GUILLERMO SANCHEZ-Mitos jurisprudenciales de la regulaciòn de servicios pùblicos domiciliarios

guillermo snchez luque Mitos jurisprudenciales de la regulación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia In memoriam profesor César Gómez Estrada sumario Introducción. 1. La delegación de la potestad presidencial regulatoria en la jurisprudencia. 1.1 Realidad: la efímera inaplicación, por el Consejo de Estado, de la delegación de la función presidencial en las comisiones de regulación. 1.2 Mito: la Corte Constitucional al declarar constitucional la delegación “sepultó” el primer fallo del Consejo de Estado. 2. La naturaleza de las comisiones y de sus actos en la jurisprudencia. 2.1 Realidad: la Corte Constitucional ratificó su jurisprudencia y se soportó —en buena parte— en la del Consejo de Estado. 2.2 Mito: el “cambio de jurisprudencia” en la Sentencia C-15 de 23. Conclusiones. Bibliografía. resumen Este escrito tiene por objeto desvirtuar una serie de “mitos jurisprudenciales” en el ámbito de la regulación de los servicios públicos domiciliarios, bien porque a unas decisiones se les ha minimizado su alcance; otras han sido mal leídas y se desconocen sus efectos; a algunas más, sencillamente se les ha pretendido “cambiar” y a otras se les ha dado un alcance —por su profuso desarrollo “doctrinario”— mayor al limitado que tenían, si se mira el problema jurídico resuelto. Al efecto, en una primera parte se expondrá cómo una decisión del Consejo de Estado ha mantenido su vigencia, a pesar de que una de sus determinaciones fuera desechada tempranamente por la Corte Constitucional. En la segunda parte, se analizará un sonado fallo de constitucionalidad y cómo se le han dado efectos que no tiene. palabras clave: intervención del Estado en la economía, servicios públicos, comisiones de regulación de servicios públicos, cosa juzgada constitucional, sentencias moduladas de constitucionalidad. introduccin Han pasado ya más de dos décadas desde la expedición de las reformas legales que desarrollaron las profundas transformaciones que experimentó la prestación de los servicios públicos domiciliarios en 1991, en el marco de la “Constitución económica”1. A partir de Abogado con especialización en Derecho Económico de la Universidad del Rosario. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Constitucionales y Políticos de Madrid, con estudios de nivel Máster de la Universidad de París II. Profesor de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Ha sido docente de la Universidad Nacional de Colombia y de la Pontificia Universidad Javeriana. Actualmente se desempeña como consejero de Estado de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Correo electrónico: gsanchezluque@yahoo.fr 1 Sobre esta modalidad de “Constitución temática” Cfr. De juan asenjo, oscar. La constitución económica espa- ñola (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 198); bassols, martín. Constitución y sistema económico

(Madrid: Tecnos, 1988); aragón, manuel. Constitución y modelo económico, en vvaa, Homenaje a Carlos 67 68 Mitos jurisprudenciales de la regulación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia entonces, en Colombia —con base en lo sucedido en otras partes— se habla de un “nuevo servicio público” (aunque no sea tan clara la superación de la tradicional concepción como función administrativa por la de gestión económica2), de la implantación de un modelo liberalizante que le rompió las vértebras a un esquema monopólico inoperante3. Sin embargo, cada día son más numerosos los nostálgicos de la escuela realista de Burdeos, que plantean que la Constitución permite un retorno a la concepción monopólica oficial. Este debate no parece tener una respuesta satisfactoria en un horizonte cercano. Por encima de posturas ideológicas, que quizás supongan la extrapolación de confrontaciones de otras latitudes, el nuestro es un esquema de prestación muy colombiano que ha tenido justamente ese gran acierto: intenta brindar una respuesta local a un problema que ostenta características particulares, asociadas con nuestra idiosincrasia. Restrepo Piedrahita, Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, tomo ii (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1993), 377 y ss.; velilla, marco. Reflexiones sobre la Constitución Económica Colombiana, en vvaa, Constitución Económica Colombiana (Bogotá: El Navegante, 1997), 85 y ss. ariño, gaspar. Principios de derecho público económico (Granada: Fundación Estudios de Regulación y Comares, 1999), 127 y ss.

2 Dentro de la extensa literatura hay muchos enfoques, por ejemplo, quienes plantean el modelo neoliberal como respuesta satisfactoria [i.e. ariño, gaspar. Ob. Cit., pp. 59 y ss.]; los que con enorme experiencia en la difícil construcción de las bases del derecho administrativo —sin desconocer los cambios y admitiendo las dificultades de la escuela francesa— proponen lecturas que no rompen con la tradición [i.e. vidal, jaime. Mito y realidad del servicio público, en Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Servicios Públicos Domiciliarios-Actualidad Jurídica, tomo iv, ed. por guillermo sánchez luque et al. (Bogotá: Imprenta Nacional, 21), 27 y ss.] o quienes con gran agudeza —desde las orillas del derecho administrativo— ponen en duda la asimilación de experiencias foráneas [i.e. bastidas, hugo. La actividad administrativa, la función pública y los servicios públicos, Contexto, Revista de Derecho y Economía n.° 1 (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 21), 51 y ss.]. La mayor parte, en todo caso, advierte los problemas de definición uniforme del servicio público [i.e. ezcurra, josé. Derecho administrativo especial (Madrid: Civitas, 1999), 18 y ss.; santofimio, jaime y béjar, luis josé. El servicio público aproximaciones a su estructura teórica (México: Ubijus, 213) y montaña, alberto. El concepto de servicio público en derecho administrativo (Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 25)]. 3 Cfr. ochoa, francisco. Servicios públicos e intervención del Estado, Comisión Presidencial para la reforma de la Administración pública del Estado colombiano (Bogotá: dane, 1991) (El documento más importe que se produjo en la crisis y que sirvió de base —como dan cuenta los antecedentes en la Constituyente— a la confección del capítulo v del título xii de la Constitución de 1991). Sobre la crisis del modelo monopólico estatal en Colombia y la respuesta del Constituyente de 1991 ver Unidad de Investigaciones Jurídico SocialesUnijus Universidad Nacional de Colombia, Servicios públicos domiciliarios: calidad de vida y construcción del Estado social de derecho (Bogotá: Ministerio de Justicia y del Derecho, 1997); chahín, guillermo. Elementos básicos del régimen constitucional y legal de los servicios públicos domiciliarios (Bogotá: etb, 1998); palacio, maría. Resurgimiento o crisis de la noción de servicio público, Revista de Derecho Público, n.° 11 (2): 27 y ss., y sánchez, guillermo. “La Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad de competencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios (a pesar de lo dispuesto por la Ley 13 de 29)” en Contexto, Revista de Derecho y Economía, n.° 32 (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 21), 115 y ss.  En relación con esta histórica escuela francesa del servicio público ver duguit, léon. Las transformaciones

del derecho público (Madrid: Librería Española y extranjera, 1926), 85 y ss. duguit, léon. Manuel de droit constitutionnel (París: Fontemoing, 1911); duguit, léon. Traité de droit constitutionnel ii (París: E. de Boccard, 199); jèze, gaston. Principios generales del derecho administrativo, tomo ii (Buenos Aires: Depalma, 199) y bonnard, françois. Précis de droit administratif (París: lgdj, 19). Entre nosotros vid. santofimio, jaime. León Duguit y su doctrina realista, objetiva y positiva del derecho en las bases del concepto de servicio público, en Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 5 (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 211), 3 y ss. Guillermo Sánchez Luque 69 La “constitucionalización” del esquema de prestación no se reduce a una receta “neoliberal”, como tampoco equivale a la denominada “economía social de mercado”5. El análisis de los alcances de la desmonopolización de esas actividades no debe reducirse a una mera asimilación de referentes foráneos, por importantes que sean. Hablar de regulación y de autoridades regulatorias, a pesar de las evidentes similitudes terminológicas con otros regímenes, impone partir de nuestro contexto jurídico, con una perspectiva fundamentalmente nacional. ¿Qué quiere decir esta lectura de un servicio público “a la colombiana”? Que si bien se pueden hacer paralelos con esquemas de otros países, no se puede olvidar que el nuestro es una construcción constitucional hecha sin influencias foráneas claras y es, más bien, fruto

de una respuesta muy práctica a la aguda crisis del modelo anterior al comenzar la década de los noventa del siglo xx. Más allá del debate conceptual —que es muy importante darlo— es hora de comenzar a realizar un balance crítico de la institucionalidad del sector. Las bondades y desaciertos se pueden apreciar mejor con un enfoque más local y menos proclive a la recepción acrítica de regímenes y de desarrollos doctrinarios o jurisprudenciales de otros países. Sin ópticas “de derecho comparado” —que distraen y muchas veces confunden— se propone hacer un balance de la aproximación de la jurisprudencia a nuestro particular esquema regulatorio. Por ello, este documento plantea una lectura alejada del espejo engañoso de las Independent Authorities anglosajonas y del de sus “hijas” las autoridades administrativas independientes del derecho continental europeo6. Las agencias reguladoras de corte anglosajón, por cierto, han mostrado serias debilidades institucionales como, por ejemplo, en la crisis energética de California que se desató a finales del 2 y que suscitó la discusión sobre si este hecho era atribuible a la desregulación adoptada por la Federal Energy Regulatory Commission (ferc)7; en el sonado escándalo Enron Corp. de 21, que mostró la inoperancia de la Securities and Exchance Commission (sec)8; en las hipotecas sub-prime de 28-29 también en Estados Unidos —que desenca5 Expresión muy usada en Europa, Cfr. brewer, allan. Reflexiones sobre la constitución económica, en vvaa,

Estudios sobre la Constitución Española, tomo v (Madrid: Civitas, 1991), 38 y ss. 6 Cfr. betancor, andrés. Las administraciones independientes (Madrid: Tecnos, 199); parada, ramón. Derecho administrativo ii (Madrid: Marcial Pons, 23). Entre nosotros abundan los trabajos de derecho comparado. La mayor parte de los estudios parte justamente de la perspectiva contraria a la que aquí se formula, i. e. Villegas, Lorenzo. La Ley de tic y la regulación de las telecomunicaciones: la comisión de Regulación de Comunicaciones, en Comentarios a la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-tic (Ley 1341 de 2009), ed. por edgar gonzález (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 21), 53 y ss.; botero, carolina. Las funciones de la crc en la nueva Ley de tic: un análisis comparado con las funciones de la fcc en Estados Unidos, ed. por edgar gonzález, Comentarios… Ob. Cit., pp. 571 y ss. 7 Cfr. joskow, paul. California’s electricity crisis, Oxford Review of Economic Policy 17-3 (21): 365. Recuperado de [https://economics.mit.edu/files/119]; sweeney, james. The California electricity crisis: lessons for the future, The Bridge, National Academy of Engineering 32, n.° 2 (22). Recuperado de [http://web.stanford. edu/~jsweeney/paper/Lessons%2for%2the%2Future.pdf].

8 Cfr. ruder, david, sun, yuji y sycz areck. The securities and exchance commission’s preand postEnron reponses to corporate financial fraud: an analysis and evaluation, 80 Notre Dame Law Review, 113 (25). Recuperado de [http://scholarship.law.nd.edu/ndlr/vol8/iss3/]; Harvard Law Review, Note, Government Counsel and Their Obligations, Harv. L. Rev. 121, n.° 5 (28): 19. Recuperado de https:// harvardlawreview.org/wp-content/uploads/pdfs/government_counsel.pdf. Betancor, Andrés. El caso Enron: 7 Mitos jurisprudenciales de la regulación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia denaron una crisis económica, la más grave desde 193, luego de la explosión de la burbuja inmobiliaria— que puso en evidencia las falencias en la regulación y supervisión del sector financiero9 y en la tragedia ambiental de 21, por el derrame de petróleo de Louisiana, tras el colapso de la plataforma de la BP Deepwater Horizon, que reveló las debilidades de la Environmental Protection Agency-epa1. Estos casos dan cuenta que falta mucho camino por recorrer en materia de fortalecimiento de los organismos reguladores para evitar su captura y ponen al descubierto los fallos en la regulación. No sorprende, entonces, que más de una vez se haya propuesto en esas latitudes, reintegrar esas agencias a los poderes del presidente, o un vicepresidente segundo (the regulatory czar) o integrarlas como un departamento del Poder Ejecutivo11.

Aunque las normas constitucionales y legales colombianas en el ámbito de los servicios públicos no siguieron modelos extranjeros, algunos expertos en esta materia y ciertas decisiones judiciales pretenden asimilar estos organismos a sus homólogos foráneos. Se hacen paralelos forzados con las autoridades independientes, como las que se adoptaron en Francia en los setenta del siglo pasado12 inspiradas en el derecho norteamericano e inglés. Con esta óptica, se aduce —por ejemplo— que nuestras comisiones de regulación estarían dotadas de una vigorosa potestad normativa (equivalente a la ambigua que los norteamericanos denominan rule making authority13) y que ostentarían competencias parajudiciales al dirimir controversias entre operadores (adjudicatory authority, quasi-judicial decision-maker). Estas dos medidas, por cierto, aún generan debate en los países donde se concibieron, pues se cuestiona si es constitucional delegar la función legislativa en manos de un ente que no sea el Congreso de Estados Unidos. Tampoco está claro si es procedente, desde el punto de vista constitucional, otorgar competencia para juzgar a autoridades distintas de las Cortes1. Desde la creación de la Interstate Commerce Comission-ICC en 1887, y especialmente desde cuando en 196 se la facultó para zanjar —por primera vez con base legal— una un ejemplo de fallo regulatorio en el contexto de la liberalización. Recuperado de [http://www.andresbetancor. com]. 9 Cfr. manuelito, sandra, correia, filipa y luis jiménez. La crisis subprime en Estados Unidos y la regulación y

supervisión financiera: lecciones de la crisis para América Latina y el Caribe, Serie Macroeconomía del desarrollo n.° 79 (Santiago de Chile: cepal, 29). Recuperado de [http://repositorio.cepal.org]. born, brooksley.

Foreword: deregulation: a major cause of the financial crisis”, Harvard Law and Policy Review 5-2 (213):

231. Recuperado de [http://harvardlpr.com/wp-content/uploads/213/5/5.2_1_Born.pdf]. 1 Cfr. osofsky, hari. Multidimensional governance and the BP deepwater horizon oil spill, 63 Florida Law Review 177 (211). Recuperado de [http://scholarship.law.ufl.edu/flr/vol63/iss5/2]. brogdon, lauren.

A new horizon? The need for improved regulation of deepwater drilling, Columbia Journal of Environmental Law 37, n.° 2 (212): 29. 11 ariño, gaspar. Economía y Estado (Buenos Aires: 1993), 75. 12 Sobre las autoridades administrativas independientes en Francia y en otros países europeos vid. marcou, gérard. Régulation, services publics et intégration européene en France, dans Droit de la régulation, service public et intégration régionale, tome 2 (Sous la direction de Gérard Marcou et Franck Moderne) (París: L’Harmattan, 26), 65 y ss. 13 Se afirma que las “Regulatory agencies create laws and standards in the form of administrative rules. Rule

Making by regulatory agencies is the most specific delegation of legislative powers of the Congress” spulber, daniel. Regulation and markets (Londres: The mit Press, 1989), 83. 1 Cfr. rallo, artemi. La constitucionalidad de las administraciones independientes (Madrid: Tecnos, 22). Guillermo Sánchez Luque 71 demanda por pago de perjuicios que promovió un armador contra un trasportador naviero, muchos afirman que en Estados Unidos el diseño de las agencias independientes supuso un verdadero desafío a la separación de poderes, como principio sobre el que se funda la democracia liberal15. Ahora bien, los escritos sobre la jurisprudencia han sido, son y serán muy frecuentes, por la enorme utilidad que representa sistematizar la información para apreciar tendencias, contradicciones, disidencias que —no obstante los avances tecnológicos— no resulta siempre fácil ubicar y consultar. La abundante producción judicial sobre regulación en servicios públicos no es la excepción. Una de las técnicas más socorridas es la de formular “líneas jurisprudenciales”, para lo cual suele partirse de criterios cronológicos (se aconseja —por ejemplo— consultar o bien la “primera”, lo cual no siempre resulta muy fácil de establecer, o la “más reciente”, lo que entraña un carácter inevitablemente efímero del respectivo trabajo), cuantitativos (se sugiere —también— identificar las que más veces se citan en las mismas sentencias) o cualitativos (hay —se dice— sentencias “hito” que son los fallos más citados y que brindan la “retórica”, también hay sentencias “confirmadoras de principio” y se afirma que las hay

“arquimédicas” que se suelen asociar a las que resuelven el problema jurídico —¿no es esta tarea de todo fallo judicial?— y suministra “nicho citacional”). Sin embargo, en muchos de esos balances jurisprudenciales se termina por decidir arbitrariamente cuáles se incluyen y cuáles no, y dentro de las seleccionadas es usual invocar los fragmentos que más se acomodan al criterio de quien hace el estudio y obviar e ignorar otros: ¿el que cita elige? Este documento no va en esa dirección. No pretende, porque –entre otras— pesan serias dudas en torno a la rigurosidad de estos loables intentos de sistematización hacer uso de esa compleja técnica de la “ingeniería reversa”, a partir del estudio de las citas para identificar —o al menos tratar de hacerlo— el “nicho citacional” de primer nivel, como tampoco busca establecer los denominados “puntos nodales” que —dicen los expertos en estas materias— coinciden para todos los efectos prácticos con las sentencias “hito” de la línea. Algunas de las sentencias más citadas —por fallos y por los expertos en servicios públicos— no son precisamente las más determinantes y, en contraste, otras omitidas —¿olvidadas ex professo?— son justamente las que hay que tener más en cuenta. Dentro de estas últimas me detendré en dos fallos importantes: la primera sentencia del Consejo de Estado sobre estos temas y una decisión muy importante de la Corte Constitucional que la propia Corte ha ignorado —o ha pretendido ignorar— en algunos fallos posteriores. Dos pronunciamientos vinculados estrechamente entre sí y que han sido definitivos para

aclarar el panorama de la regulación en Colombia. El escrito se detendrá en dos frentes muy importantes en la materia: la titularidad de la competencia regulatoria y la naturaleza 15 Y que pone en cuestión convicciones liberales compartidas desde Locke, Rousseau, Montesquieu y la Revolución Francesa. locke, john. Two treatises on civil government, ii, Cambridge University, 1997, Chap. xii, 13; rousseau, Du Contrat social, Livre iii, Chapitre xvi, París, Gallimard, 1969 y montesquieu, De l’esprit des lois, Livre xi, Chapitre iv, París, Gallimard, 1995. División del poder público íntimamente asociada a la libertad, tal y como quedó resumido sabiamente en el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre: “Toute societé dans laquelle la garantie des droits n’est pas assuré, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution”. 72 Mitos jurisprudenciales de la regulación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia de las autoridades que la detentan y de sus actos16, con base en lo que algunos llaman metodología analítico-crítica. No se hará referencia a otros temas determinantes como las consecuencias de bifurcar la vigilancia de la facultad regulatoria en autoridades distintas17 (aunque el titular de ambas sea el presidente de la República) ni a la delimitación de los ámbitos de la regulación de los de la potestad reglamentaria18 ni a las fronteras entre regulación y autonomía territorial ni a la posibilidad de establecer reglas de comportamiento diferencial según la posición de las

empresas en el mercado. Tampoco se abordará la compleja facultad de resolver conflictos entre empresas que en otras latitudes denominan adjudicatory authority o simplemente facultades “parajudiciales”19 ni la participación del usuario en la regulación, como expresión de los derechos colectivos de los consumidores (art. 78 Superior)2. No se estudiarán los problemas que trae la copia acrítica de experiencias foráneas como el denominado “riesgo regulatorio”21 derivado —entre otros factores— de la falta de transparencia y estabilidad en 16 Este trabajo no entrará a distinguir los diversos usos del término regulación que han permitido deslindar la función normativa de sus otras acepciones Cfr. ariño, gaspar. Principios... Ob. Cit., marcou, gérard. Régulation… Ob. Cit.; miranda, alfonso y carlos márquez. Intervención pública, regulación administrativa y economía: elementos para la definición de los objetivos de la regulación, Revista Vniversitas n.° 18 (2): 71 y ss. y montero, juan. La actividad administrativa de regulación: definición y régimen jurídico, Revista Digital de Derecho Administrativo n.° 12 (21): 23 y ss. Recuperado de [http://revistas.uexternado. edu.co/index.php/Deradm/article/viewFile/3993/29]. 17 La usual en otras latitudes es que la vigilancia del modelo se hace a través de la figura del ente regulador independiente (lópez de castro, lucía. Las tarifas… Ob. Cit., p. 13). Entre nosotros las funciones de regulación y control deben ser separadas y por ello “se viola la separación entre estas dos funciones en los

casos en que las Comisiones de Regulación ampliando el ámbito de sus competencias intervienen en asuntos propios de los entes de control, como también en aquellos casos en los que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decide actuar por vía de disposición general o expedir actos de contenido regulatorio” (atehortúa, carlos. El control en las empresas de servicios públicos domiciliarios, Contexto Revista de Derecho y Economía n.° 21 (2): 2 y ss.). Algunos cuestionan este rasgo distintivo de la regulación en Colombia, pues estiman que “no es más que la solución ingeniosa de un desacople en el proceso de producción normativa. En alguna de las versiones del proyecto de lo que después sería la Ley 12, las comisiones de regulación se creaban como salas especializadas dentro de la Superintendencia. Valdría la pena pensar de nuevo en esta opción” (vélez, luis. Diez años de regulación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia: lo bueno, lo malo y lo feo de un modelo mestizo, Lecturas de Economía n.° 6 (26): 15 y ss.). 18 Cfr. ibáñez, jorge. La regulación y la reglamentación en Colombia, en Memorias del VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo VIII Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 27), 861-91. Expertos denuncian que “los decretos reglamentarios han proliferado para limitar la capacidad de regulación, ‘direccionando’ la tarea de los expertos por decisiones del presidente

y el ministro respectivo; ejemplos notables son los que se refieren al servicio de aseo y electricidad en los que incluso se direcciona la forma de regular tarifas”. Betancur, Luis. Notas sobre la legalidad de la Resolución Superservicios n.° 13667 (recusación expertos creg), Contexto, Revista de Derecho y Economía, n.° 18 (2): 6. 19 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-112 de 25. M.P.: Jaime Araújo Rentería y C-186 de 211. M.P.: Humberto Sierra Porto. 2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-1 de 23. M.P.: Jaime Córdoba Triviño [obiter dictum al final del fallo] y C-15 de 23. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa [fundamento jurídico .5.3]. 21 Ya en el 22 el entonces director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas lo admitía: “Si se observa desde afuera, se dirá que la creg y sus miembros han ganado mucho poder enredando las cosas. Entonces, cuando se llega a esa complejidad, a esa sofisticación […] se pierde la transparencia, porque no todo el mundo entiende claramente por qué razones se están tomando las decisiones. Entonces, el regulador debería hacer un esfuerzo por ser un poco más asequible al nivel de todo el público, explicar en términos

Guillermo Sánchez Luque 73 las reglas22, así como de su “captura” por los regulados23 o de la falta de calidad regulatoria2. Aunque damos por descontado que el control judicial de la regulación (salvo por su contenido técnico) no puede tener un alcance diverso al de otras decisiones de la Administración, no se entrará a evaluar si en nuestro país son pertinentes las discusiones sobre los riesgos de una intromisión de la jurisdicción en las decisiones regulatorias, como se teme en otros países y algunos plantean traer a nuestro medio25. Otra será la oportunidad para referirse a las cada vez más frecuentes —y en no pocas ocasiones contradictorias— decisiones judiciales en las denominadas “acciones constitucionales” (tutela, de cumplimiento, populares y de grupo) que han impactado ¡y de qué manera! en el sector de los servicios públicos26 sencillos qué es lo que pasa y mostrar que las decisiones se toman con unos criterios económicos y técnicos básicos y fundamentales, no tan complicados, que a veces ponen en problemas a los mismos entes controladores […]. Yo he tratado que en todas las discusiones que se dan, incluso en ese horizonte a donde queremos llegar, evitemos enfrascarnos en controversias inútiles, en problemitas y en tantas reglas. Nos hace falta una visión más integral de la regulación desde el punto de vista económico” (reinstein, david. Creo que se está sobre-regulando, Revista Mundo Eléctrico 16, n.° 7 (22): 2). Inflación regulatoria y léxico confuso e

incomprensible que también se ha “importado” al país, vid. valderrama, maría. La seguridad jurídica en el sector eléctrico, en vvaa Regulación Eléctrica-estudio jurídico (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 23), 191 y ss. 22 Según gaspar ariño, “Es importante insistir en la necesidad de transparencia y estabilidad en las reglas en el modelo de regulación para la competencia; que exista seguridad jurídica en cuanto a su aplicación y que las conductas produzcan efectos previsibles. Este requisito podrá traducirse en un rasgo fundamental del regulador, no cuantificable, pero muy importante: la credibilidad”. ariño, gaspar. La regulación económica, teoría y práctica de la regulación para la competencia (Buenos Aires: Depalma, 1996), 18. Para De Quinto, “Siempre existirá el riesgo regulatorio porque necesariamente la regulación evoluciona y cambia. Pero estos cambios deben ser progresivos y predecibles. Todos los agentes deben saber en todo momento cuáles son los incentivos y cuáles las penalizaciones, y estos deben ser más o menos estables y predecibles. Por tanto, los agentes deben tener la capacidad de valorar el riesgo regulatorio. Un entorno de impredictibilidad afecta decisivamente el comportamiento de los agentes retrayendo sus decisiones (por la percepción de un alto nivel de riesgo)”. De Quinto, Javier. Nuevas tendencias en regulación energética, en vvaa Regulación Eléctrica… Ob. Cit., p. 39. 23 Sobre su falta de autonomía y dependencia de las empresas, esto es, “captura” por parte de los operadores

Cfr. stigler, george. The theory of economic regulation, Bell Journal of Economic and Management Science 2, n.° 1 (1971): 3-21; posner, richard. Theories of economic regulations, Bell Journal of Economic Management Science 5, n.° 2 (197): 335-358; sarmiento, eduardo. Privatizaciones, monopolios y regulación de las empresas de servicios públicos, en Los servicios públicos como instrumento de solidaridad y cohesión social del Estado, compilado por Marco Velilla (Bogotá: El Navegante, 25), 237-238 y boehm, frédéric. Corrupción y captura en la regulación de los servicios públicos, Revista de Economía Institucional 7, n.° 13 (25): 25 y ss. Recuperado de [https://www.economiainstitucional.com/pdf/No13/fboehm13.pdf]. 2 Cfr. carvajal sánchez, bernardo, “¿Cómo asegurar calidad regulatoria?” en Revista Digital de Derecho Administrativo n.° 9, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 213, pp. 1 y ss. disponible en [http:// wwwrevistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/39]. 25 Cfr. perdomo, camilo. Control judicial de la regulación económica en clave de los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (crc), Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 12 (21): 63 y ss. Recuperado de [http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/ view/3995/393].

view/3995/393]. 26 Cfr. palacios, hugo. El derecho de los servicios públicos (Bogotá: Derecho Vigente, 1999), 91-152; carrillo, jesús. Las acciones populares y de grupo y la protección de los usuarios de los servicios públicos, en vvaa Regulación Eléctrica… Ob. Cit., pp. 115 y ss.; amaya, oscar et al., La protección judicial del agua en Colombia, en aavv, Derecho de aguas i (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 23), 23 y ss.; correa, ruth. Las acciones populares, de grupo y de cumplimiento y su impacto en la construcción de políticas públicas en Colombia, Contexto, Revista de Derecho y Economía, n.° 2