HINESTROSA - Función, límites y cargas de la autonomía privada

[FUNcIÓN, LÍMITeS Y caRGaS De La aUTONOMÍa PRIVaDa] Fernando Hinestrosa SUMaRIO: 1. Presentación. 2. Concepto de autonomía privada. 3. Proyecciones de la autonomía privada. 4. Función social de la autonomía privada. 5. Límites a la autonomía privada. 6. orden público. 7. orden público político y orden público económico. 8. Buenas costumbres. 9. el contrato forzado. 10. Contenido normativamente impuesto.

11. Condiciones negociales generales. 12. Cargas de la autonomía privada. 13. Permanencia y transformaciones del derecho privado.

1. Presentación. A diario presenciamos la realización de actos particulares de disposición de intereses y aun los protagonizamos, y el fenómeno se viene repitiendo desde siempre, a más de que ha sido estudiado, debatido y explicado reiteradamente a lo largo de muchas generaciones1, al punto de que bien pudiera imaginárselo suficientemente tratado y suponerse adecuadamente resueltas las dificultades que presenta. Sin embargo, vigente aún la controversia acerca de la estructura y la eficacia del acto particular dispositivo, rectius negocio jurídico2, recientemente se han formulado dudas acerca del mérito mismo de la autonomía privada y se Publicado originalmente en estudios de derecho Privado, Homenaje al externado en su Centenario, Bogotá, Universidad externado de Colombia, 1986, pp. 9-47. Para citar el artículo: F. HINeSTROSa. “Función, límites y cargas de la autonomía privada”, Revista de

Derecho Privado, Universidad externado de Colombia, n.º 26, enero-junio de 2014, pp. 5-39. rector de la Universidad externado de Colombia (1963-2012). La Revista de Derecho Privado presenta, a partir del número 24, los trabajos referidos al derecho civil y romano de quien fuera su fundador y constante y decidido animador. La mayoría de los trabajos ya han sido publicados, pero el afán de facilitar su divulgación, en especial entre los estudiantes, nos lleva a volverlos a presentar, seguros no solo de su utilidad, sino también de su permanente actualidad. 1 Cfr. F. caLaSSO, Il negozio giuridico, milano, 1959, p. 13 ss. 2 Cfr. r. ScOGNaMIGLIO, Contributo alla teoria del negocio giuridico, napoli, 1950, p. 33 s. 5 6 Fernando Hinestrosa privilegia la injerencia del estado por todo concepto en la actividad particular, cada día más reglamentada y subordinada, habiendo llegado algunos doctrinantes a postular que “el elemento constante en la teoría de los actos y de la actividad de los particulares es la iniciativa y no la autonomía, puesto que en concreto puede faltar la autorregulación”3, de donde habría de seguirse, más que un cambio en la definición del negocio jurídico, la puntualización de que “la autonomía privada no es de por sí un valor, sino que puede serlo, y dentro de ciertos límites, si responde y en cuanto responda a un interés merecedor de tutela”4. e inclusive se ha ido hasta pronosticar “el ocaso del negocio jurídico, como categoría que desvía

la atención de los juristas hacia el acto singular de cambio, que ya dejó de ser el punto central de las relaciones económico sociales”, y repudiar “la autonomía privada como algo propio del orden protocapitalista”5. Todo lo cual impone recordar los orígenes y la razón de ser de la figura del negocio jurídico, y más directamente de la autonomía privada, y replantear su disciplina, su función y su trascendencia en la sociedad contemporánea, de masificación y estandarización de los intereses, las relaciones y las actividades, a la vez que, y por esa misma razón, de intervención del Estado, no sólo en el sentido negativo o de limitación, sino en sentido positivo, de orientación y encauzamiento de la iniciativa particular y de la colectiva, a fin de “realizar la tutela de los derechos fundamentales de la persona y de favorecer el libre desarrollo de la persona humana”6, o, empleando la redacción del art. 6º del acto legislativo de 1968 (32[2] de la c.N.), en aras de “la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular”. En otras palabras, delante del estado de cosas presente, cuyas características, dimensión y proyecciones se pueden apreciar más y mejor en los países industrializados, pero que ya se anticipan y palpan con nitidez en los países en vía de desarrollo o periféricos, es ineludible analizar en qué consiste y qué representa la autonomía privada o, para algunos, lo que pueda quedar de ella, y en qué medida armoniza la disciplina del negocio jurídico, y en particular la del contrato, con los

principios constitucionales vertidos en los textos heterogéneos y aun contradictorios de los arts. 30 y 32 de la Carta, con las orientaciones políticas prevalecientes 3 P. PeRLINGIeRI, Profili istituzionali del diritto civile, Camerino, 1975, p. 43. 4 Loc. cit. Cfr. también a a. TRabUccHI, Istituzioni di diritto privato, 26ª ed., Padova, 1983, p. 644: “no se trata de proteger el capricho individual, sino de dejar a la libertad de los particulares la búsqueda de los medios considerados como mejores para explicar las propias iniciativas”. 5 Cfr. U. ceRRONI, La libertà dei moderni, Bari, 1968, cit. F.d. bUSNeLLI, Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, napoli, 1984, p. 19; Id., ob. cit., p. 20 ss.; GaLGaNO, Il diritto privato tra codice e Costituzione, Bologna, 1978, p. 72 ss. y 81; ceRRONI, Per una critica sistematica della categoria giuridica, en Dem. e dir., 1974, p. 487; F. GaLGaNO, Negozio giuridico, dottrina generale, EdD, xVII, milano, 1977, p. 935 y ss.; Id., Il problema del negozio giuridico, en Riv. trim. di dir. e proc. civ., xxx, 1976, p. 463 ss. 6 P. PeRLINGIeRI, ob. cit., p. 35. Cfr. art. 3 de la Constitución de la república Italiana. Revista de deRecho PRivado, n.º 26, eneRo - junio de 2014, PP. 5 a 39

[Función, límites y cargas de la autonomía privada] 7 y con los apremios económicos y sociales que el ordenamiento jurídico todo debe reflejar y atender.

2. Concepto de autonomía privada. La autonomía puede entenderse en un sentido bastante próximo a su acepción etimológica: poder de darse a sí mismo normas, es la llamada autonomía normativa7, acepción hacia la cual se orienta la denominada teoría preceptiva al definir al negocio jurídico como un precepto de autonomía privada8, aun limitando el radio de acción de ésta para “dar existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos [los particulares]”9, en contraposición con el entendimiento del negocio jurídico como declaración de voluntad, creadora de los efectos jurí- dicos queridos por los autores de ella, y supuesto de hecho de tales efectos10. en fin, se puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares “para disciplinar por sí mismos sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos”11, autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos12. de todas formas, es evidente que cuando los particulares celebran un negocio jurídico están disponiendo de lo suyo frente a los demás, alguien solo o un grupo de personas como una unidad, o dos o más en concurso o contraposición, lo cual presupone que cada cual tenga intereses propios y poder de disposición de ellos, 7 “Significado creador del derecho de la autonomía privada y su función como fuente de derecho”: A. MaNIGk, Das rechtswirksame Verhalten, Berlin, 1939, p. 84 y ss. “Fuente de normas

jurídicas destinadas a formar parte del mismo orden jurídico que las reconoce”: e. beTTI, Teoría general del negocio jurídico, trad. A. martín Pérez, madrid, 1959, p. 47. “La autonomía normativa se define como el poder atribuido a entes no soberanos para expedir normas jurídicas equiparadas a las normas del ente soberano”: m.S. GIaNINNI, Autonomia pubblica, teoria generale e dir. pubb., EdD, IV, milano, 1959, p. 357. L. FeRRI, La autonomía privada, trad.

L. Sancho m., madrid, 1969, p. 10 ss. y 163 ss.; SaNTI ROMaNO, Fragmentos de un diccionario jurídico, trad. S. Sentís m. y m. Ayera r., Buenos Aires, 1964, p. 55 ss. Cfr. para la crítica del negocio como acto de autonomía normativa: ScOGNaMIGLIO, ob. cit., p. 142 y ss. 8 Betti, ob. cit., p. 48 ss. Para la crítica, cfr. a PeRLINGIeRI, ob. cit., p. 41 s.; ScOGNaMIGLIO, ob. cit., p. 73 ss. y 160 ss. 9 beTTI, loc. cit. 10 Cfr. G. STOLFI, Teoría del negocio jurídico, trad. J. Santos Briz, madrid, 1959, p. 4 ss.; L. caRIOTa FeRRaRa, El negocio jurídico, trad. m. Albaladejo, madrid, 1956, p. 57 ss. caLaSSO,

Autonomia, storia, EdD, IV, milano, 1959, p. 355. eNNecceRUS, NIPPeRDeY, Tratado de derecho civil, trad. Pérez y Alguer, Barcelona, 2ª ed. 1950, I, 2, p. 55 y s. Para la crítica, cfr. a ScOGNaMIGLIO, ob. cit., p. 44 ss. 11 Cfr. ScOGNaMIGLIO, ob. cit., p. 90 ss.; beTTI, ob. cit., p. 39 ss.; P. ReScIGNO, Manuale del diritto privato italiano, rist. 5ª ed., napoli, 1983, p. 281 s., 285 y 288; S. PUGLIaTI, Autonomia privata, EdD, IV, milano, 1959, p. 266 s.; SaNTORO-PaSaReLLI, Atto giuridico, EdD, IV, Milano, 1959, p. 206. 12 Recepción de la conducta dispositiva particular y reconocimiento de los efectos que corresponden a la figura y a las disposiciones singulares del autor o los autores del acto de autonomía. Cfr. DaNz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, Jena, 1897, p. 19, cit. TOMMaSINI, Nullità, EdD, xxVIII, milano, 1978, p. 875, nota 40; ScOGNaMIGLIO, ob. cit., p. 179 ss.; ID., Aspettativa di diritto, EdD, III, milano, 1958, p. 231; A. caTaUDeLa, Fattispecie, EdD, xVI, milano, 1967, p. 940; A. FaLzea, Fatto giuridico, EdD, xVI, milano, 1967, p. 945; F. SaNTOROPaSSaReLLI, ob. cit., p. 207; beTTI, ob. cit., p. 71 ss. Revista de deRecho PRivado, n.º 26, eneRo - junio de 2014, PP. 5 a 39 8 Fernando Hinestrosa con reconocimiento social y también jurídico, tanto de los intereses como de su disponibilidad por el titular13. Cosa diferente es qué tan amplio o estrecho sea el ámbito de esos intereses, cuál el margen de la iniciativa particular en cuanto a la manera de la disposición y hasta dónde se pueden introducir cláusulas que no solamente permitan la identificación de la figura, sino también ajustar más sus efectos al designio de quienes la emplean14. definitivamente el negocio es una figura que pertenece a la dinámica del derecho y en la cual el tema de la eficacia15 en sus varias acepciones adquiere una dimensión mayúscula, entre otras razones por cuanto es el instrumento por excelencia a la mano de los particulares para la regulación de sus propios intereses o, dicho de otro modo, para la reglamentación de sus relaciones jurídicas, y, por lo mismo, es objeto de la mayor atención y de la más amplia disciplina por parte del Estado, sobre todo de un Estado social de derecho, para la realización de sus fines de tutela de los débiles y desprotegidos y de equiparación real de las distintas personas16. 13 el sentido genuino de la autonomía consiste en el poder de disponer de lo propio: “en la esfera de la autonomía privada, para disponer de un interés es necesario ser titular de él, y, por consiguiente, a nadie le es permitido mandar en casa ajena”: r. ScOGNaMIGLIO,

Contratti in generale, 3ª ed., milano, 1977, p. 27 (v. trad. Bogotá, 1ª ed., Teoría general del contrato, n.º 7). “el negocio jurídico sirve a la determinación autónoma en el campo del derecho privado”: DeRNbURG, Pandekten, I, I, p. 269, cit. MIRabeLLI, Teoria generale del negozio giuridico, EdD, xxVIII, milano, 1978, p. 7, nota 46. 14 Cfr. ScOGNaMIGLIO, Contributo, cit., p. 100 ss., nota 28 y p. 153; beTTI, ob. cit., p. 47. en los negocios pertenecientes al derecho de familia: en los patrimoniales, la posibilidad de modificar el contenido legal es muy estrecha, y en los de índole personal, prácticamente ninguna. También con la intervención del estado, el contenido legalmente impuesto se ha extendido a otros campos, incluso estrictamente patrimoniales, en especial en los contratos de prestación de servicios, en los de arrendamiento de inmuebles, tanto urbanos como rurales, entre otros (v. infra n.º 6). Cfr. J. SaNTOS bRIz, La contratación privada, Madrid, 1966, p. 58. Sobre el contenido legalmente impuesto, cfr. F. MeSSINeO, Contratto, diritto privato, EdD, Ix, milano, 1961, n.º 9, p. 797 ss., e infra n.º 10. “no hay duda de que el contenido negocial que refleja la autorregulación de los intereses debe ser el punto de referencia

constante que contempla el ordenamiento para predisponer los efectos jurídicos, pero también es verdad que el mito de la autonomía se halla atemperado hoy por el juicio de valor de los intereses a parte legis”: TOMMaSINI, Nullità, cit., p. 876. 15 Cfr. A. FaLzea, Efficacia giuridica, cit. p. 435 ss.; A. caTaUDeLa, Fattispecie, cit. p. 927 ss.; beTTI, ob. cit., p. 3; ScaLISI, Inefficacia, EdD, xxI, milano, 1971, p. 330 s.; MaNIGk, Unwirksamkeit, Ungultigkeit, 1929, 301, cit. ScaLISI, ob. cit., nota 75, p. 331. 16 “en la política de intervención del estado se muestran bien claramente seguidas dos directrices, muchas veces en contraste sustancial. en una cierta dirección se persigue un método que diríamos esporádico, o de ‘temperamento’, con intervenciones de carácter contingente o sin coordinación, en fuerza de las exigencias inmediatas del funcionamiento de la vida social. en una dirección distinta se ha creído, en cambio, afirmar una política de programación, según la cual las mismas elecciones económicas del particular deberían ser coordinadas, incluso imperativamente, dentro de los ciclos productivos pluripersonales”:

A. TRabUccHI, Istit. di dir. priv., cit., Padova, 1983, p. 665. “el legislador interviene para establecer una disparidad de tratamiento a favor del contratante más débil, en el empeño

de colocar a los sujetos en un plano de paridad sustancial (…). Coherentemente con la presentación del contrato como expresión de la autonomía privada, que concibe a ésta Revista de deRecho PRivado, n.º 26, eneRo - junio de 2014, PP. 5 a 39 [Función, límites y cargas de la autonomía privada] 9

3. Proyecciones de la autonomía privada. Si en algo coinciden las distintas explicaciones del negocio jurídico y de la autonomía privada es en ver aquí el principio y la dimensión de la libertad17, que para el caso se expresa principalmente así, ante todo con referencia al contrato, pero en términos que se extienden a las demás figuras negociales: Libertad de contratar o no contratar; libertad de escoger con quién; libertad de seleccionar la figura más apropiada para el caso; libertad de determinar el contenido de la disposición; a las cuales habría que agregar estas otras, en afán de plenitud expositiva: libertad de celebrar el negocio por sí mismo o por medio de representante, apoderado o interpuesta persona; libertad de forma de actuar o, más derechamente, de expresarse, y libertad de prevenir y realizar la terminación del contrato18.

Ciertamente en los comienzos del empleo de la noción de negocio jurídico por parte de la doctrina y, con mayor vastedad, de la noción de autonomía privada, se pretendió darle a ésta un ámbito de máxima amplitud, a semejanza de lo ocurrido con la concepción de la libertad en general y con sus varias singularizaciones: la libertad consiste en hacer cada cual su antojo y va hasta donde tropieza con el

como autorregulación, se debería negar el carácter contractual de tales actos y excluir el contrato del vasto sector de la economía agraria (…). Pero se trata siempre de expresiones de iniciativa, que es la característica esencial de la actividad de los particulares”: PeRLINGIeRI, ob. cit., p. 44 y 50 s. Sobre la vigilancia estatal de las estipulaciones contractuales, cfr. FRIeDMaNN, Recht und sozial Wechsel, Frankfurt a.m., 1969, pp. 115 ss. 17 “en la realidad no existe una figura unitaria, sino figuras múltiples de negocios jurídicos, expresiones de la libertad reconocida a los particulares, de dar a sus intereses la conformación que consideran conveniente y de vincularse a este fin para con uno o varios sujetos”:

P. ReScIGNO, Manuale del diritto privato, cit., p. 285; cfr. op. cit., p. 289 ss.; F. GaLGaNO, Dir. privato, cit., p. 209 s.; F.d. bUSNeLLI, ob. cit., p. 34 ss.; J. FLOUR et J.L. aUbeRT, Les obligations, I, p. 48 ss. no faltan quienes ven en el contrato la expresión de la “voluntad de la clase dominante”, como un “formidable instrumento ideológico funcional al servicio de la burguesía” y como algo que puede conducir a la “eliminación de la libertad para todos los sujetos más débiles”: cfr. GaLGaNO, Negozio giuridico, dottrina generale, cit., y allí ceRRONI, Per una critica, etc., P. baRceLLONa, Diritto privato e processo economico, napoli, 1973, S. RODOTà,

Il diritto privato nella società moderna, Bologna, 1971. 18 “La libertad reconocida por principio a los particulares respecto de sus intereses, mira a: (a) la celebración del acto, de modo que el particular es libre para decidir si lo celebra o no; (b) su celebración mediante actividad personal o por medio de otra persona que obre en sustitución del interesado; (c) la determinación del contenido del acto: en concreto para decidir acerca de los bienes de la vida que ha de procurarse o de transmitir, y el sacrificio correlativo que ha de exigir o de soportar; (d) la celebración de actos que no pertenezcan a “tipos” dotados de disciplina legal; (e) la manifestación de la voluntad de comprometerse por cualquier modo de expresión escogido por el interesado, dentro del límite de su reconocibilidad en el ambiente social y de su concordancia con la situación de hecho; (g) la posibilidad de dar acogimiento en el acto a las razones individuales por las cuales se celebró, enriqueciendo la trama de los elementos impuestos por la ley y de aquellos presentes en el esquema legal, siempre que no sean derogados o excluidos por los particulares”: P. ReScIGNO, Manuale, cit., p. 289. Cfr. GaLGaNO, Dir. priv., cit., p. 210 s.; MeSSINeO, ob. cit., p. 803 s.; J. HaeGeLe & r. HaeGeLe, Vorteilhafte Vertragsabschlüsse, Stuttgart, 1977, p. 22; PeRLINGIeRI, ob. cit., p. 42. Revista de deRecho PRivado, n.º 26, eneRo - junio de 2014, PP. 5 a 39

10 Fernando Hinestrosa derecho ajeno19, y a esta visión o, mejor fantasía, insisten en adherirse tanto los propugnadores de un individualismo absoluto –con nostalgia de un sueño que nunca tuvo realidad–20 como los detractores de aquél y vaticinadores de la desaparición de libertad e iniciativa individuales o de su restricción a proporciones minúsculas21. no sobra, por consiguiente, tener en cuenta que jamás ha existido22, y tampoco es concebible, una libertad completa, entendida como un poder en blanco que solamente se vería limitado por el aparecimiento del derecho ajeno, aserto para cuya demostración habría que comenzar recordando que el negocio jurídico es una figura social, cuya administración y empleo, igual que su exposición doctrinaria, parten –y tienen que partir– de la experiencia, que se inicia con la presencia de un código cultural común y de una prudencia y providencia grandes de las gentes, que, por ello, no suelen ser mayormente imaginativas y osadas en la utilización de figuras del todo nuevas23. Así mismo es oportuno poner de presente que los conceptos jurídicos todos –y a esa constante no podría escapar el de autonomía negocial– están sometidos a la relatividad histórica24, lo que hace que su significado y su actuación varíen al compás de la mentalidad y las prácticas de los tiempos sucesivos, especialmente por lo que respecta a los dictados políticos de la sociedad25. 19 Cfr. m. VILLeY, Essor et décadence du voluntarisme juridique, en Archives de Philosophie du droit, Paris,

1957, p. 87 ss.; A. RIeG, Le rôle de la volonté dans la formation de l’acte juridique d’après les doctrines allemandes du xixe siècle, ibíd., p. 125 ss. ID., Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, Paris, 1961, G. GONeLLa, La crisi del contrattualismo, milano, 1959, p. 39 ss. 20 Cfr. F. De MaRTINO, Individualismo y derecho romano, trad. F. HINeSTROSa, Bogotá, 1978, p. 15 ss.; v. ob. cit., nota 19. 21 Ver nota 17. 22 “La plenitud de la libertad constituye una hipótesis escolar sin confrontación con la realidad (…). el sentido concreto es el de que las limitaciones, consideradas tanto singularmente como en conjunto, se mantienen como excepciones y, por tanto, no pueden ser introducidas o extendidas fuera de las materias y de los casos para los cuales están previstas, (porque) la reafirmación de la autonomía de los particulares y la libertad como el ‘principio’ o la ‘regla’ del sistema no es, sin embargo, un planteamiento puramente ideal, desprovisto de valor práctico”: P. ReScIGNO, ob. cit., p. 209 s. “nunca, ni en el common law, ni en ningún otro sistema, ha existido una absoluta libertad contractual”: FRIeDMaNN, ob. cit., p. 106. Cfr. n. De bUeN, La decadencia del contrato, méxico, d.F., 1986, p. 220 ss. 23 “el interés perseguido por las personas que celebran un contrato atípico debe ser merecedor

de tutela según el ordenamiento jurídico. no se trata de proteger el capricho individual, sino de dejar a la libertad de los particulares la búsqueda de los medios que consideren mejores para explicar las propias iniciativas”: TRabUccHI, Istituzioni, cit., p. 644. Cfr. FRIeDMaNN, ob. cit., p. 134. Cfr. F. MeSSINeO, Contratto innominato (atipico), EdD, x, milano, 1962, p. 95 ss.;

G. MIRabeLLI, Dei contratti in generale, Torino, 1958, p. 21 ss.; PeRLINGIeRI, ob. cit., p. 23 s.; HaeGeLe & HaeGeLe, Vorteilhafte etc., cit., p. 22 s.; ScOGNaMIGLIO, ob. cit., p. 100 ss. 24 Cfr. ReScIGNO, Manuale, cit., p. 287 s.; PeRLINGIeRI, Profili, cit., p. 29 ss. “Libertad e igualdad son conceptos históricamente cambiantes y que se han modificado de acuerdo con los principios democráticos”: FRIeDMaNN, Recht und sozial Wandel, cit., p. 104 s.; v. también 109 s. 25 “La ética de libertad formal se ha convertido en una ética material de responsabilidad (…) con acento en el ‘principio social’ en sentido estricto”: K. LaReNz, Allg. Teil d. deutsch. Bürg.

Recht, 1975, 3ª ed., münchen, p. 43. “el acto no es merecedor de tutela por el solo hecho de no ser ilícito, como expresión de un valor de suyo válido, puesto que la autonomía

Revista de deRecho PRivado, n.º 26, eneRo - junio de 2014, PP. 5 a 39 [Función, límites y cargas de la autonomía privada] 11 en fin, se impone la consideración de que los derechos, las libertades, las iniciativas particulares, todos y siempre, necesariamente han tenido una función social y que se manifiestan, reconocen, acogen, limitan e impulsan, precisamente por esa y en esa función social26. o sea que, en verdad, no fue un descubrimiento o una innovación hablar de la función social, que, por lo demás, es cierto que se había soslayado u olvidado, y de ahí la conveniencia de recordarla y colocarla en un primer plano político y jurídico27. en tal sentido no resulta, a mi parecer, impertinente la reflexión de que cuando más se destaca, encomia y reitera la solidaridad social en los textos normativos, comenzando por la Constitución política, es cuando más relegada se encuentra dicha actitud en la conciencia ciudadana28.

4. Función social de la autonomía privada. Como se ha indicado puntualmente, el problema no consiste en hasta dónde se quiere obligar un promitente, sino en sobre la base de qué condiciones y requisitos puede considerarse obligatoria una promesa29, lo cual revela la realidad inmersa en toda actitud y en toda actividad jurídicas: una desconfianza ineludible y la necesidad de un margen mínimo de confianza, margen éste que comienza a ser otorgado por la forma o solemnidad, que luego no resulta suficiente por sí sola a dicho propósito, con lo cual logran su

entrada otros factores y consideraciones, que en últimas consisten en la utilización de un camino, cuando menos socialmente establecido y tenido en ese ambiente privada no es un valor de por sí, sino que puede serlo, y dentro de ciertos límites, si y en cuanto responda a un interés merecedor de tutela”: PeRLINGIeRI, ob. cit., p. 46. “el ordenamiento jurídico refleja una filosofía de la vida, está inspirado en determinados valores. el conjunto de valores, de bienes, de intereses prevalecientes que el ordenamiento jurídico considera y privilegia, su misma jerarquía, permiten concebir en qué clase de ordenamiento se actúa”: ID., ob. cit., p. 7. 26 Función social de los derechos subjetivos y, primordialmente, de la propiedad; función social de la autonomía. ¿Los derechos la tienen o han de tenerla, o son una función social? (v. art. 30 c.N., 10 del acto legislativo n.º 1 de 1936, y la influencia de las constituciones de Weimar y de la república española, así como del pensamiento solidarista de León duguit). Hoy se tiene como algo natural, a lo menos conceptualmente, el que los derechos en general y cada especie en particular no son poderes absolutos, otorgados para el regalo caprichoso de las gentes, sino que tienen un modo de ser comunitario, en función de la sociedad de su tiempo, inclusive porque de por medio está el código cultural en el que viven inmersos y del que se nutren todos sus miembros. 27 Cfr. las obras clásicas: G. RIPeRT, La regla moral en las obligaciones, trad. C. Valencia estrada,

Bogotá, 1946; ID., Aspectos jurídicos del capitalismo moderno, trad. J. Quero molares, Buenos Aires, 1950; ID., Le déclin du droit, Paris, 1949; m. WaLINe, L’individualisme et le droit, Paris, 1949; r. SaVaTIeR, Du droit civil au droit public, Paris, 1950; ID., Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, Paris, 1952. 28 “Por lo demás, esta manía de corregir el derecho con otros principios jurídicos es un signo de la tendencia de los tiempos a invadir con el derecho el terreno de la costumbre, es decir, un signo de civilización poco desarrollada. La expresión sempre meno diritto permanece en la historia de las instituciones jurídicas y sociales como la divisa de las civilizaciones más avanzadas que confían más a las costumbres que a los piquetes de policía la represión del ejercicio de un derecho con la única intención de perjudicar a otro”: De MaRTINO, Individualismo y derecho romano, cit., p. 55 s. 29 Así, G. GORLa, El contrato, I, trad. J. FeRRaNDIS VILeLLa, Barcelona, 1959, p. 20. Revista de deRecho PRivado, n.º 26, eneRo - junio de 2014, PP. 5 a 39 12 Fernando Hinestrosa como merecedor de la tutela del ordenamiento, por lo cual, del mismo modo que la sola forma no basta para la obligatoriedad de la promesa o, con una formulación más próxima al discurso que se trae: no basta para la eficacia del negocio jurídico,

tampoco el mero consentimiento es valedero a dicho fin: de todas maneras los intereses y el modo de su disposición tienen que ser merecedores de la tutela del Estado, pudiendo agregarse que así ha ocurrido siempre, independientemente de si se ha hecho consciente tal situación y de si la doctrina la ha descrito y analizado30. Cada una de las figuras que tienen nombre y disciplina en la ley (tipicidad legal), por ese solo hecho ha de ser considerada con una función digna de apoyo de parte del ordenamiento, o, si se quiere, reconocida como socialmente útil31, con la sola salvedad de que la ley resulte inexequible a causa de su contrariedad con los dictados fundamentales de la organización política en vigor: contraria a la orientación constitucional imperante para cuando se expidió o reñida con los principios expresados en una enmienda constitucional posterior, anulada en uno u otro caso dentro de un afán de homogeneidad doctrinaria y de legitimidad normativa32. mal pudiera imaginarse, por tanto, la posibilidad de que una figura negocial legalmente disciplinada pudiera juzgarse desprovista de función social relevante o sin correspondencia con el “Principio Social” o la utilidad pública, por lo mismo que en tal supuesto la presencia de una función económico-social o práctico-social merecedora de tutela por parte del ordenamiento se encuentra de por sí asegurada por el hecho de su consideración anterior por el ordenamiento33. 30 GORLa, ob., cit., p. 25 ss. 94 ss., 368 ss. 31 “Se sancionan determinados negotia que por su difusión, por su importancia en la vida cotidiana y por haber llegado a consagrarse en la práctica, exigen una especial tutela jurídica y, al mismo tiempo, se prestan a una regulación más exacta y más fácil porque su

disciplina ha ido estabilizándose mediante cláusulas usuales. Lo que justifica dicha tutela es el negotium, es decir, el negocio típico en el sentido antes indicado, por más que el negotium no pueda llegar a tener existencia sino por la voluntad de las partes”: GORLa, ob. cit., I, p. 30. Cfr. ScOGNaMIGLIO, ob. cit., p. 256 ss. 32 Por el mero hecho de su acogimiento y disciplina por parte de una ley, una figura negocial (figura legis) se proyecta como digna de tutela jurisdiccional, aparte de la legitimidad de su empleo específico. Pero, puede darse el evento de que, en fuerza de una enmienda constitucional, esa norma precedente resulte inexequible, por haber sido sobrepasada: su orientación resulta contraria al espíritu nuevo (PeRLINGIeRI, ob. cit., p. 22); como también puede presentarse el caso de que una norma posterior a la reforma sea encontrada opuesta al dictado político de ésta. Hipótesis ambas de declaración de inconstitucionalidad o inexequibilidad o de nulidad, según las varias nomenclaturas (v. art. 215 c.N.). “¿Qué debe hacer el jurista? La respuesta es a veces dramática: aplicar una ley que refleja una ideología que ya no responde más a la maduración ideológico-social-política de la colectividad significaría, en muchas oportunidades, no aplicar la Constitución, o sea aquel conjunto de normas que constituyen hoy el modelo organizativo, la masa de los valores en los cuales se inspira el ordenamiento”: PeRLINGIeRI, Profili, cit., p. 8.

33 “La función práctico-social del negocio, reconocida –en general y preventivamente– por el derecho, es decir, la función que aquél objetivamente tiene y que el derecho como tal sanciona y recono