ICA - Concepto 11 de 2021

MEMORANDO

11.2.2 Bogotá,

PARA: DIEGO

OSWALDO

LEÓN RIFALDO Grupo de Gestión Contractual DE:

OFICINA

ASESORA

JURÍDICA

ASUNTO:

Concepto Jurídico No.011-2021. Posibilidad de supervisar contratos por parte de contratistas de prestación de servicios del Instituto. Su memorando No.20213114718. Apreciado Dr.

León: Por medio de la presente, me permito dar respuesta a la solicitud de concepto del día 26 de junio del 2021, en los siguientes

términos: I. TESIS

CONCLUSIVA.

Se puede celebrar contratos de prestación de servicios, para que presente apoyo a la activada de supervisión, siempre y cuando lo que se pretende, no sea reemplazar la actividad de supervisión que se encuentra en cabeza de los Funcionarios Públicos . II.

PROBLEMA

JURÍDICO. ¿Es posible asignarle funciones de supervisión de contratos a una persona que desarrolle un contrato de prestación de servicios? III.

NORMA(S)

CONTROLANTE(S).

• Ley 80 de 1993. • Ley 1474 del 2011. IV.

APLIACIÓN

CASO

CONCRETO.

Respecto a la solicitud de la posibilidad

NORMA(S)

CONTROLANTE(S).

• Ley 80 de 1993. • Ley 1474 del 2011. IV.

APLIACIÓN

CASO

CONCRETO.

Respecto a la solicitud de la posibilidad de asignarles a los contratistas la función de supervisión de los contratos, es necesario hacer relación de la norma que puntualiza las figuras de supervisión e interventoría, de conformidad con el artículo 83 y 84 de la ley 1474 de 2011 que señala:

"...ARTÍCULO

83. Supervisión e interventoría contractual.

www.ica.gov.co Pág. 1 de 5 Rad: 20213116326 ICA 30/06/2021 10:13

Al Contestar cite este No.: 20213116326

Origen: Oficina Asesora Jurídica

Destino: Grupo de Gestión Contrac

Anexos: Fol:5Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y

a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones

contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

ARTÍCULO

84.

FACULTADES

Y

DEBERES

DE LOS

SUPERVISORES

Y LOS

INTERVENTORES.

La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual,

y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente..." Como bien se observa, la supervisión de los contratos estatales es ejercida por la entidad estatal mediante funcionarios designados para tal fin, con el objeto de ejercer la vigilancia, control y seguimiento del cumplimiento de los contratos, en atención al

PRINCIPIO

DE

RESPONSABILIDAD

www.ica.gov.co Pág. 2 de 5 Rad: 20213116326contenido en el articulo 26 y 51 de la ley 80 de 1993. Asimismo, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 permite que las Entidades Estatales celebren contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión de los contratos que se suscriben. Frente al tema que nos ocupa, en concepto de Colombia Compra Eficiente fechado del 30 de agosto de 2019, con radicado No. 2201913000006394, al respecto de la supervisión de la que habla el artículo 83 de la

Compra Eficiente fechado del 30 de agosto de 2019, con radicado No. 2201913000006394, al respecto de la supervisión de la que habla el artículo 83 de la Ley 1474, dispuso que:

"...Es posible inferir que la ley determina que la supervisión puede llevarse a cabo con el apoyo de contratistas, pero no prevé que dicha actividad sea realizada directamente por el contratista, y que sea este último el único responsable del seguimiento contractual».

Aunque en principio es un asunto de competencia de la entidad, esta puede contratar a un tercero para realizar el apoyo a la supervisión del contrato en la medida, en que el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión tenga como objeto obligaciones dirigidas a apoyar la supervisión de contratos. Sin embargo, los contratistas no podrían realizar directamente y de forma aislada la supervisión de los contratos estatales..." De igual forma, Colombia Compra Eficiente, mediante concepto Nº4201713000006809, indicó lo siguiente:

"...Temas: Supervisión, Contrato de Prestación de Servicios

COLOMBIA

COMPRA

forma, Colombia Compra Eficiente, mediante concepto Nº4201713000006809, indicó lo siguiente:

"...Temas: Supervisión, Contrato de Prestación de Servicios

COLOMBIA

COMPRA

EFICIENTE: Es viable jurídicamente ejercer la función de supervisión contractual o suplir la necesidad de vigilancia contractual a través de la celebración de contratos de prestación de servicios?

RESPONDE:

No. Las Entidades Estatales pueden celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que tengan por objeto apoyar labores de supervisión de los contratos que suscriban, pero no para ejercer directamente la supervisión, esta labor corresponde al funcionario publico que la Entidad designe para ello..." Que en este sentido, EL

CONSEJO

DE ESTADO frente a la supervisión ha manifestado:

"... La supervisión como una labor "(...) principalmente de intermediación entre la entidad contratante y el contratista dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta

ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro del relación negocial (sic).

www.ica.gov.co Pág. 3 de 5 Rad: 20213116326Que se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolla la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión, so pena cambiarse de una consultoría a otra tipología diferente, y por consiguiente de eludir proceso de selección. Por lo tanto se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada...". De igual forma, la Ley 80 de 1993, en el artículo

4, ordinal 1.º, prevé como uno de los deberes y derechos de los entes estatales para la consecución de los fines de la contratación estatal, exigir al contratista la ejecución adecuada y oportuna del contrato. En concordancia con ello, los artículos 14 y 26 de la misma normativa disponen que todas las entidades y servidores públicos tienen la obligación de propender por el cumplimiento del objeto y fines de aquel, así como de vigilar su correcto desarrollo, en aras de salvaguardar los derechos que le asistan a la administración, al contratista y a los terceros que pudieren verse afectados con el contrato. En concordancia con lo anterior, Colombia Compra Eficiente, establece que la supervisión del contrato corresponde al funcionario público de la entidad. En efecto, el referido documento dice: «la supervisión de los contratos estatales corresponde al funcionario público que el ordenador del gasto de la Entidad designe para ello atendiendo los principales aspectos del contrato a supervisar». Como bien se observa en los apartes de la normas aludidas y los conceptos antes citados, todos hacen referencia a que

aspectos del contrato a supervisar». Como bien se observa en los apartes de la normas aludidas y los conceptos antes citados, todos hacen referencia a que la función de supervisor debe ser llevada a cabo por el funcionario público y, que la supervisión del contrato, es una actividad administrativa que se deriva de los deberes propios de la Entidad con el contratista, que es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos, que esta designación es indelegable, que está prevista en la ley, que es de forzoso acatamiento, que no implica modificación del manual de funciones y que no requiere de conocimientos técnicos.

V.

CONCLUSIÓN

FINAL. Sobre la base de lo expuesto, es necesario hacer claridad que el Instituto, podrá celebrar contratos de prestación de servicios para que presten ayuda en la supervisión de los demás contratos, pero ello no implica que la supervisión estará en cabeza de dicho contratista,

pues se reitera que no se cuenta con la viabilidad jurídica de ejercer la función de supervisión contractual a través de la celebración de contratos de prestación de servicios, de conformidad con las normas arriba señaladas.

www.ica.gov.co Pág. 4 de 5 Rad: 20213116326En los anteriores términos, procedo a dar respuesta de fondo a su solicitud, indicando que la misma se surte bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente, JUAN

FERNANDO

ROA ORTIZ Jefe Oficina Asesora Jurídica Respuesta a: Radicación No. 20213114718 del: 16/06/2021

C.C.: Subgerencia Administrativa y

Financiera

Elaboró: Alejandro

Otálvaro Uribe

www.ica.gov.co Pág. 5 de 5 Rad: 20213116326