HERNÁNDEZ GUZMÁN et al - Argumentación jurídica y control fiscal - 2022

,

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

I I ARGUMENTACl □ N J □ RIDIGA y

FISC~t

C □ NTR □ L

ROBERTA LEXY/ THOMAS-MICHAESL EIBERT

JUANA NTONIOG ARCÍAA MADO / ANTONIOM ARTINS

ULFRIDN EUMANN/ MATTHIASK LATT

RICARDOG ARZÓNC . / PILARG UTIÉRREZS ANTIAGO

TANIAH ERNÁNDEZG UZMÁN

(coordinadora)

Argumentación jurídica y control fiscal

Argumentación jurídica y control fiscal Tania Hernández Guzmán coordinadora Contraloría General de la República Centro de Estudios Fiscales Queda prohíbida la reproducción por cualquier medio físico o digital de toda o una parte de esta obra sin permiso expreso de la Contraloría General de la República –CGR–. Peer Review Double Blinded Publicación sometida a evaluación de pares académicos ( ). Esta publicación está bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento - NoComercial - SinObraDerivada 3.0 Unported License.

ISBN 978-628-95079-2-8

© Tania Hernández Guzmán (coordinadora), 2022 © Contraloría General de la República, 2022 © Centro de Estudios Fiscales, 2022 Derechos patrimoniales exclusivos de publicación y distribución de la obra Cra 69 # 44-35, Bogotá, Colombia pbx: (57) 601 518-7000 www.contraloria.gov.co Diseño de carátula y composición: Harold Rodríguez Alba Edición electrónica: Editorial Milla Ltda. (57) 601 323-2181 editorialmilla@telmex.net.co Published in Colombia Editado en Colombia Traducción de textos Andrés Santacoloma Santacoloma Antonio Milla

Robert Alexy Thomas-Michael Seibert Juan Antonio García Amado Antonio Martins Ulfrid Neumann Matthias Klatt Ricardo Garzón Cárdenas Pilar Gutiérrez Santiago

Contenido Presentación L aT taensiisa d Mela cracseol eas pHeecrianl áyn lda edzo bGluez nmaátunr aleza del derecho 13 G éRneorboesr dte lA lleenxgyu aje jurídico: 21 texto de la ley, justificación de la decisión, consejo T reTsh momanaesr-aMsi dceh apelaln Steeaibre yr atr gumentar hoy un caso jurídico: 33 al hilo de un caso real y dos sentencias E l Jpuaapne lA dnet loons ipor eGjauirccioías pAomlíatdicoo s en la interpretación jurídica 61 R eAflenxtioonneios gMeanrertainless sobre la argumentación jurídica contemporánea 93 Ulfrid Neumann 115 11 Argumentación jurídica y control fiscal Argumentación jurídica y transformación social P oMsitaitvitshmioa,s d Kelreacthto s fundamentales y ponderación 149 L aR riecsaprodnsoa Gbailridzaódn p Coárr edrreonraess judiciales: 185 cómo se argumenta y cómo se regula en España Pilar Gutiérrez Santiago 213 12 Presentación La habilidad en el arte de construir argumentos, así como probarlos, requiere práctica 1 Karl Popper en su alocución “retorno a los presocráticos” formuló la siguiente hipótesis: tal es, según creo, la verdadera teoría del conocimiento (que deseo someter a vuestra crítica: la verdadera descripción de una costumbre que surgió en Jonia y que ha sido incorporada a la ciencia moderna (aunque hay todavía muchos científicos que creen en el

mito baconiano de la inducción), la teoría 2de que el conocimiento avanza mediante conjeturas y refutaciones . Popper consideraba que la cosmovisión y formas de interpretar los fenómenos de la naturaleza por parte de Anaximandro, Aristarco, Heráclito, Jenófanes y Parménides, por mencionar 3 a algunos, refleja “la historia del problema del cambio” , que, a su turno, se traduce en la “historia de un debate crítico, de una discusión racional. Las nuevas ideadas son propuestas como tales y 4 surgen como resultado de la crítica abierta” . Introducción a la lógica Conjeturas y refutaciones: el desarrollo del conocimiento científico 1 Irving Copi y Carl Cohen. , México, Limusa, 2013, p. 7. 2 Karl Popper. , Barcelona, Paidós, 1994, p. 204. 3 Ibíd., p. 203. 4 Ídem. 13 Argumentación jurídica y control fiscal Lo anterior ¿por qué debería importarnos? Los pilares del Estado social y democrático de derecho fundamentan el ejercicio del poder en la legitimidad, tanto desde el correcto funcionamiento de las entidades que conforman el poder público, así como la satisfacción de los intereses de los administrados. Por ejemplo, un deber del Estado frente a una correlativa necesidad que debe ser satisfecha es la seguridad jurídica. La seguridad jurídica, como expresión del principio de legalidad, resulta ser una expectativa transversal para la interacción normal en sociedad. La gestión del riesgo asociada a cada actividad implica, por su parte, tener certeza sobre las reglas de comportamiento y los alcances interpretativos que pueden derivarse

del marco constitucional y legal vigente. No obstante, día a día se suscitan problemáticas en torno a la función de interpretación y, por tanto, a lo que considera lo justo y lo razonable. En este sentido, desde la perspectiva del control fiscal, resulta imprescindible que la axiología y deontología constitucional se integre con propiedad al ejercicio de la actividad fiscalizadora. Lo dicho implica coherencia con el principio de tecnificación planteado en el artículo 267 de la Constitución Política de 1991, que fomenta la excelencia y la virtud científica y técnica de todos los funcionarios que ejercen la función de vigilancia y control fiscal desde todos sus frentes. Y para ello, la argumentación jurídica cumple un rol medular. La responsabilidad social que recae sobre el funcionario público supone un ejercicio racional y coherente en la aplicación de la norma, siendo esta una manifestación de justicia en el marco del Estado social y democrático de derecho. Tan relevante es la cuestión de saber argumentar, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos formuló que “las decisiones [judiciales] deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo 14 Presentación 5 probatorio aportado” . De lo contrario podría generarse un riesgo constitutivo de la vulneración de garantías fundamentales. Justamente, en alusión a la justicia, vale la pena destacar las reflexiones de John Rawls, quien expresó que “la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo 6 es de los sistemas de pensamiento” . El contenido de esta afirmación es tan amplio como profundo. Siendo consciente de ello, Rawls también precisó que “al decidir cuál de nuestros juicios hemos de tomar en cuenta, podemos razonablemente seleccio7 nar algunos y excluir otros” . Para ello, recalcó la importancia de evitar a toda costa la arbitrariedad, procurar la imparcialidad y la objetividad, en el marco de un equilibrio reflexivo, que suponga mitigar al máximo los efectos de los prejuicios inherentes al 8 sujeto que efectúa el proceso de razonamiento . El largo recorrido filosófico para la determinación de lo justo y lo razonable, involucra una coherencia sistémica de las construcciones teóricas al momento de abordar el objeto de conocimiento. Por ejemplo, haciendo alusión a Norwood Russell Hanson, Moulines expuso que “no hay verdadera observación científica si no es conceptualizada dentro de cierto marco de 9 interpretación previamente asumido” . De hecho, tiempo atrás Kant afirmó que “aunque la teoría puede ser todo lo completa que se quiera, se exige también entre la teoría y la práctica un 5 Corte idh. Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C n.° 200, párrafo 139; Caso Yatama, supra nota 61, párr. 152; Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008, Serie C n.° 182, párr. 78

y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 153; Cfr. Caso Apitz Barbera y otros (Corte PrimerTae odreía l od eC loan jtuesnticciioaso Administrativo), supra nota 136, párr. 90, y Caso Tristán Donoso, supra nota 9, párr. 153. 6 John Rawls. , Cambridge, Harvard University Press, 2006, p. 17. 7 Ibíd., p. 56. Popper y Kuhn: dos gigantes de la filosofía de la ciencia del siglo 8 xIbxíd., pp. 57 y 58. 9 Ulises Moulines. , España, Bonalletra Alcompas, 2015, p. 91. 15 Argumentación jurídica y control fiscal miembro intermediario que haga el enlace y el pasaje de la una 10 a la otra” . La preocupación brevemente expuesta, dirigida a establecer lo justo, lo razonable, lo coherente ‒en términos conceptuales‒ y la pertinencia de un adecuado proceso de razonamiento, implica necesariamente profundizar en torno de la argumentación. Sobre la argumentación, Anthony Weston propuso una definición sencilla, consistente en “ofrecer un conjunto de razones o 11 de pruebas en apoyo de una conclusión” . Esta definición es reforzada por dos características del argumento: en primer lugar “es una manera de tratar de informarse acerca de que opinio12 nes son mejores que otras […] es un medio para indagar” . En segundo lugar, el argumento “no es una mera reiteración de las conclusiones. En su lugar, ofrece razones y pruebas, de tal manera que otras personas puedan formarse sus propias opiniones

13 por sí mismas” . La argumentación, lejos de ser una herramienta de círculos exclusivos de pensamiento, debe verse como la pieza angular del conocimiento. Desde ningún punto de vista la argumentación es del resorte exclusivo de los abogados. Por el contrario, saber argumentar resulta muy útil para todas las disciplinas y campos de conocimiento, con la finalidad de demostrar que un postulado es cierto. El Centro de Estudios Fiscales ‒cef‒ de la Contraloría General de la República de Colombia ‒cgr‒ ha trabajado durante los últimos tres años de forma intensa en la enseñanza de las diferentes escuelas y sus fundamentos frente a la argumentación bajo el entendido que se constituye una necesidad sentida el dominar las técnicas que proporciona esta teoría con el único objetivo de fortalecer las competencias de nuestros servidores Teoría y praxis Las claves de la argumentación 10 Immanuel Kant. , Santiago, Universidad arcis, p. 2. 11 Anthony Weston. , Barcelona, Ariel, 2001, p. 6. 12 Ídem. 13 Ídem. 16 Presentación públicos que tienen por función evidenciar y probar la existencia del daño fiscal. Nos interesa la argumentación bajo los desarrollos más recientes que se enfocan en el conocimiento. Y, en esta tarea, nos ha acompañado el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios bajo el programa desarrollado por el cef con expertos internacionales y nacionales que han compartido sus puntos de vista. Por ejemplo, Robert Ale xy, nos ofreció una interesante perspectiva sobre el modelo discursivo en la argumentación jurídica. En su ponencia titulada “La tesis del caso especial y la doble

naturaleza del derecho” desarrolló los principales elementos de esta teoría de la argumentación, cuya pretensión o finalidad es la de replantearnos la perspectiva positivista, hacia la consideración de que el derecho no solo se reduce a la dimensión real ni al régimen de fuentes positivas, sino que se debe tener en cuenta el escenario ideal, aquel en el que se establece el “vínculo del derecho con la moral, y ante todo con la justicia”. Lo expuesto, ante todo, procura la coherencia del derecho frente a las conflictividades sociales. Por otra parte, Thomas-Michael Seibert en su texto “Géneros del lenguaje jurídico: texto de la ley, justificación de la decisión, consejo” parte de una consideración básica, pero esencial “la ley debería decirnos algo”. Sin embargo, ese “algo” no es retórico, y la extracción de su contenido implica tener cuidado con el procedimiento que se desarrolla para la búsqueda del sentido en el caso concreto, así como frente a la coherencia sistémica. Por tal razón distinguió la función como intérprete del lenguaje en las leyes, el fenómeno de la “economía en el lenguaje”, y que la argumentación es el lenguaje del juicio, y las reglas de equilibrio en el razonamiento judicial a partir de una serie de operaciones reflexivas. De otro modo, un gran aporte nos brindó Juan Antonio García Amado, quien en s, u estudio denominado “Tres maneras de plantear y argumentar hoy un caso jurídico: al hilo de un caso real y dos sentencias” nos detalló que el razonamiento se puede efectuar por medio de i) la ponderación desde la perspectiva 17 Argumentación jurídica y control fiscal neoconstitucionalista, ii) razonar exclusivamente con derechos fundamentales, y iii) efectuar el razonamiento interpretativosubsuntivo, analizando la casuística para cada camino y ofreciendo su perspectiva propia, lo que resulta altamente orientativo para el operador jurídico que deba realizar el ejercicio de análisis y de argumentación. No obstante, Antonio Martins en su estudio titulado “El papel de los prejuicios políticos en la interpretación jurídica” nos deja de presente la importancia de evitar sesgos cognitivos en el ejercicio interpretativo, partiendo del mismo como un fenó- meno. Precisa además que no es común hablar ni identificar el prejuicio político, dada su consideración irreflexiva. Así, con la finalidad de prevenir o mitigar el riesgo asociado al prejuicio, que en última instancia lesiona la legitimidad, formula un modelo de aplicación en el que la hermenéutica jurídica funge como parámetro comprensivo, el cual debe abordar categorías tales como “autoridad” para determinar el interés político del legislador al expedir la norma, la “aplicación reflexiva” que contemple una etapa pre interpretativa, interpretativa y pos interpretativa. Luego de este importante llamado a la prevención del “p rejuicio político”, Ulfrid Neumann formula una serie de “Reflexiones generales sobre la argumentación jurídica contemporánea”.En su texto consigna la relevancia de motivar adecuadamente una decisión judicial, tanto desde la perspectiva política, desde el criterio de autoridad, así como postulado de la democracia y el Estado de

derecho. Expone con solvencia la importancia jurídico-teórica de la motivación de la decisión desde el determinismo, el decisionismo, la función de corrección. Luego de este recorrido, aborda la aparente tensión entre la metodología jurídica y la teoría de la argumentación jurídica para finalmente abordar los principales enfoques argumentativos contemporáneos y cómo la elección del enfoque puede incidir en la solución a un problema concreto. Mat thias Klatt complementa su visión por medio de sus apuntes denominados “Argumentación jurídica y transformación social”, quien considera que la pregunta sobre la relación entre 18 Presentación la argumentación jurídica y el cambio social puede ser resuelta desde una perspectiva empírica o una perspectiva instrumental. El autor consiente en la importancia de integrar la dimensión real e ideal del derecho en su argumentación, considerando que esto es posible si se le considera como un “mandato de optimización”, efectuando un ejercicio de ponderación, creando una “solución sensible” que “materializa las partes real e ideal de la argumentación en la mejor medida posible”. Ricardo Garzón Cárdenas retoma la herramienta de la ponderación, pero esta vez para discutir su eficiencia frente a la aplicación de derechos fundamentales. En su texto “Positivismo, derechos fundamentales y ponderación”reconoce la relevancia de los derechos fundamentales y las distintas aproximaciones conceptuales que existen sobre estos, entre las que destaca la visión clásica positivista de los derechos fundamentales como “normas que se interpretan y subsumen”, así como la visión no positivista de “los principios que se ponderan”. Al final, el autor destaca que la ponderación es una herramienta útil, pero es altamente problemático considerar que “los derechos son principios maximizables y no normas sometidas a interpretación y subsunción”. En todo caso, considera que las ponderaciones que son universalizables son legítimas, y como tal no se produce una transgresión jurídica, que sí ocurriría en casos de “póamroti csuel aarrigsummoe jnutdai cyi acló”.mo se Preogru úlalt iemno E, sPpialñaar G utiérrez Santiago en el escrito “La responsabilidad por errores judiciales: c ” nos sensibiliza sobre el margen de error que puede existir en la función que desempeña el operador jurídico al momento de administrar justicia, y las distintas consecuencias que existen cuando este incurre en error, como por ejemplo, la responsabilidad patrimonial del Estado en “casos de funcionamiento anormal de la administración de justicia”, siendo el ejemplo español mucho más extensivo que la habitual regulación excluida a errores en las condenas penales. Por supuesto, aborda la “potestad administrativa de repetición del importe indemnizatorio” y la manera en que opera cuando se produce el daño con motivo de dolo o culpa del funcionario judicial. 19 Argumentación jurídica y control fiscal Del recorrido expuesto, solo basta invitar al lector a que aproveche al máximo esta “caja de herramientas” en materia de argumentación jurídica y control fiscal, que se ha confeccionado con los más altos estándares académicos, lo que se traduce en una

necesaria y oportuna actualización temática en Colombia y en el entorno de las entidades fiscalizadoras superiores. Tania Marcela Hernández Guzmán Directora del Centro de Estudios Fiscales –cef– 20 La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho 1

Robert Alexy Resumen : En este artículo retomo dos argumentos a favor del modelo discursivo de la argumentación jurídica: el argumento de pretensión de corrección y la tesis de la doble naturaleza. El argumento de la corrección implica la tesis de la doble naturaleza, y la tesis de la doble naturaleza implica un concepto no positivista del derecho. El concepto no positivistadel derecho comprende cinco ideas. Una de ellas es la tesis del caso especial. La tesis del caso especial sostiene que los elementos positivistas, es decir, los estatutos, los precedentes y las doctrinas imperantes, son necesarios para que el derecho alcance la seguridad jurídica. Sin esto, el derecho no sería tan perfecto como podría ser. Pero sostiene, al mismo tiempo, que esto no sería suficiente para cumplir con la pretensión de corrección. La pretensión de corrección se refiere no solo a la dimensión real del derecho, definida por estatutos, precedentes y doctrinas vigentes, sino también a su dimensión ideal, definida, ante todo, por la justicia. La tesis del caso especial es mi tesis más antigua. Se ha mantenido como un elemento esencial de mi sistema a lo largo de los años. Su conexión con las otras cuatro tesis –la fórmula de Radbruch, la tesis de los derechos humanos, la idea de democracia deliberativa y la teoría de los principios– no cambia su importancia en absoluto. Por el contrario, esta conexión ha dado mayor fuerza a la tesis del caso especial. 1 Universidad Christian Albrechts, Facultad de Derecho, Olshausenstrasse 40, D-24118,

Kiel, Germany. E-mail[alexy@law.uni-kiel.de]. 21 Argumentación jurídica y control fiscal Hay cinco modelos de argumentación jurídica: primero, el modelo deductivo; segundo, el modelo de decisión; tercero, el modelo hermenéutico; cuarto, el modelo de coherencia; y quinto, el modelo discursivo. Hace más de 20 años, sostuve que cada uno de los primeros cuatro modelos contiene, sin duda, puntos interesantes, pero que ninguno de ellos es capaz de proporcionar una explicación adecuada de la racionalidad de la argumen2 tación jurídica . No repetiré este argumento aquí. Más bien, me limitaré a dos argumentos a favor del modelo discursivo: el argumento de la pretensión de corrección y la tesis de la doble naturaleza.

I. La pretensión de corrección La pretensión de corrección es el punto arquimédico del modelo discursivo. El argumento de la pretensión de corrección sostiene que el derecho eleva de manera necesaria una pretensión 3 de corrección. Este argumento ha sido muy controvertido . Pero este punto tampoco puede desarrollarse aquí. Y no tiene por qué serlo. Muy controvertida es la cuestión de si el derecho–en

Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto 2 Robert Alexy. “Legal Argumentation as Rational Discourse”,

, n.ºe t7 0a,l 1993, ppN.o 1r6m6a ati 1ve7 0S.ystems in Legal and Moral 3 TVehre, opryo:r Feejsetmscphrloif,t Rfoorb Cearrtlo As lEe. xAyl.c h“Bouurlyrógnin as nKdr Eituikg edneios BRuiclyhgtiingkeitsarguments”, en Ernesto Garzón Valdés . (eds.). Ratio Juris , Berlin, Duncker & Humblot, 1997, pp. 235 a 250; íd. “On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality: Bulygin’s Critique”, , vol. 13, n.º 2, 2000, pp. 138 a 147, disponible en [http://filosofiajuridica.com.br/arquivo/arquivo_47. pdf]; ídN. e“uBtreatwliteye ann Pdo Tshiteivoirsym o fa Lnadw Non-positivism? A Third Reply to Eugenio Bulygin”, en Jordi Ferrer Beltrán, José Juan Moreso y Diego M. Papayanneist a(eldRs.e)c. htsnorm und Rechtswirklichke, iHt:e Fideestlbscehrrgi,f tS pfürirn gWeer,r n2e0r1 3K,r pawp.i e2t2z5 a 238; Eugenio Bulygin. “Alexy und das Richtigkeitsargument”, en Aulis Aarnio . Ratio Juris , Berlin, Duncker & Humblot, 1993, pp. 19 a 24; íd. “Alexy’s Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality”, , vol. 13, n.º 2, 2000, pp. 138 a

147, disponible en [http://filosofiajuridica.com.br/arquivo/arquivo_47.pdf]; íd. “Alexy between Positivism and Non-positivism”, cit., pp. 49 a 59. 22 La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho concreto, sus representantes, en especial, los legisladores y los 4 jueces con sus decisiones–eleva una pretensión de corrección . Aquí nos ocupamos de la argumentación jurídica, no directamente de las decisiones jurídicas. El concepto de argumento, sin embargo, está en forma necesaria conectado con el concepto de corrección. No es posible presentar un argumento sin elevar una pretensión de corrección.

II. La doble naturaleza del derecho El argumento de la corrección implica la tesis de la doble natu5 raleza . Las concepciones positivistas del derecho lo reducen a su dimensión fáctica o real, que se define por la emisión auto6 7 ritativa y la eficacia social , es decir, por los hechos sociales . La pretensión de corrección, necesariamente planteada por el derecho, añade a esta dimensión real una dimensión ideal o crítica.

Esta dimensión ideal vincula el derecho con la moral, ante todo con la justicia. Surge un concepto no positivista del derecho. Este concepto no positivista del derecho encuentra su expresión en cinco ideas, todas implícitas en la pretensión de corrección: primero, la idea de un límite exterior del derecho, explicado por la fórmula de Radbruch; segundo, la tesis del caso especial; tercero, la idea de los derechos humanos; cuarto, la idea de democracia

Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy 4 Ver sobre esto Robert Alexy. “Thirteen Replies”, en George Pavlakos (ed.). Law, Rights and Discourse: Themes from the Legal Philosop, Ohxy foofr dR,o Hbearrtt ,A 2l0ex0y7, pp. 333 a 335; Neil MacCormick. “Why Law Makes No Claims”, en Pavlakos (ed.). Ratio Juris , cit., pp. 59 a 67. 5 Robert Alexy. “TThhee A Drguuaml Neanttu frreo mof ILnajuws”t,i ce: A Reply, vtoo lL. e2g3a, ln P.ºo 2si,t 2iv0is1m0, pp. 167 a 182. 6 Robert Alexy. , Bonnie Litschewski Paulson y Stanley L. Paulson (trads.), Oxford, Clarendon, 2002, disponible en [http://arquimedes.adv.br/livros100/The%20Argument%20 from%20InjTuhseti Aceu%th2or0i-t%y o2f0 LAa%w20Reply%20to%20Legal%20Positivism%20 -Robert%20Alexy.pdf], pp. 14 a 19.nd 7 Joseph Raz. , 2 ed., Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 47. 23 Argumentación jurídica y control fiscal 8 deliberativa; y quinto, la teoría de principios . La conexión de estas cinco ideas, implícita en la pretensión de corrección, es un sistema, que puede caracterizarse como el “pentágono de la di9 mensión ideal” . Nuestra preocupación es la argumentación jurídica. Por esta razón, nos concentraremos solo en uno de los cinco elementos

del pentágono de la dimensión ideal: la tesis del caso especial.

A. La tesis del caso especial Esta tesis, publicada por primera vez en 1978, sostiene que la argumentación jurídica es un caso especial de argumentación 10 práctica general . Esta tesis conecta la dimensión ideal de la argumentación jurídica con su dimensión real. Desde el punto de vista de la práctica jurídica, esta es la conexión más importante entre la dimensión real e ideal del derecho. La tesis del caso especial une dos elementos: primero, el discurso práctico general y segundo, las características especiales del discurso jurídico.

Comenzaré con un discurso práctico general.

1. Discurso práctico general El discurso práctico general es el discurso no institucionalizado, por completo libre, sobre cuestiones prácticas, es decir, sobre lo que es obligatorio, prohibido y permitido, o lo que es bueno y malo. Comprende, para usar la clasificación de Jürgen

11 Habermas argumentos morales, éticos y pragmáticos. En mi The Cambridge Companion to Natural Law Jurisprudence 8 Robert Alexy. “The Ideal Dimension of Law”, en George Duke y Robert P. George (eds.). , Cambridge, CambridAg Teh Ueonrivye orfs Liteyg Palr eAsrsg,u 2m0e1n7t, aptpio. n3.2 T9h ae T3h3e9o.ry of Rational Discourse 9 Iabsí Td.h, epo. r3y3 o0f. Legal Justification 10 Robert Alexy. Between Fa,c Rtsu atnhd A Ndolremrs y: C Noenitlr iMbuatciConosr tmoi ac kD (istcroadurss)e, OTxhfeoorrdy,

Clarendon, 1989 (1.ª ed. en Alemán 1978), pp. 212 a 220. 11 Jürgen Habermas. 24 La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho Teoría de la argumentación jurídica intenté hacer explícitas las condiciones de la racionalidad discursiva por medio de un sistema de 28 principios, reglas y formas de discurso práctico 12 general . Este sistema comprende reglas que requieren ausencia de contradicción, claridad de lenguaje, confiabilidad de las premisas empíricas y sinceridad, así como reglas y formas que interaccionan con las consecuencias y el equilibrio, la universalizabilidad y la génesis de las convicciones normativas. El núcleo procesal consiste en reglas que garantizan la libertad y la igualdad en el discurso, al otorgar a todos el derecho a participar en el discurso y el derecho a cuestionar y defender todas y cada una de las afirmaciones. 13 La teoría del discurso se enfrenta a numerosos problemas . Uno de ellos es el hecho de que el discurso no es un procedimiento que siempre arroja una sola respuesta correcta. Sin duda, la teoría del discurso requiere ciertas demandas normativas. Las reglas del discurso dan expresión a los valores de libertad e igualdad. Esto sirve de base para la justificación de los derechos 14 humanos . Por lo tanto, los derechos humanos pueden considerarse discursivamente necesarios. Esto implica que la negación de los derechos humanos es discursivamente imposible. Junto con la necesidad discursiva y la imposibilidad discursiva, existe,

sin embargo, una amplia gama de lo que es meramente discur15 sivamente posible . Un juicio es meramente discursivamente of Law and Democracy A Theory of Lega, lW Ariglluimamen Rtaethiogn (. tTrhaed .T),h Ceoarmyb orfi dRgaeti,o Tnhael Dmiistc oPurresses a, s1 T99he6-, porpy. 1o5f L9e ag a1l6 J2u.stification 12 Alexy. Crítica , cit., pp. 188 a 206. 13 Robert Alexy. “Problems of Discourse Theory”, , vol. 20, n.º 58, abril de 1988, pp. 43 a 65, disponible en [https://critica.filosoficaRsa.utinoa Jmur.misx/index.php/ critica/article/view/656/633]. 14 Robert Alexy. “Discourse Theory and Human Rights”, , vol. 9, n.º 3, 1996, pAp T. 2h0eo9r ay 2o3f L5e.gal Argumentation. The Theory of Rational Discourse as The15 Sooryb roef Lloesg aclo Jnucsetipfitcoast idoinscursivos de necesidad, imposibilidad y posibilidad, ver Alexy. , cit., p. 207. 25 Argumentación jurídica y control fiscal posible cuando una persona puede justificar ese juicio sin violar ninguna regla o principio del discurso, mientras que otra persona, al mismo tiempo, puede hacer lo mismo con respecto al juicio contradictorio. En tal caso, los juicios incompatibles están respaldados por razones. Por lo tanto, el desacuerdo es, como lo 16-17 denomina John Rawls un “desacuerdo razonable”. Uno po18 dría llamar a esto el “problema del conocimiento práctico” .

2. La necesidad de positividad El problema del conocimiento práctico exige salir dela etapa del discurso práctico general, definido en forma exclusiva por el ideal de corrección, que es, ante todo, el de la justicia, y pasar a una segunda etapa, donde los procedimientos jurídicamente regulados, en primer lugar, garantizan la consecución de una resolución y, en segundo lugar, proporcionan la propia ejecución.

Este es el paso hacia la positividad definida por la expedición autoritativa y la eficacia social. La insuficiencia de la dimensión ideal en cuanto procedimiento de decisión necesita como complemento la existencia de lo real, es decir, la dimensión positiva del derecho. Esta necesidad surge de los requisitos morales de evitar los costos de la anarquía y la guerra civil y lograr las ventajas de la coordinación y cooperación social.

3. El carácter especial del discurso jurídico Se podría suponer que la necesidad de positividad implica positivismo. Esto, sin embargo, sería incompatible con la pretensión de corrección. Sin duda, la necesidad de la positividad implica la 16 Baltimore, MaProylliatincdal, 2Li1b edrea lfiesbmrero de 1921 - Lexington, Massachusetts, 24 de noviembre de 2002. 17 John Rawls. , New York, Columbia University Press, 1993, p. 55. 18 Rawls (ibíd., p. 54) habla en este contexto de los “límites del juicio”.

26 La tesis del caso especial y la doble naturaleza del derecho corrección de la positividad. Pero la corrección de la positividad no

tiene en modo alguno un carácter exclusivo. Otorgar a la positividad un carácter exclusivo sería subestimar el hecho de que la pretensión de corrección sduesttraánsc diaell –es deceinr, ealnte todo, la pretensión de justicia– no desaparece una vez institucionalizado el derecho. Permanece viva, tanto como derecho. Por ello, hay que distinguir dos etapas o niveles de corrección: de primer orden 19 y de segundo orden . La corrección de primer orden se refiere solo a la dimensión ideal. Se trata de la justicia como tal. La corrección de segundo orden es más completa. Se refiere tanto a la dim