GIRARLDO - La fiducia en Colombia según la justicia arbitral

q -.>,fi ' "'J""'V La fiducia en Colombia según la justicia arbitral Carlos Julio Giralda Bustamante Resumen El contrato de fiducia ha tenido en los últimos diez años un desarrollo muy impor­ tante en e/ país, al punto que se ha convertido en herramienta jurídica insustituible para el desarrollo de los más variados fines, en sus modalidades de inversión, garantía, y administración. En este artículo se hace un análisis de treinta laudos arbitrales que han decidido controversias contra las sociedades fiduciarias por la administración de los contratos fiduciarios, exponiendo las principales líneas jurisprudencia/es en relación con el carácter de profesionales de las sociedades fiduciarias y las consecuencias que ello tiene, espe­ cia/mente en materia de responsabilidad.

Palabras clave: contrato de fiducia mercantil - contrato de encargo fiduciariotribunal de arbitramento - buena fe - profesional - responsabilidad del fiduciario.

Abstract The fiduciary contract has had a very important development in Colombia in the /ast few years to the extent that it has become an irreplaceab/e legal too/ far the development of many purposes in its moda/ities of investment, guarantee and adminis­ tration. In this article it has been made an analysis of thirty arbitration awards that have defined controversies against f,duciary societies in relation with the administration of fiduciary contraets, putting forward the main jurisprudential fines refated with the pro­ fessional character of fiduciary societies and the consequences derived from these faets, especial/y regarding legal liability.

Key words: commerciaf f,duciary contract - f,duciary trust contract - tribunal of arbitrament - good faith - professiona/ - f,duciary duties and liability. Abogado de la Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Comercial por la Univer­

Key words: commerciaf f,duciary contract - f,duciary trust contract - tribunal of arbitrament - good faith - professiona/ - f,duciary duties and liability. Abogado de la Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Comercial por la Univer­ sidad de losAndes y en Derecho Financiero y Bursátil por la Universidad Externado de Colom­ bia. Candidato a Doctor por la Universidad Externado de Colombia.Actualmente se desempe­ ña como profesor de planta de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en el área de derecho privado.

Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de Derechoulio Giralda Bustamante Introducción Es común encontrar en escritos sobre la fiducia la observación que esta modalidad contractual ha tenido un desarrollo impensado en Colombia y en Latinoamérica en las últimas dos décadas, y así es. Por ejemplo, las cifras publi­ cadas por la Asociación de Fiduciarias en su página web en relación con los activos administrados por las sociedades fiduciarias a 30 de junio de 2005, no dejan duda de ello. El negocio fiduciarip en Colombia va penetrando cada vez más el mercado. El ciudadano común se va acostumbrando a solicitar los servicios de las fidu­ ciarias para los fines más diversos: inversión, gestión de portafolios, titulariza­ ciones, venta de bienes, garantía de deudas, administración de bienes, etc. Indudablemente hay un nuevo competidor en el mercado financiero en Colombia que va ganando terreno y diversificando su campo de acción. Pro­ yectos tan importantes como Transmilenio en Bogotá, la construcción de la hidroeléctrica Hidromiel, en el centro del país, la construcción de Ciudad Sali­

Colombia que va ganando terreno y diversificando su campo de acción. Pro­ yectos tan importantes como Transmilenio en Bogotá, la construcción de la hidroeléctrica Hidromiel, en el centro del país, la construcción de Ciudad Sali­ tre al occidente de la capital, etc, se han hecho realidad mediante la utilización de esquemas fiduciarios. En este camino recorrido hay dos hitos importantes: la expedición del Có­ digo de Comercio de 1971, que a partir del artículo 1226 reguló en contrato de fiducia mercantil, y la reforma financiera contenida en la ley 45 de 1990, que obligó a los bancos que quisieran seguir prestando los servicios fiduciarios, a hacerlo a través de sociedades filiales, especializadas, y no a través de secciones fiduciarias, como lo hadan hasta ese momento. Las sociedades fiduciarias empezaron a aparecer en el sector financiero y a crecer rápidamente en número y en activos administrados. A mediados de los años 90 en número de fiduciarias había sobrepasado los 40, siendo la mayoría de ellas filiales de Bancos. Las últimas dos décadas de desarrollo del negocio fiduciario en Colombia permiten hacer ya un balance del mismo, con el propósito de continuar con su desarrollo y ampliación a nuevos campos. Un instrumento privilegiado para hacer este balance son los laudos arbitra­ les de los tribunales de arbitramento que se han constituido para resolver controversias suscitadas entre las partes celebrantes de un negocio fiduciario, pues se ha vuelto costumbre incluir en los contratos, tanto de encargo fiducia­ rio como de fiducia mercantil, la cláusula compromisoria. Este trabajo comprende el análisis de treinta Laudos Arbitrales proferidos en los últimos 10 años por Tribunales de Arbitramentos constituidos por el

rio como de fiducia mercantil, la cláusula compromisoria. Este trabajo comprende el análisis de treinta Laudos Arbitrales proferidos en los últimos 10 años por Tribunales de Arbitramentos constituidos por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de Derecho 82Los laudos arbitrales analizados comprenden Tribunales de Arbitramento constituidos para dirimir controversias en toda clase de negocios fiduciarios que pueden ser desarrollados por las sociedades fiduciarias: de garantía, de inversión, de administración, de administración inmobiliaria, y de fiducia pública. Estos laudos arbitrales han ayudado a perfilar el negocio fiduciario, a dar luz en puntos debatidos por la doctrina, a dar reglas de conducta a las fiducia­ rias, y en general a quienes son parte del contrato; en fin, los actores del nego­ cio van teniendo cada vez más claridad y elementos de juicio sobre el rol que les corresponde desempeñar. De los innumerables temas que se podrían abordar en un trabajo como este he escogido uno, por su actualidad e importancia en la contratación moderna: el carácter de profesional que tienen las sociedades fiduciarias y las consecuen­ cias que ello tiene, fundamentalmente en cuanto a la responsabilidad de las mismas en la administración de los negocios encomendados. Respuestas a preguntas como ¿Quién es un profesional?, ¿Qué obligacio­ nes especiales tienen los profesionales?, ¿Cuál es la responsabilidad del profe­ sional?, ¿Cuál es la función del principio de la buena fe, en la contratación en general, y específicamente en la de los profesionales?, han sido dadas por estos tribunales de arbitramento, lo que permite ir construyendo un cuerpo juris­

sional?, ¿Cuál es la función del principio de la buena fe, en la contratación en general, y específicamente en la de los profesionales?, han sido dadas por estos tribunales de arbitramento, lo que permite ir construyendo un cuerpo juris­ prudencial importante en estos temas de indudable actualidad en el derecho privado moderno. La mayor importancia de esta jurisprudencia arbitral en relación con el ca­ rácter de profesional de las sociedades fiduciaria es que esta se puede aplicar también, en cuanto a sus principios generales, a todos esos otros profesionales que juegan un papel tan importante en la contratación privada moderna. Espero que este trabajo sirva a los fiduciarios, a sus clientes y en general a las personas que están involucradas en el negocio, para orientar su actividad, con fundamento en los criterios de conducta que han impartido los laudos arbitrales analizados. Las sociedades fiduciarias son profesionales Que las sociedades fiduciarias son profesionales en el ejercicio de su fun­ ción es admitido pacíficamente por la jurisprudencia, como más adelante se demostrará, y también por la doctrina. 1 Lo que nos parece más importante y se 1 Asociación de Fiduciarias, Nociones Fundamentales de Fiducia, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 1994, Pág. 59. Hizus,Jorge Roberto, Fideicomiso, Editorial Astrea Segunda Edi­ ción, 2004. Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes• Facultad de Derecho 83Giralda Bustamante quiere rescatar de los Laudos Arbitrales estudiados son las consecuencias asig­ nadas por ellos a esa condición de profesional. La profesionalidad es común a la mayoría de actores de la "contratación moderna". Los establecimientos de crédito, y en general, las entidades del sec­

nadas por ellos a esa condición de profesional. La profesionalidad es común a la mayoría de actores de la "contratación moderna". Los establecimientos de crédito, y en general, las entidades del sec­ tor financiero, los hipermercados, quienes prestan los servicios públicos do­ miciliarios, quienes se dedican al transporte, en todas sus modalidades, y otros muchos, tienen esas mismas condiciones que les concede un estatus especial en relación con quien es, en la mayoría de los casos, su contraparte en el con­ trato: el consumidor. Quizá la primera pregunta que surge es ¿porqué las sociedades fiduciarias son profesionales?, o mejor, ¿Cuáles son los atributos que debe tener una persona para ser considerado como profesional? En el Laudo Arbitra que resolvió las controversias entre la Beneficencia de Cundinamarca, el Banco Central Hipotecario y la Fiduciaria Central S.A., se establecieron las condiciones que convierten a una persona en profesional: "en primer lugar, e/profesional ha de desarrollar una actividad especializada, en forma habitual y a titulo oneroso; de otra parte, debe contar con una organización, gracias a la cual puede actuar de manera eficazy anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros;yfina!mente, tiene una posición de preeminencia, esto es, un "dominio profesional" basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimien­ tos en un campo técnico o cientijico que lo colocan por encima de los demás."2 El profesional entonces, es una persona que sabe hacer determinado oficio

o actividad con una preparación y una infraestructura que lo distingue y cuali­ fiea3• Esta afirmación se comprueba fácilmente recordando algunas de las ex­ presiones más usadas en la publicidad que hacen los profesionales: "nuestra experiencia", "nuestro conocimiento", "nuestra responsabilidad", "somos los 2 Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre la Beneficencia de Cundinamarca (Convocante), el Banco Central Hipotecario y la Fiduciaria Central (Convocados), y que fue proferido el 3 1 de julio de 2000, siendo árbitros los Drs. Carlos Lleras de la Fuente, Presidente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles. 3 Esto no quiere decir que el profesional no se pueda asesorar de terceros expertos en temas relacionados con los contratos que administra, como por ejemplo: tributaristas, avaluadores,contadores, etc. En el Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre Fiduestado, en liquidación (Convocante) y Tren de Occidente S.A.Distinto (Convocado), y que fue proferi­ do el 19 de octubre de 2005, siendo árbitros los Drs.Juan Carlos Varón Palomino, Presidente, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Gilberto Peña Castrillón, se advierte que en estos casos el fiducia­ rio no puede entregar a ese tercero la capacidad de decisión sobre aspectos importantes de la gestión encomendada, porque sería un "evento en el cual se configura el fenómeno conocido como "delegación de profesionalidad", el cual ha sido calificado por la Superintendencia Banca­ ria de Colombia como una práctica no autorizada e insegura". Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de Derechomejores", "nuestro equipo de trabajo", "prestamos el mejor servicio", "nues­

ria de Colombia como una práctica no autorizada e insegura". Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de Derechomejores", "nuestro equipo de trabajo", "prestamos el mejor servicio", "nues­ tra red de atención al público", etc. Una primera consecuencia es la de advertir que los contratos celebrados con estas personas cuya ventaja competitiva es su idoneidad, son, en algunos casos, intuitu personae. Quien contrata con un profesional lo hace, en la mayoría de los casos, por las condiciones personales que tiene esa persona, que son las que los diferencian de sus competidores: su experiencia, el respaldo económi­ co que tiene, el ser miembro de un conglomerado económico importante, los mejores precios, su imagen en el mercado, u otras consideraciones similares, llevan a preferirlos al momento de contratar. Así mismo, en muchos casos, para el profesional son determinantes también en la celebración de sus contra­ tos, las condiciones personales de sus futuros clientes o contrapartes, siendo el caso paradigmático el de los establecimientos de crédito, que solo otorgan el crédito, como cuando celebran un contrato de mutuo, una vez hecho un estu­ dio minucioso de las condiciones del candidato; mientras que en otros casos, para el mismo profesional, es totalmente indiferente las condiciones de su contraparte, piénsese por ejemplo en un hiper mercado y las personas que acu­ den a él en busca de los productos que vende. En las condiciones que se deben reunir para ser considerados como profe­ sionales, destaca el de anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros. U na de las consecuencias del desarrollo y tecnificación del comercio moderno es la de la multiplicación de los riesgos. Los riesgos están presentes en toda actividad comercial y buena parte del valor de los servicios que prestan

a terceros. U na de las consecuencias del desarrollo y tecnificación del comercio moderno es la de la multiplicación de los riesgos. Los riesgos están presentes en toda actividad comercial y buena parte del valor de los servicios que prestan los profesionales obedece a los riesgos que asumen. Así, una de las principales obligaciones del profesional es la de prever los riesgos, esto implica para el caso de las sociedades fiduciarias, entre otros, que antes de ofrecer un producto a un cliente deban hacer el análisis de los riesgos inherentes al contrato, bien sea mediante la elaboración de una tabla de riesgos -o cualquier otro mecanismo que les permita realizar dicho análisis-, con el propósito de determinar entre otros aspecto de interés, los derechos y obliga­ ciones de las partes, la forma como la fiduciaria podría mitigar los efectos de los sucesos adversos que se puedan producir durante la vigencia del contrato, la real capacidad que tiene la fiduciaria de administrar el contrato planteado, etc., y un aspecto de gran importancia es el de compartir con el futuro cliente esos estudios previos realizados. Debería ser función de los Órganos de con­ trol, en este caso de la Superintendencia Bancaria, la comprobación de la valo­ ración de la Fiduciaria a los riesgos de los productos que ofrece al público. Como lo veremos más adelante, buena parte de la obligación de información que tienen las sociedades fiduciarias con sus clientes, especialmente antes de la celebración de los contratos, es la de dar noticia detallada de los riesgos y hay Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de Derecho 85ulio Giralda Bustamante que tener en cuenta que en esta fase de preparación del contrato el criterio que utiliza la ley para valorar la conducta de las partes es el de la buena fe exenta de culpa.4

85ulio Giralda Bustamante que tener en cuenta que en esta fase de preparación del contrato el criterio que utiliza la ley para valorar la conducta de las partes es el de la buena fe exenta de culpa.4 Este deber esta presente en todas las fases del negocio: por supuesto en la etapa precontractual, pero también en su celebración, ejecución y en la de ter­ minación y liquidación. En tal sentido, el tribunal de Arbitramento de Inurbe contra Fidugán se preguntó si la sociedad fiduciaria había incumplido sus obligaciones contrac­ tuales por cuanto "¿/amás hubiera advertido a su cliente sobre los evidentes riesgos que implicaban las inversiones temporales que él le encomendó? ¿Qué decir de que, sabiendo, como sabía -o como tenía que saberque las inversiones que entonces venían haciéndose en cooperativas conllevaban muy serios peligros que había que manejar con redoblada prudencia, hubiera guardado absoluto silencio cuando recibió la instrucción de invertir en ellas? ¿Qué decir del contraste entre su indolencia y el comportamiento de otras fiduciarias que, en iguales circunstancias, sí alertaron a sus clientes, e inclusive hasta se negaron a realizar inversiones semrjantes? ¿ Y qué decir,finalmente, de que nada le hubiera dicho Fidugán al Inurbe acerca de que la cooperativa Cooservir tenía ya vencida la autorización indispensable para el "qércicio de la actividad financiera", .Y que la cooperativa Cona/crédito jamás había contado con tal autorización?, llegando el Tribunal a la conclusión que "Evidentemente, esa conducta pasiva de la fiducian·a comportó un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, que, por otro lado, este tn·bunal no puede dqár de reprochar severamente,y que habrá de dar lugar a la

pasiva de la fiducian·a comportó un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, que, por otro lado, este tn·bunal no puede dqár de reprochar severamente,y que habrá de dar lugar a la correspondiente declaración en la parte resolutiva del presente laudo."5 Esa obligación de que estamos hablando es la de información. Concluyen los Laudos Arbitrales analizados que la información es una obligación inhe­ rente a la actividad del fiduciario, en tal sentido, siempre la tienen sin que haya necesidad de que se encuentre expresamente estipulada en el contrato. Esta a cargo de la Fiduciaria, especialmente, por su condición de profesional. No se trata de cualquier clase de información: debe ser una información idónea y oportuna, que le dé a quien contrata con la fiduciaria un conocimien­ to en profundidad sobre el negocio y su evolución. Para lograr estos objetivos debe estar acompañada de los soportes documentales que se requiera: estados financieros, ofertas recibidas, facturas, avalúas, extractos bancarios, copias de documentos públicos, etc. Además, debe ser una información completa, clara y precisa, de manera que las partes puedan tomar después de recibirla, las deci4 Artículo 863 del Código de Comercio. 5 Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre el lnurbe (Convocante) y Fidugán (Convocada), y que fue proferido el 3 1 de marzo de 2000, siendo árbitros los Drs. Marcela MonroyTorres, Presidenta.Juan Carlos Esguerra Portocarrero, y Cristian Mosquera Casas. Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de Derecho 86siones que a bien tengan, porque cuentan con todos los elementos de juicio para ello.

Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de Derecho 86siones que a bien tengan, porque cuentan con todos los elementos de juicio para ello. Durante la vigencia del contrato la Fiduciaria cumple con este deber a tra­ vés de las Rendiciones de Cuenta que periódicamente ha de presentar al Bene­ ficiario y al Fideicomitente y además con informaciones especiales, si los he­ chos lo ameritan. 6 Una elemental medida de prudencia de parte de las fiduciarias es dejar cons­ tancia, a efectos de su prueba, de la información remitida a las partes del con­ trato. En cuanto al contenido de este deber ha dicho la jurisprudencia arbitral: "Dentro de esta tarea la jurisprudencia ha precisado que el profesional tiene el deber de indicar a su cliente los aspectos negativos o contraprodu­ centes de los bienes o servicios, o de las prestaciones que se le encomiendan, así como de las limitaciones técnicas de tales bienes o servicios o de los riesgos que conllevan, de manera que el cliente debe ser advertido de los peligros que corre y de la forma de evitarlos (X. Perrón. L'obligation de conseil, 1992 No. 172 y ss.). Incluso se reseñan jurisprudencias en las cuales se ha dicho que el profesio­ nal no debe dudar en disuadir a su cliente en obrar en la forma que pretende hacerlo, debiendo llegar al extremo de rechazar el encargo que se le propone cuando dicho encargo exceda la competencia o las capacidades del profesional, o cuando este considere que esta condenado al fracaso, a menos que se trate de un caso de urgencia, en especial en los campos relacionados con la salud y la seguridad de las personas (P. Le Tourneau. Op. Cit. Pag. 463).

o cuando este considere que esta condenado al fracaso, a menos que se trate de un caso de urgencia, en especial en los campos relacionados con la salud y la seguridad de las personas (P. Le Tourneau. Op. Cit. Pag. 463).

Para r: fectos de la prueba del mmplimiento de esta obligación los comentatistas indican que un profesional dilzfiente_y avisado dfijará constancia escrita de las actuaciones realizadas con el jin de informar a su cliente, así como de las sugerencias)' advertencias que se le ha_ya hecho, si bien la ley no exige prueba documentaria.7

Haciendo énfasis en si el Fiduciario debe o no rechazar un encargo que ve condenado al fracaso, otro Tribunal consideró: "Pero también existe la otra cara de la moneda, en la cual, según la doctrina, el profesional debe rechazar el encargo que considere destinado a un fracaso inminente. No se trata de obligar al profesional a que sólo realice los encargos que le gusten, o en los que tenga opiniones coincidentes con su cliente, pues en respeto de las decisiones de este que es el último juez de su propia conveniencia, bien puede también llevar a cabo las tareas que no le gusten, o que le parezcan inadecuadas, riesgo.ras o inoportunas, siempre, eso sí, que haya prevenido suficientemente al interesado. 6 Numeral 8 del artículo 1234 del Código de Comercio. ?Ídem. Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de DerechoJulio Giralda Bustamante

Por tanto, la obligación de rechazar el encargo ha de entenderse como una situación extre­ ma, en la que el profesional, a pesar de haber dado las informaciones y fundamentado sus opiniones para tratar de hacer desistir a su cliente de un negocio a todas luces inconveniente, o altamente especulativo y arn"esgado, no logra convencerlo, porque en razón de su ignorancia, este no tiene la capacidad para entender las admoniciones y advertencias o porque se obstina en darle prevalencia a la suerte desmedida, a las premoniciones infundadas o a la superstición. Pero la regla cr,eneral es que el cliente con una formación media, que recibe información y consejo en términos inteligibles para é(y de manera sujicientey razonada, releva de responsabilidad al profesional que cumple sus instruccionesy respeta la decisión tomada después de un análisis ponderado de la situacióny con apoyo en los elementos de juicio necesan"osy disponibles. Cada vez que, de acuerdo con las previsiones y las advertencias del profesional la operación encomendada resulte en fifecto lesiva,fmstrada o de cualquier otra manera desqfortunada, no puede decirse ex post facto que el único comportamiento diligente y razonable del profesional hubiere sido el de rechazar el encargo, a pesar de haber mmplido a caba!idad sus deberes de información, consejo)' vigilancia. Eso seria hacerle asumir los n'esgos de un negocio ajeno que no le corresponden, pues no hay ningún reproche que formularle, por manto es el propio dueiio, avisado_y advertido quien toma la determinación_y asume los riesgos inherentes a ella. "8 Este deber de información se puede ver enfrentado con las instruc ciones que el Fiduciario recibe del Fideicomitente.

avisado_y advertido quien toma la determinación_y asume los riesgos inherentes a ella. "8 Este deber de información se puede ver enfrentado con las instruc ciones que el Fiduciario recibe del Fideicomitente. "Así pues, al fiduciario no le es dado desconocer, ni mucho menos contravenir, las insrmc­ ciones que le haya impartido el constit11yente de la jidttcia de inversión. Pero sí le es dado, y además farma parte integrante de su deber profesional, hacer acopio de toda la in_formación a su alcance, de modo de poder suministrarle a su cliente la ilustración más completa posible, para que la decisión Jinal de éste resulte la más apropiada. Y también le es dado,_y así mismo forma parte de su deber prqfesional, asesorarlo sobre la inversión proyectada, poniéndole de presente todas las razones que su pen"cia le indique, a fin de qtte el constituyente pueda contar con todos los elementos dejuicio que requiere. 9 Ahora bien, la Jurisprudencia, citando doctrina reconocida en el tema, ha diferenciado de la obligación de información la obligación de consejo y ha reconocido que para que esta última obligación exista, ha de estar pactada expresamente por las partes en el contrato fiduciario, siendo más gravosa para la fiduciaria la obligación de consejo, que la obligación de información. 8 Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre la Beneficencia de Cundinama rca (Convocante), y el Banco Central Hipotecario y Fiducentral (Convocados), y que fue proferido el 3 1 de julio de 2000, siendo árbit ros los Drs. Carlos Lleras de la Fuente, Presidente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles.

el 3 1 de julio de 2000, siendo árbit ros los Drs. Carlos Lleras de la Fuente, Presidente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles. 9 Laudo Arb itra1 que resolvió las controversias entre el In urbe (Convocante), y Fidugán (Convocada), y que fue proferido el 31 de marzo de 2000, siendo árbitros los Drs. Marcela Monroy Torres, Presidenta. Juan Carlos Esguerra Portocarrero, y Cristian Mosquera Casas. Dici embr e de 2005 • Univ ersidad de Los Andes • Facu ltad de Derecho"De otra parte, en ocasiones se habla indistintamente de la obligación de in.formación y de la obligación de consr!fo, si bien la doctn·na especializada crítica esta asimilación, pues no se trata de sinónimos, ni de términos jurídicamente equivalentes. En 1:fecto, el consejo tiene un mqyor contenido obligacional que la mera injórmación. La doctn·na reconoce qtte el deber de consfjjo puede ser una obligación principal, como ocurre en ciertos contratos de asesoría, o una obligación acceson·a, pero siempre en virtud de una cláusula expresa(Le Tourneau, Phi!ippe. Op. Cit. , p. 463 ), que no se encuentra en el contrato de ftducia mercantil que analizamos. Con todo, una corriente jurisprudencia! parece admitir que la oh!igación de consejo se encuentra implícita en los contratos que conllevan la entrega de aparatos sofisticados, o en algunos contratos bancarios (o con intermediarios financieros) en especia! respecto de órdenes de operaciones de inversión en los mercados a término(A este respecto la doctrina cita una sentencia

algunos contratos bancarios (o con intermediarios financieros) en especia! respecto de órdenes de operaciones de inversión en los mercados a término(A este respecto la doctrina cita una sentencia de la Corte de Casación Francesa del 19 de mqyo de 199 2). Ahora bien, el consfjjo suministrado desinteresadamente, vale decir, sin que obedezca a una obligación estipulada, no compromete, en pn·ncipio, la responsabilidad del profesional, a menos que hqya actuado con intención maliciosa (PERRON, X. Op. Cit., .1t\.Jo. 1732). La obligación de consf!/O exige del profesional una apreciación fundamentada sobre los servicios que se le encomiendan, o sobre el ne,gocio, operación o actividad que piensa llevar a cabo su cliente. Se trata con ello de que el profesional ilustre a su co-contratante respecto de las distintas alternativas con que cuenta,· que lo oriente en sus decisiones y escogencias y lo incite o trate de persuadir/o a adoptar la solución qtte parece la más conveniente, incluso si no es la más barata. Esta prestación suele denominarse asesoría, o incluso asistencia técnica. Esta obliga­ ción puede llegar hasta qyudar al cliente a realizar o a concretar la operación o el negocio en cuestión(Ibid).10 Entonces, cabría hacerse la siguiente pregunta: ¿Cuando cumple el profe­ sional con los deberes de información y consejo?. Encontramos la respuesta en el Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre Inurbe y Fiduagraria, asi: "Por estas razones la Jurisprudencia y la Doctn·na estiman que el prefesiona! cumple sus deberes de injórmación_y consejo cuando el cliente tiene los datos, opiniones y evaluaciones perti­

asi: "Por estas razones la Jurisprudencia y la Doctn·na estiman que el prefesiona! cumple sus deberes de injórmación_y consejo cuando el cliente tiene los datos, opiniones y evaluaciones perti­ nentes, bien porque el profesional mismo se los hqya suministrado, o porque el cliente disponga de ellos por otros medios, como puede ser stt propia Jórmación o expen·encia." El alcance y contenido de las obligaciones de información y consejo depen­ derá de las condiciones y calidades de las personas con las que contrate el Fiduciario: serán mucho más exigentes en cuanto que las otras partes sean neófitos en el tema. Con la advertencia que puede haber profesionales que 1 O Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre la Benef icencia de Cundi namar ca (Convocante), y el Banco Central Hi potecario y Fidu central (Convocados), y que fue proferido el 3 1 de julio de 2000, siendo árbitros los Drs. Carlos Lleras de la Fuente, Pres ident e, Jo rge Suescún y Jorge Cubile s. Diciembre de 2005 • Universidad de Los Andes • Facultad de DerechoGiralda Bustamante sean neófitos en el objeto del encargo encomendado al fiduciario. Estamos en el campo ahora de la contratación entre profesionales. "D e otra parle, de los principios planteados por la doctrina _y la jurisprudencia puede deducirse que las obligaciones de información_y cons1·0, aunque sin desaparecer por completo, tienen un contenido inversamente proporcional al conocimiento, e.xpetún