ICBF - Concepto 0000001 de 2017

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Inicio Documento Concepto 1 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 1 DE 2017 (enero 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/125413 Bogotá D.C.

MEMORANDO PARA: Subdirectora de Restablecimiento de Derechos ASUNTO: Solicitud de concepto radicado bajo el No. 125413 del 28 de noviembre de 2016.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO (....) “¿Cómo aplica el principio de interés superior ante la posibilidad de implementar la base de datos

Internacional sobre explotación Sexual de Niños ICSE, en los términos planteados en los documentos anexos. Igualmente, determinar si ésta implica una vulneración a los deréchos de los niños, niñas y adolescentes, o se constituye una herramienta para garantizarlos?"

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de consulta, es preciso analizar: (2.1) Marco general de protección a favor de la Infancia y la adolescencia e interés superior y (2.2) Marco constitucional y normativo de la recolección, tratamiento y circulación de datos de niños, niñas y adolescentes. (2.1.) Marco general de protección a favor de la Infancia y la adolescencia e interés superior El ordenamiento jurídico colombiano acoge y desarrolla el principio de la protección integral en virtud del cual se establece un conjunto de derechos y garantías a favor de los niños, niñas y adolescentes, en tanto son sujetos de protección especial, con el fin de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.

Es así como el artículo 44 de la Constitución Política establece que son derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes los derechos a la vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación, entre otros; también, que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y que es deber de la familia, la sociedad y el estado protegerlos contra toda forma de abandono, de violencia y de maltrato, entre las que se encuentran aquellas que afectan sus derechos a la intimidad y al buen nombre. En este mismo sentido, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada en nuestro país a través de la ley 12 de 1991, dispone en su artículo 16 que: "Ningún niño será objeto de injerencias

arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra y a su reputación", y, en consecuencia, "El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". Por su parte, la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, adopta el principio de la protección integral como eje fundamental en función del cual se desarrolla el esquema de obligaciones a cargo de la familia, de la sociedad y del Estado, así como las garantías a favor de los niños, niñas y adolescentes, entre las que se encuentran aquellas encaminadas a garantizar el goce efectivo del derecho a la intimidad y el respecto de su dignidad humana. Sobre el principio de la protección integral y derecho a la intimidad, los artículos 7 y 33 señalan: “Articulo 7. Protección Integral. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. Artículo 33. Derecho a la Intimidad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su

dignidad". Como se puede ver, el derecho a la intimidad en el Código de la Infancia y la Adolescencia concuerda con lo dispuesto en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y, por otra parte, se puede advertir que el principio de la protección integral se encuentra íntimamente ligado al concepto del interés superior del niño, conforme al cual, sus derechos están llamados a prevalecer sobre los derechos de los demás, esta noción del [1] interés superior del niño ha sido explicada por la Corte Constitucional de la siguiente manera: "La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor se caracteriza por ser: (i) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas, (ii) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (iii) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado para protección de los derechos del menor; (iv) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor". Como lo indica la Corte Constitucional, el derecho a la intimidad se relaciona directamente con el concepto de la dignidad humana y conlleva necesariamente el derecho a que cierta información no se haga pública, ni sea suministrada a terceros. En la Sentencia T-261 de 1995, el Tribunal Constitucional manifestó: "(...) este derecho, que se deduce de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a

la autonomía y a la auto conservación, protege el ámbito privado del individuo y de su familia como el núcleo humano más próximo. Uno y otra están en posición de redamar una mínima consideración particular y pública a su interioridad, actitud que se traduce en abstención de conocimiento o injerencia en la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos, problemas, situaciones y circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace parte del dominio público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones (...). Este terreno privado no puede ser invadido por los demás miembros de la comunidad a la que se integran la persona o familia, ni por el Estado. Aún dentro de la familia, cada uno de sus componentes tiene derecho a demandar de tos demás el respecto a su identidad y privacidad persona". [2] De manera más precisa, la jurisprudencia constitucional ha definido cinco principios conforme a los cuales se sustenta la protección del derecho a la intimidad, en lo que tiene que ver con el tratamiento de la información personal de la que es titular cualquier ciudadano. Son los siguientes:

1. Principio de libertad: Los datos personales sólo pueden ser registrados o divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso o tácito del titular, a menos que el ordenamiento jurídico le imponga la obligación de relevar dicha información, en aras de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo.

2. Principio de finalidad: Consiste en someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legitima, lo que impide obligar a los ciudadanos a revelar datos íntimos de su vida

personal, sin un soporte que, por ejemplo, legitime la cesión de parte de su información personal en beneficio de la comunidad.

3. Principio de necesidad: La información personal que deba ser objeto de divulgación, se limita estrechamente a aquella que guarda relación de conexión con la finalidad pretendida mediante su revelación.

4. Principio de veracidad: Exige que los datos personales que se puedan divulgar correspondan a situaciones reales y, por lo mismo, se encuentra prohibida la divulgación de datos falsos o erróneos.

5. Principio de Integridad: La información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados.

Cuando se difunde información de carácter privado sin el consentimiento del titular, o cuando se hace sin que se encuentre justificado por un fin constitucionalmente válido, se incurre en una violación del derecho a la intimidad; eventualmente, si dicha información además contiene imputaciones deshonrosas, que tienen [3] capacidad de desmejorar la estima social de la cual goza, se vulnera también el derecho al buen nombre. Ahora bien, la legalidad o llegalidad de esta injerencia debe ser calificada en cada caso concreto de acuerdo con las reglas que define el propio ordenamiento jurídico, para el caso de los niños, niñas y adolescentes son aplicables las contenidas en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia en donde se imponen algunas restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, con el fin de proteger el derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes.

Sin embargo como conclusión preliminar tenemos entonces en primer lugar, que de acuerdo con el principio de la protección integral, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes contra toda injerencia ilegal en su intimidad que pueda afectar su honra y reputación, y por ende, su derecho al buen nombre, relacionado directamente con el respeto de su dignidad humana, y, en ese sentido, en caso de que haya conflicto con otros derechos que se encuentren en cabeza de terceros, como el derecho a la libertad de expresión, debe darse aplicación al principio que consagra la prevalencia del interés superior del niño. En segundo lugar, la prevalencia del interés superior del niño, frente al ejercicio del derecho a la información y libertad de expresión, puede evaluarse de conformidad con dos criterios que se complementan; por una parte, los principios de la libertad, finalidad, necesidad, veracidad e integridad, que delimitan el alcance del derecho a la intimidad, y por otra, los límites concretos impuestos a la libertad de expresión en el articulo 47 de la Ley 1098 de 2006. (2.2) Marco constitucional y normativo de la recolección, tratamiento v circulación de datos de niños, niñas y adolescentes. El artículo 15 de la Constitución nacional, consagra que "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y

circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, en la jurisprudencia constitucional, ha prevalecido una línea interpretativa en relación con el derecho del "habeas data”, el cual ha sido definido como un derecho autónomo que está compuesto en esencia por la autodeterminación informática y la libertad. Incluida, la libertad económica. Según lo estableció la Corte [4] Constitucional en su sentencia C-748 de 2011, este derecho "requiere para su efectiva protección de mecanismos que lo garanticen, los cuales demandan una institucionalidad administrativa que además del control y vigilancia, tanto para los sujetos de derecho público como privado, aseguren la observancia efectiva de la protección de datos y, en razón de su carácter técnico, tenga la capacidad de fijar una política pública en la materia, sin injerencias políticas para el cumplimiento de esas decisiones”. De acuerdo con lo anterior, se puede decir que la recolección, tratamiento y circulación de datos particularmente realizada por las entidades públicas debe respetar los derechos establecidos en la Constitución y la ley, y con especial prevalencia, los derechos de la infancia y la adolescencia, de acuerdo con los postulados y principios constitucionales que los protegen. En la misma sentencia la Corte manifestó que la interpretación no debe ser tan restrictiva de limitar tajantemente su tratamiento, sino que en cada caso se debe analizar su particularidad, siempre acudiendo al principio del interés superior del niño, niña o adolescente. En este orden de ideas, la Corte declaró el artículo exequible condicionalmente y señaló lo siguiente: "Esta Sala observa que la interpretación del inciso segundo, no debe entenderse en el sentido de que existe una

prohibición casi absoluta del tratamiento de los datos de los menores de 18 años, exceptuando los de naturaleza pública, pues ello, daría lugar a la negación de otros derechos superiores de esta población como el de la seguridad social en salud, interpretación ésta que no se encuentra conforme con la Constitución. De lo que se trata entonces, es de reconocer y asegurar la plena vigencia de todos los derechos fundamentales de esta población, incluido el habeas data. En este mismo sentido, debe interpretarse la expresión "naturaleza pública" Es decir, el tratamiento de los datos personales de los menores de 18 años, al amen de su naturaleza, pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los niños, las niñas y adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes. (Subrayado fuera de Texto) En definitiva, el inciso segundo del artículo objeto de estudio es exequible, si se interpreta que los datos de los niños, las niñas y adolescentes pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando no se ponga en riesgo la prevalencia de sus derechos fundamentales e inequívocamente responda a la realización del principio de su interés superior, cuya aplicación específica devendrá del análisis de cada caso en particular. En cuanto al inciso 3o del artículo 7o del proyecto debe también resaltarse que no sólo el Estado y las entidades educativas deben desarrollar acciones para evitar el uso inadecuado de los datos personales de los menores de 18 años sino que también son responsables en el aseguramiento de dicha garantía (i) los progenitores u otras personas que se encuentren a cargo de su cuidado y los educadores; (ii) el legislador, quien debe asegurarse que en cumplimiento de sus funciones legislativas, específicamente, en lo referente al tratamiento de los datos

personales de los menores de 18 años, dicha normativa no deje de contenerlas medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo armónico e integral, y la efectividad de sus derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política y en los estándares internacionales que existen sobre la materia; (iii) el sistema judicial; específicamente los servidores públicos deben protegerlos derechos derivados del uso de los datos personales de los menores de 18 años observando los estándares internacionales o documentos especializados sobre la materia; (iv) los medios de comunicación; (v) las empresas que proveen los servicios de acceso a la Internet, desarrollan las aplicaciones o las redes sociales digitales, a quienes se advierte que deben comprometerse en la defensa de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. En definitiva, existe una corresponsabilidad de todos los actores frente al manejo y tratamiento de la información de los niños, niñas y adolescentes”. El Criterio de la Corte Constitucional fue igualmente acogido por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Concepto 13-33980 del 03 de Abril de 2013, el cual tiene importancia por cuanto es ésta la autoridad encargada de la protección de datos personales y quien ejerce vigilancia para el cumplimiento de las normas que regulan el tratamiento de datos. En concordancia con este marco normativo, el legislador expidió la Ley 1581 de 2012, con el objeto de desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales. Esta ley consagra dos categorías especiales de datos, unos son los datos denominados sensibles, definidos como

aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación; y la otra o referente al tratamiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, (Artículo 7 ), para lo cual se debe asegurar el respeto de sus derechos prevalentes. Este artículo en su inciso segundo, proscribe el tratamiento de [5] datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública, vale la pena resaltar que sobre este inciso, se pronunció la Corte Constitucional como parte del control de constitucionalidad previo realizado a esta ley estatutaria en el siguiente sentido: "En definitiva, el inciso segundo del artículo objeto de estudio es exequible, si se interpreta que los datos de los niños, las niñas y adolescentes pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando no se ponga en riesgo la prevalencia de sus derechos fundamentales e inequívocamente responda a la realización del principio de su interés superior, cuya aplicación específica devendrá del análisis de cada caso en [6] particular". Así mismo, este aspecto fue objeto de reglamentación por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto 1377 de 2013, desarrollando lo señalado por la Corte Constitucional y en el cual se estableció: Artículo 12. Requisitos especiales para el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes. El Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes está prohibido, excepto cuando se trate de datos de naturaleza pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 7o de la Ley 1581 de 2012 y cuando dicho Tratamiento cumpla con los siguientes parámetros y requisitos:

1. Que responda y respete el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

2. Que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales.

Cumplidos los anteriores requisitos, el representante legal del niño, niña o adolescente otorgará la autorización previo ejercicio del menor de su derecho a ser escuchado, opinión que será valorada teniendo en cuenta la madurez, autonomía y capacidad para entender el asunto. Todo responsable y encargado involucrado en el tratamiento de los datos personales de niños, niñas y adolescentes, deberá velar por el uso adecuado de los mismos. Para este fin deberán aplicarse los principios y obligaciones establecidos en la Ley 1581 de 2012 y el presente decreto. La familia y la sociedad deben velar porque los responsables y encargados del tratamiento de los datos personales de los menores de edad cumplan las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012 y el presente decreto". En concordancia con la norma citada, se encuentra el Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual consagra los principios derechos y libertades de que son sujetos los niños, niñas y adolescentes, entre otros, el interés superior de los niños, la prevalen da de sus derechos, la corresponsabilidad, derechos de protección, derecho a tener una familia y no ser separado de ella, derecho a la identidad, entre otros. Conforme con lo mencionado anteriormente, se entiende que el tratamiento de los datos de personas menores de 18 años exige un especial cuidado por parte de los responsables y encargados del mismo; y por ello, la recolección y tratamiento de éstos, debe corresponder a circunstancias conc retas de un claro e inequívoco interés superior del niño, la niña y el adolescente y su tratamiento encontrarse en consonancia con ese único fin.

3. CONCLUSIONES Primera: Al respecto, se debe señalar que el reglamento sobre el control de la información y el acceso a los ficheros de INTERPOL, no se encuentran por fuera del marco legal y constitucional existente. Como se indicó en el análisis realizado, es pertinente reiterar que según jurisprudencia de la Corte Constitucional y de acuerdo con lo establecido por la ley 1581 de 2012 y su decreto reglamentario, los datos de niños, niñas y adolescentes si pueden ser objeto de tratamiento, siempre que no se ponga en riesgo la prevalencia de su interés superior y se garantice su protección integral, circunstancia que no se presenta en este caso, teniendo en cuenta el objeto con el cual fue creado dicho reglamento.

[7] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-408 de 1995 M P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

2. Sentencia C-640 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo

3. El buen nombre ha sido comprendido en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional como la reputación o fama de una persona, eso es, como el concepto que el conglomerado social se forma de ella. El buen nombre se erige en derecho fundamental de las personas y constituye uno de los elementos más valiosos dentro del patrimonio moral y social, a la vez que en un factor intrínseco de la dignidad humana. En efecto, esta Corporación ha precisado que el derecho al buen nombre se encuentra ligado a los actos que realice una pesona de manera que a través de estos, el conglomerado social se forma un juicio de valor sobre la real dimensión de bondades, virtudes y defectos del individuo”. (Subrayado fuera de texto) Corte Constitucional. Sentencia T-129

de 2010 M. P. Juan Carlos Henao Pérez.

4. Sentencia C-748 de 2011, M P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

5. Ley 1581 de 2012, Articulo derechos de los niños, niñas y adolescentes. En el tratamiento se asegurará el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos que sean de naturaleza pública Es tarea del Estado y las entidades educativas de todo tipo proveer información y capacitar a los representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se enfrenten los niños, niñas y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y seguro por parte de niños, niñas y adolescentes de sus datos personales, su derecho a la privacidad y protección de su

información personal y la de los demás. El Gobierno Nacional reglamentara la materia, dentro de los de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley.

6. Sentencia C-748 de 2011, M P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

7. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o

instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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