HCCH - Informe explicativo del Convenio HCCH sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores

1 Informe explicativo de Dña. Elisa Pérez-Vera

Introducción

I Conclusiones de los trabajos de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado

1 El Convenio relativo a los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores fue adoptado, en sesión plenaria celebrada el 24 de octubre de 1980, por el Decimocuarto período de sesiones de la Conferencia de la Haya de derecho internacional privado, por unanimidad de los Estados presentes 1. El 25 de octubre de 1980, los delegados firmaron el Acta final del período de sesiones que incorpora el texto del Convenio y una Recomendación que contiene un formula rio modelo de las demandas de retorno de los menores desplazados o retenidos de forma ilícita.

En esta ocasión, la Conferencia de la Haya se ha apartado de su práctica habitual, ya que los proyectos de Convenios aprobados en el transcurso del Decimocuarto período de sesiones se abrieron a la firma de los Estados inmediatamente después de la sesión de clausura. Cuatro Estados firmaron el Convenio en aquel momento (Canadá, Francia, Grecia y Suiza); por tanto, el Convenio lleva la fecha del 25 de octubre de 1980.

2 Para la consideración del punto de partida de los trabajos que han desembocado en la aprobación del Convenio, así como a los convenios existentes en la materia o los que guarden relación directa con la misma, nos remitimos a la introducción del Informe de la Comisión especial 2.

1 Alemanía, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Japón, Luxemburgo, Noruega, Holanda, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza, Checoslovaquia, Venezuela y Yugoslavia. Los Representantes de la República Árabe de Egipto, Israel e Italia, aunque tomaron parte activa en los trabajos de la Primera comisión, no participaron en la votación. Marruecos, la Santa Sede y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas enviaron observadores. Durante sus trabajos, la Primera comisión contó asimismo con el valioso concurso de los observadores del Consejo de Europa, del Commonwealth Secretariat y del Servicio Social Internacional. 2 Informe de la Comisión especial, Nos. 3 y 7 a 15. 3 El Decimocuarto período de sesiones de la Conferencia, que se desarrolló del 6 al 25 de octubre de 1980, confió la elaboración del Convenio a su Primera Comisión que tuvo como Presidente al profesor A. E. Anton (Reino Unido) y como Vicepresidente al decano Leal (Canadá); uno y otro ya habían sido respectivamente Presidente y Vicepresidente de la Comisión especial. Por otra parte, la profesora Elisa PérezVera fue ratificada en su cargo de Ponente. D. Adair Dyer, Primer secretario de la Oficina Permanente, que había redactado importantes documentos previos con vistas a los trabajos de la Conferencia, se encargó de la dirección científica de la secretaría.2 4 En el transcurso de las trece sesiones que celebró, la Primera comisión procedió a una primera lectura del anteproyecto redactado por la Comisión especial. De forma simultánea, nombró un Comité de redacción

dirección científica de la secretaría.2 4 En el transcurso de las trece sesiones que celebró, la Primera comisión procedió a una primera lectura del anteproyecto redactado por la Comisión especial. De forma simultánea, nombró un Comité de redacción que, a medida que avanzaban los trabajos, reelaboraba los textos 3. Otras siete sesiones se dedicaron al debate del texto preparado por el Comité de redacción 4, así como al de las cláusulas sobre la aplicación del Convenio respecto a los Estados co n sistemas jurídicos no unificados ("Application Clauses") y del formulario modelo 5 redactados, ambos, por Comités ad hoc 6. Las cláusulas finales, sugeridas por la Oficina Permanente, fueron incluidas en el anteproyecto elaborado por el Comité de redacción.

II Objeto y plan del presente Informe

5 El Informe explicativo de un texto destinado a convertirse en derecho positivo, es decir en un texto que deberá ser invocado y aplicado, debe cumplir al menos dos objetivos fundamentales. Por un lado, el Informe debe poner de manifiesto de la forma más fiel posible los principios en los que se basa el Convenio y, cuando resulte necesario, la evolución de las ideas que han llevado a consagrar ciertos principios de entre las distintas opciones existentes. No se trata ciertamente de hacer constar de forma exhaustiva las posiciones adoptadas a lo largo del proceso de elaboración del Convenio, pero el punto de vista que en él se consagra será a veces más fácil de entender si se compara con otras ideas consideradas en diversos momentos.

Ahora bien, dado que el anteproyecto de Convenio preparado por la Comisión especial logró un amplio apoyo 7 y que, por consi guiente, el texto definitivo mantiene gran parte de la estructura y de los principios fundamentales del anteproyecto, el presente Informe final recuperará, sobre todo en su primera parte, ciertas partes del Informe de la Comisión especial elaborado en abril de 1980 de cara al Decimocuarto período de sesiones 8.

6 Este Informe final debe asimismo cumplir otro objetivo: proporcionar a quienes tengan que aplicar el Convenio un comentario detallado de sus disposiciones. Dado que este comentario está en principio destinado a aclarar el contenido literal de las disposi ciones convencionales, nos preocuparemos mucho menos por recordar la génesis del mismo que por precisar su contenido.

7 De las consideraciones anteriores, se puede llegar a la conclusión de que los dos objetivos considerados están notablemente diferenciados y que los métodos de análisis utilizados para alcanzar uno y otro no pueden ser idénticos. No obstante, la referencia en ambos casos a un texto único, el del Convenio, implicará ciertas repeticiones que nos parecen inevitables. A pesar de dicho riesgo y dado el doble objetivo señalado, hemos dividido el Informe en dos partes: la primera está dedicada al estudio de los principios generales en los que se inspira el Convenio; la segunda está dedicada al examen del texto, artículo por artículo.

8 Por último, como ya señalaba en 1977 el profesor von Overbeck ,9 parece oportuno recordar que este Informe ha sido elaborado, al final del Decimocuarto período de sesiones, a partir de las actas y las notas del

artículo.

8 Por último, como ya señalaba en 1977 el profesor von Overbeck ,9 parece oportuno recordar que este Informe ha sido elaborado, al final del Decimocuarto período de sesiones, a partir de las actas y las notas del

3 El Comité de Redacción, bajo la presidencia del Sr. Leal, en su calidad de Vicepresidente de la Primera comisión, estuvo formado por los Señores Savolainen (Finlandia), Chatin (Francia), Jones (Reino Unido) y la Ponente. El Sr. Dyer y varios secretarios redactores le prestaron una colaboración sumamente valiosa. 4 Doc. Trab. Nos. 45, 66, 75, 78, 79 y 83. 5 Doc. trab. n1 59, completado por la propuesta de la Secretaría contenida en el Doc. trab. n1 71. El Subcomité "Application Clauses" decidió no modificar el texto de los artículos elaborados al respecto por la Comisión Especial (Acta n1 12).

6 El Subcomité "Formulario-modelo", bajo la presidencia del profesor Müller-Freinfels (República Federal Alemana), estuvo formado por los Sres. Deschenaux (Suiza), Hergen (Estados Unidos), Barbosa (Portugal) y Minami (Japón) y por la Srta. Pripp (Suecia). El Subcomité "Application Clauses", presidido por el Sr. Van Boeschoten (Holanda), estaba formado por los Sres. Hête (Canadá), Hjortn (Dinamarca), Creswell (Australia) y Salem (Egipto), y por la Srta. Selby (Estados Unidos). 7 Ver, especialmente, las Observations des Gouvernements . Doc. Prel. N1 7. 8 Doc. Prel. N1 6.

Salem (Egipto), y por la Srta. Selby (Estados Unidos). 7 Ver, especialmente, las Observations des Gouvernements . Doc. Prel. N1 7. 8 Doc. Prel. N1 6. 9 Informe explicativo del Convenio sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales. Actes et Documents de la Treizième session, tomo II, p. 3293 Ponente. Por lo tanto, no ha sido aprobado por la Conferencia y es posible que, a pesar de los esfuerzos del Ponente por ser objetivo, ciertas partes respondan a una apreciación parcialmente subjetiva.

PRIMERA PARTE - CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONVENIO

9 En su conjunto, el Convenio refleja un compromiso entre dos conceptos parcialmente distintos del objetivo a alcanzar. En efecto, se percibe en los trabajos preparatorios la tensión existente entre el deseo de amparar las situaciones de hecho alteradas por el traslado o el no retorno ilícitos de un menor y la preocupación por garantizar, sobre todo, el respeto de las relaciones jurídicas sobre las que pueden descansar tales situaciones. En este sentido, el equilibrio consagrado por el Convenio es bastante frágil. Por una parte, es claro que el Convenio no se refiere al fondo del derecho de custodia (artículo 19) pero, por otra parte, resulta asimismo evidente que el hecho de calificar de ilícito el traslado o el no retorno de un menor está condicionado por la existencia de un derecho de custodia que da un contenido jurídico a la situación modificada por las acciones que se pretenden evitar.

I OBJETO DEL CONVENIO

10 El título de este capítulo hace referencia tanto al problema al que responde el Convenio como a los

modificada por las acciones que se pretenden evitar.

I OBJETO DEL CONVENIO

10 El título de este capítulo hace referencia tanto al problema al que responde el Convenio como a los objetivos que ha adoptado en la lucha contra las sustracciones interna cionales de menores. Después de abordar esos dos puntos, trataremos otros asuntos conexos que matizan notablemente el alcance de los objetivos perseguidos: se trata, en particular, de la importancia dada al interés del menor y de las posibles excepciones a la vuelta inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita.

A Delimitación del tema 11 Para delimitar el tema 10, nos limitare mos a recor dar de forma muy breve que las situaciones consideradas resultan del uso de vías de hecho para crear vínculo s artificiales de competencia judicial internacional con vistas a obtener la custodia de un menor. La diversidad de circunstancias que pueden darse en cada caso concreto hace que cualquier intento de establecer una definición más precisa desde el punto de vista jurídico, esté abocada al fracaso. No obstante, dos elementos que aparecen siempre en las situaciones examinadas, confirman la caracterización aproximativa que se acaba de esbozar.

12 En primer lugar, en todas las hipótesis, nos encontramos ante el traslado de un menor fuera de su entorno habitual, en el que se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica que ejercía sobre él un derecho legítimo de custodia. Por supuesto, es preciso asimilar a semejante situación la negativa a devolver al menor a su entorno, tras una estancia en el extranjero, consentida por la persona que ejercía la custodia. En ambos casos, la consecuencia es, en efecto, la misma: el menor ha sido sustraído al entorno

devolver al menor a su entorno, tras una estancia en el extranjero, consentida por la persona que ejercía la custodia. En ambos casos, la consecuencia es, en efecto, la misma: el menor ha sido sustraído al entorno familiar y social en el que se desarrollaba su vida. Por lo demás, en este contexto, poco importa la naturaleza del título jurídico sobre el que descansaba el ejercicio del derecho de custodia sobre la persona del menor: desde este punto de vista, la existencia o ausencia de una resolución rel ativa a la custodia no cambia en absoluto los aspectos sociológicos del problema.

10 Véase, en particular, Questionnaire et Rapport sur l'enlèvement international d'un enfant par un de ses parents, elaborado por D. Adair Dyer, Doc. Prel. N1 1, agosto de 1977, supra, p. 18-25 (citado en lo sucesivo como "Informe Dyer"), e Informe sobre el ante-proyecto de Convenio adoptado por la Comisión Especial. Doc. Prel. N1 6, mayo 1980, supra, p. 172-173. 13 En segundo lugar, la persona que traslada al menor (o que es responsable del traslado, cuando la acción material es llevada a cabo por una tercera persona) confía en lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado el derecho de custodia. Se trata, por lo tanto, de alguien que forma parte del círculo4 familiar del menor, en un sentido amplio: de hecho, en la mayoría de los casos, la persona en cuestión es el padre o la madre.

14 Es frecuente que la persona que retiene al menor trate de conseguir que una resolución judicial o administrativa del Estado de refugio, legalice la situación de hecho que acaba de crear; no obstante, si no está

padre o la madre.

14 Es frecuente que la persona que retiene al menor trate de conseguir que una resolución judicial o administrativa del Estado de refugio, legalice la situación de hecho que acaba de crear; no obstante, si no está segura del sentido de la resolución, es asimismo posible que opte por la inactividad, dejando así la iniciativa a la persona privada de su derecho. Ahora bien, incluso si ésta actúa rápidamente, es decir, aunque evite la consolidación en el tiempo de la situación creada por el traslado del menor, el secuestrador estará en una posición ventajosa, dado que será él quien haya elegido la jurisdicción que va a juzgar el caso, una jurisdicción que, en principio, considera la más favorable para sus pretensiones.

15 En conclusión, se puede afirmar que el problema abordado por el Convenio -con todo lo dramático que conlleva el que se refiera directamente a la protección de la infancia en las relaciones internacionalesadquiere toda su importancia jurídica por la posibilidad que tienen los particulares de establecer vínculos más o menos artificiales de competencia judicial. En efecto, por esta vía, el particular puede alterar la ley aplicable y lograr una resolución judicial que le sea favorable. Ciertamente, tal resolución, sobre todo cuando coexista con otras, dictadas por otras jurisdicciones, de contenido contradictorio, tendrá una validez geográficamente limitada pero, en cualquier caso, aportará un título jurídico suficiente para "legalizar" una situación de hecho que ninguno de los sistemas jurídicos afectados deseaba.

B Los objetivos del Convenio

16 Los objetivos del Convenio, que constan en el artículo primero, se podrían resumir de la forma siguiente: dado que un factor característico de las situaciones consideradas, reside en el hecho de que el

B Los objetivos del Convenio

16 Los objetivos del Convenio, que constan en el artículo primero, se podrían resumir de la forma siguiente: dado que un factor característico de las situaciones consideradas, reside en el hecho de que el sustractor pretende que su acción sea legalizada por las autoridades competentes del Estado de refugio, un medio eficaz de disuadirle, consiste en que sus acciones se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica. Para alcan zar este objetivo, el Convenio consagra en primer lugar entre sus objetivos el restablecimiento del statu quo mediante la "restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita en cualquier Estado contratante". Las dificulta des ins uperables encontradas para fijar convencionalmente criterios de competencia directa en la materia 11, llevaron en efecto a la elección de esta vía que, aun siendo indirecta, va a permitir en la mayoría de los casos que la resolución final respecto a la custodia, sea dictada por las autoridades de la residencia habitual del menor, antes de su traslado.

17 Por otra parte, aunque el objetivo recogido en el punto b, "velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados contratantes" presenta un carácter autónomo, su relación teleológica con el objetivo "retorno del menor" no es por ello menos evidente. En realidad, se podría estimar que se trata de un único objetivo considerado en dos m omentos distintos: mientras que el retorno inmediato del menor responde al deseo de restablecer una situación que el secuestrador modificó de forma unilateral mediante una vía de hecho, el respeto efectivo de los derechos de custodia y visita se sitúa en un plano preventivo en la medida en que dicho respeto debe hacer desaparecer

secuestrador modificó de forma unilateral mediante una vía de hecho, el respeto efectivo de los derechos de custodia y visita se sitúa en un plano preventivo en la medida en que dicho respeto debe hacer desaparecer una de las causas más frecuentes de las sustracciones de menores. Ahora bien, dado que el Convenio no precisa los medios que cada Estado debe emplear para hacer respetar el derecho de custodia existente en otro Estado contratante, cabe llegar a la conclusión de que, con excepción de la protección indirecta que conlleva la obligación de devolver el menor a la persona que tenía su custodia, el respeto del derecho de custodia escapa casi por completo del ámbito convencional. En cambio, el derecho de visita es objeto de una regulación, ciertamente incompleta, pero indicativa del interés atribuido a los contactos regulares entre padres e hijos, incluso cuando su custodia ha sido confiada sólo a uno de ellos o a una tercera persona.

11 Tal opción fue rechazada en el curso de la primera reunión de la Comisión especial. Cf. Conclusions des discussions d e la Commission Spéciale de mars 1979 sur le kidnapping légal , elaboradas por la Oficina Permanente. Doc. Prel. n1 5, junio 1979, supra, p. 163-164.5 18 Si se admite lo bien fundado de las consideraciones que anteceden, cabe llegar a la conclusión de que cualquier intento de jerarquización de los objetivos del Convenio sólo puede tener un significado simbólico. En efecto, parece casi imposible establecer una jerarquización entre dos objetivos que tienen su origen en una única preocupación dado que, en definitiva, viene a ser más o menos lo mismo facilitar el retorno de un menor desplazado que tomar las medidas oportunas para evitar su desplazamiento.

única preocupación dado que, en definitiva, viene a ser más o menos lo mismo facilitar el retorno de un menor desplazado que tomar las medidas oportunas para evitar su desplazamiento. Ahora bien, como veremos más adelante, el aspecto que el Convenio ha tratado de resolver en profundidad es el del retorno de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita. La razón nos parece evidente: tras la retención ilícita de un niño, es cuando se producen las situaciones más dolorosas, aquellas que, a la vez que exigen soluciones especialmente urgentes, no pueden ser resueltas de forma unilateral por cada sistema jurídico afectado. Consideradas en su conjunto, todas esas circunstancias justifican, a nuestro entender, el desarrollo que recibe en el Convenio la regulación del retorno del menor y conceden al mismo tiempo, en el plano de los principios, cierta prioridad a este objetivo. Así pues, aun cuando en teoría los dos objetivos antes mencionados deben ser puestos en el mismo plano, en la práctica el deseo de garantizar el restablecimiento de la situación alterada por la acción del secuestrador es el que prevalece en el Convenio.

19 En un último esfuerzo de clarificación de los objetivos con vencionales, cabe subrayar que, de conformidad especialmente con lo dispuesto en su artículo primero, el Convenio no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia. En este punto, el pr incipio no explícito sobre el que descansa el Convenio es que el debate respecto al fondo del asunto, es decir el derecho de custodia impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades competentes del Estado en el que el menor tenía su residen cia habitual antes del traslado, tanto si éste ha tenido lugar antes de que se dictara una

impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades competentes del Estado en el que el menor tenía su residen cia habitual antes del traslado, tanto si éste ha tenido lugar antes de que se dictara una resolución respecto a la custodia - situación en la que el derecho de custodia violado se ejercía ex lege - como si el desplazamiento se ha producido incumpliendo una resolución preexistente.

C Importancia dada al interés del menor

20 Es preciso ante todo justificar las razones que nos llevan a incluir el examen de este punto en el contexto de las consideraciones relativas al objeto del Convenio. Consideraciones que aparecen de forma clara si se tiene en cuenta, por una parte, que el interés del menor se invoca a menudo al respecto y, por otra parte, que se podría argumentar que el objetivo convencional relativo al retorno del menor debería estar siempre subordinado a la toma en consideración de su interés.

21 A este respecto, se ha puesto de manifiesto con razón que "la norma jurídica que descansa sobre "el interés superior del menor" es, a primera vista, de tal imprecisión que parece más un paradigma social que una norma jurídica concreta. ¿Cómo dar consistencia a esta noción para decidir cuál es el interés último del menor sin caer en suposiciones, que sólo tienen su origen en el contexto moral de una cultura determinada? Al introducir el término "último" en la ecuación, se hacen aparecer de inmediato serios problemas dado que el enunciado general de la norma no permite saber claramente si "el interés" del menor que hay que proteger es el que sigue inmediatamente a la resolución, o el de su adolescencia, de su existencia de joven adulto, de su edad madura o de su vejez" 12.

el que sigue inmediatamente a la resolución, o el de su adolescencia, de su existencia de joven adulto, de su edad madura o de su vejez" 12.

12 Informe Dyer, supra, p. 22-23. 22 Por otra parte, no hay que olvidar que en nombre del "interés superior del menor", en el pasado, a menudo las jurisdicciones internas han concedido finalmente la custodia en litigio a la persona que se había llevado o había retenido al menor de forma ilícita. Puede ser que dicha resolución fuera la más justa; no obstante, no podemos ignorar el hecho de que el recurso, por parte de autoridades internas, a semejante noción implica el riesgo de t raducir manifestaciones de la particulari dad cultural, social, etc. de una comunidad nacional dada y por tanto, en el fondo, de formular juicios de valor subjetivos sobre la otra comunidad nacional de la que el menor acaba de ser arrancado.6

23 Por los motivos invocados, entre otros, la parte dispositiva del Convenio no contiene referencia explícita alguna al interés del menor como criterio corrector del objetivo convencional, que consiste en garantizar el retorno inmediato de los hijos trasladados o retenidos de forma ilícita. No obstante, no cabe deducir de este silencio que el Convenio ignore el paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el interés de los menores para resolver todos los problemas que les afectan. Todo lo contrario, ya en el preámbulo, los Estados firmantes declaran estar "profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia": justamente, esa convicción les

preámbulo, los Estados firmantes declaran estar "profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia": justamente, esa convicción les ha llevado a elaborar el Conve nio, "deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos".

24 Esos dos párrafos del preámbulo reflejan de forma bastante clara cuál ha sido la filosofía de l Convenio al respecto, una filosofía que se podría definir de la forma siguiente: la lucha contra la multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora bien, entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés del menor está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido, conviene recordar la Recomendación 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa cuyo primer principio general señala que "los menores ya no deben ser conside rados propiedad de sus padres sino que deben ser reconoci dos como individuos con derechos y necesidades propios" 13. En efecto, como ha señalado el Sr. Dyer, en la literatura científica dedicada al estudio de este problema, "la opinión que uno encuentra más frecuentemente expresada, es que la verdadera víctima de una sustracción de menores" es el propio menor. Es él el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente las incertidumbres y las

menores" es el propio menor. Es él el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida" 14.

13 Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. 31? Sesión ordinaria. Recomendación relativa a una Carta Europea de los derechos del niño. Texto adoptado el 4 de octubre de 1979. 14 Informe Dyer, supra, p. 21. 25 Por tanto es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio - uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual - responden en su conjunto a una concepción determinada del "interés superior del menor". No obstante, incluso desde la óptica elegida, era preciso admitir que el traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. Por ello el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita. En la mayoría de los supuestos, tales excepciones no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia.

26 Por lo demás, la regulación del derecho de visita obedece asimismo a la preocupación por proporcionar a los niños unas relaciones familiares lo más completas posible, con el fin de favorecer un

materia.

26 Por lo demás, la regulación del derecho de visita obedece asimismo a la preocupación por proporcionar a los niños unas relaciones familiares lo más completas posible, con el fin de favorecer un desarrollo equilibrado de su personalidad. Sin embargo, las opiniones tampoco son unánimes en este punto, lo que pone una vez más de manifiesto el carácter ambiguo del principio del interés del menor. En efecto, en contra del criterio admitido por el Convenio, ciertas tendencias sostienen que es preferible para el niño no tener contactos con los dos padres cuando la pareja está separada de jure o de facto. Sobre este punto, la Conferencia ha sido consciente del hecho de que esta solución puede resultar a veces la más aconsejable. Sin embargo, salvaguardando en todo caso el margen de apreciación de las circunstancias concretas inherente a la función judicial, la Conferencia ha preferido sin embargo la otra opción y el Convenio hace preva lecer claramente la idea que el derecho de visita es la contra partida natural del derecho de custodia; una7 contrapartida que, por consiguiente, debe en principio ser reconocida al progenitor que no tiene la custodia del menor.

D Excepciones a la obligación de garantizar el retorno inmediato de los menores

27 Dado que el retorno del menor es en cierta manera la idea básica del Convenio, las excepciones a la obligación general de garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance. Evidentemente aquí no vamos a examinar de forma detallada las disposiciones que establecen tales excepciones; de lo que se trata es de esbozar el papel que desempeñan, haciendo sobre todo hincapié en las razones que han determinado su inclusión en el Convenio. Desde este punto de vista, es posible distinguir

excepciones; de lo que se trata es de esbozar el papel que desempeñan, haciendo sobre todo hincapié en las razones que han determinado su inclusión en el Convenio. Desde este punto de vista, es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas.

28 Por una parte, el artículo 13a reconoce que las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido no están obliga das a ordenar el retorno del menor cuando el demandante, con anterioridad al traslado supuestamente ilícito, no ejercía de forma efectiva la custodia que ahora invoca o cuando dio su conformidad posteriormente a que se produjera la acción que ahora denuncia. Por consiguiente, se trata de situaciones en las que, o las condiciones previas al traslado no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que el Convenio pretende proteger (el del ejercicio efectivo de la custodia), o el comportamiento posterior del progenitor desposeído muestra una aceptación de la nueva situación creada, lo que la hace más difícilmente impugnable.

29 Por otra parte, los apartados 1b y 2 del mismo artículo 13 consagran excepciones que claramente se basan en la toma en consideración del interés del menor. Ahora bien, como ya se ha señalado anteriormente, el Convenio ha dado un contenido preciso a este concepto. Así, el interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable.

30 Además, el Convenio admite asimismo que la opinión del menor respecto a la cues