridad que la ley, sino en considerar si, a la luz de la ley 1563 de 2012, basta con afirmar que es costumbre mercantil el incorporar el pacto arbitral estatutario en los contratos sociales, para que los árbitros deban tener por acreditada la existencia de la una clausula compromisoria operante en el proceso. 16 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial La doctrina autorizada, con razón afirma que, el denominado pacto arbitral estatutario corresponde a un elemento accidental del contrato de sociedad cuya convención está autorizada por el artículo 110 numeral 11° del código de comercio: “Ahora bien, como postura personal, consideramos que la cláusula compromisoria societaria es un elemento accidental, por cuanto la justicia arbitral no se presume, requiriéndose la manifestación de voluntad para su aplicación; tal como lo faculta el artículo 110 en su numeral 11 del Código de Comercio.”. 7 (Resaltado fuera del texto). Con respecto a las sociedades SAS, la ley 1258 de 2008, habilita la consagración del pacto arbitral estatutario en el artículo 40, en los siguientes términos:

“Artículo 40. Resolución de conflictos societarios. Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos”. De conformidad con las dos normas anteriormente citadas, no resulta afortunado sostener que, de convenir de manera usual y generalizada en los contratos sociales la cláusula compromisoria, tal práctica corresponde a una costumbre contra legem, razón por la cual, los entes camerales no pueden certificar tal costumbre. Resulta notorio que si el mismo legislador en los artículos 110 numeral 11 del código del comercio, y 40 de la ley 1258, autoriza la inclusión de cláusulas compromisorias en los estatutos de las sociedades mercantiles y civiles, a título de elementos accidentales, su utilización generalizada no puede dar lugar a una costumbre contra legem. Adicionalmente, el artículo 233 de la ley 222 del 95, también autoriza la suscripción del pacto arbitral estatutario, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 233. REMISION AL PROCESO VERBAL SUMARIO. Los conflictos que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario”. De manera específica, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. (M.P. Martha Isabel García Serrano. Rad: 11001 3199 002 2018 00380 02, sentencia del 19 de marzo de 2021), consideró que los socios bien pueden convenir un pacto 7 Prada Yolima y J. P. Liévano, El pacto arbitral en el contrato societario: comparativo jurisprudencial. Revista Arbitrio número 2, del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de julio de 2019 Pág. 62. 17 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial arbitral estatutario, de conformidad con lo establecido en los articulos 230 y 233 de la ley 222 del 95. Se insiste que el pacto arbitral estatutario es de uso común y generalizado, cosa diferente es que, la prueba de la costumbre mercantil no sea la prueba más idónea para acreditar la existencia del pacto arbitral por razón del principio constitucional de la voluntariedad, según el cual, para la vinculación de otro socio o de la sociedad a un proceso arbitral, se requiere la habilitación, la cual solamente se logra por virtud de un previo convenio arbitral entre los contratantes. Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado: “b) Tratándose del contrato de sociedad, es la propia legislación mercantil la que autoriza el pacto arbitral, al preconizar que en la escritura de constitución se exprese “Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores” (se subraya; nral. 11 art. 110 C. de Co.), con la limitación señalada en el artículo

194… lo que significa, por regla, que cualquier otro asunto puede ser ventilado ante árbitros, circunstancia que pone de manifiesto la legitimidad del referido mecanismo en tratándose de esta clase de negocios jurídicos, respecto de los cuales el arbitramento fue dotado, ministerio Legis, de relevancia jurídica”.8 (Resaltado fuera del texto). De todas formas, si a la luz del parágrafo del artículo 3° de la ley 1563 de 2012, el demandante invoca la existencia del convenio arbitral, por razón de corresponder a una costumbre mercantil, o a una cláusula de uso común en el contrato de sociedad, (artículo 1621 C.C.), alegando que este pacto se presume, aunque no se exprese, el demandado podrá excepcionar la inexistencia del pacto arbitral. Pero si este último guarda silencio, para ese proceso determinado, ya se tiene por probada la existencia del convenio arbitral. En resumidas, el problema real será determinar si al presentar una demanda arbitral societaria el demandante invoca como fuente del pacto arbitral la costumbre mercantil, y si dicha invocación resulta suficiente para que el tribunal arbitral pueda determinar, de manera previa, la existencia del convenio arbitral. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 11 de mayo de 2001. Expediente 1100122030002001-0183-01. 18 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial

CAPITULO III COBERTURA DEL PACTO ARBITRAL ESTATUTARIO

A. LA INTERPRETACION FAVORABLE AL ARBITRAJE

En materia societaria, a fin de determinar la cobertura y extensión de la cláusula compromisoria, cobra suprema importancia el principio denominado ”favor arbitri”, como ya lo ha determinado la corte suprema, puesto que el tipo de cláusulas usuales en materia societaria simplemente indica que, las diferencias que surjan entre los accionistas o los accionistas y la sociedad, durante el contrato social o al tiempo de la disolución o del periodo en liquidación, serán sometidas a la decisión de un tribunal arbitral. Tales pactos se consideran abiertos y, por lo tanto, cobijan todo tipo de conflictos societarios. Al respecto se ha dicho: “ Ahora bien, en lo que respecta a la excepción previa estimada, dejó en claro que «al haberse convenido y estipulado la cláusula de marras de modo general y omnicomprensivo, abarcando, como ya se expuso, tres momentos para su aplicación, es al Tribunal de Arbitramento que se convoque para el efecto a quien le corresponde autónomamente asumir la competencia frente a las súplicas de la demanda, y de acuerdo al análisis del pacto arbitral y la realidad del caso, adoptar las decisiones de rigor, asunto que, entonces, excede la órbita funcional de esta Corporación como juez institucional de segunda instancia. Y es que ante la existencia de un pacto arbitral comprensivo de las controversias surgidas entre la sociedad y los socios, o entre estos últimos, en tres etapas diferentes, y memorando que de conformidad con el inciso 1º del artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, los Tribunales de Arbitramento gozan de autonomía para fijar su propia competencia, tal cuestión no puede ser resistida u obviada en este escenario o en cualquier otro»; es decir, hizo una interpretación del convenio surgido entre las partes, ejercicio hermenéutico que le permitió concluir, que la cláusula compromisoria había sido pactada para resolver las controversias surgidas entre los accionistas con la sociedad o a los accionistas entre sí, i) durante el contrato social, ii) al tiempo de la disolución, o iii) en el periodo de liquidación, por lo que, puntualizó, «claro que a quien corresponde definir los alcances de la cláusula compromisoria referida es, ante todo, al Tribunal arbitral que se constituya”.9 (Resaltado fuera del texto). “Además, Aún si se presentaran dudas, se debe aplicar el principio Pro-Arbitraje, en virtud del cual, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, se prefiere a <la interpretación que favorezca la validez de este mecanismo y de prevalencia a la intención de las partes de sustraer la controversia de la justicia estatal>. En el presente caso, la 9 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia STC6172-2020 del 26 de agosto de 2020. Radicación 11001-0203-000-2020-01902-00, confirma sentencia de la sala civil del Tribunal Superior de Bogotá sentencia del 8 de julio de 2020. 19 Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial intención clara de las partes fue la de someter sus diferencias a un tribunal arbitral y, por lo tanto, se deberá estar a ella en cuanto sea posible”.10 (Resaltado fuera del texto).

Como se observa, la interpretación dada a este tipo de cláusulas arbitrales en las cuales se indica que la cobertura del pacto arbitral se hace extensiva a cualquier conflicto ocurrido durante el desarrollo del contrato social (la vida activad de la sociedad), al tiempo de la disolución y durante la liquidación, debe hacerse de manera favorable a la competencia del tribunal arbitral: “Como se mencionó con anterioridad, la cláu