ICBF - Concepto 0000004 de 2017

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Inicio Documento Concepto 4 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 4 DE 2017 (enero 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ Bogotá D.C.,

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico

Regional ICBF Caldas

ASUNTO: FALLECIMIENTO DEL JOVEN JUAN DAVID QUINTERO (Q.E.P.D.) POR PRESUNTA

FALLA EN EL SERVICIO Respetada Doctora Paula Andrea, De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, de acuerdo con el asunto de la referencia, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 26 del C.C. y 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, esta Oficina emite concepto en los siguientes términos, así mismo hace devolución de los

documentos remitidos en su oportunidad por la Regional Caldas para el estudio del caso.

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Es procedente iniciar una demanda a la ESE HOSPITAL DE CALDAS, por la presunta falla en el servicio y a la EPS que se encontraba afiliado el menor por la pérdida de oportunidad, como consecuencia del fallecimiento del joven JUAN DAVID QUINTERO quien se encontraba a cargo del ICBF y estaba en condición de adoptabilidad?

2. ANALISIS JURIDICO Antecedentes Fallecimiento del joven JUAN DAVID QUINTERO (Q.E.P.D.) (q.e.p.d.), de 20 años de edad por presunta falla en el servicio de la E.S.E. HOSPITAL DE CALDAS, el cual se encontraba bajo protección del ICBF ubicado en la Institución FUDACION FUNPAZ bajo medida de adoptabilidad.

De acuerdo con lo reportado en el Acta de visita de inspección, vigilancia y control, relacionados con la actuación de las entidades prestadoras de salud, “el cual se solicita evaluar su actuar en la ruta de atención a todas las instituciones que prestaron el servicio, en el que a pesar de los resultados del Tríage “niega la atención por no estar en la base de datos de la EPS Caprecom ni Salud Vida - Régimen Subsidiado”. Es pertinente hacer referencia a la normatividad que regula la atención en salud: Ley 100 de 1993 “(…) ARTÍCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos v

financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente: (...) d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley: (...) ARTÍCULO 153. FUNDAMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: (...)

3. Protección integral. El Sistema General de Seguridad Social en Salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información v fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del Plan Obligatorio de Salud.

(...)

9. Calidad. El sistema establecerá mecanismos de control a los servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares aceptados en procedimientos y práctica profesional. De acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno, las Instituciones Prestadoras deberán estar acreditadas ante las entidades de vigilancia. (...) ARTÍCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: (subrayado fuera de texto)

(...)

3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados v sus familias puedan acceder a los

servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. (Subrayado fuera de texto) (...)

6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, (subrayado fuera de texto) ARTÍCULO. 179.-Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el consejo nacional de seguridad social en salud.

PARAGRAFO.-Las entidades promotoras de salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. (...) ARTÍCULO. 227.-Control y evaluación de la calidad del servicio de salud. Es facultad del Gobierno Nacional expedir las normas relativas a la organización de un sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención de salud, incluyendo la auditoría médica, de obligatorio desarrollo en las entidades promotoras de salud, con el

objeto de garantizar la adecuada calidad en la prestación de los servicios. La información producida será de conocimiento público. (…)" Artículo 27 de la Ley 1098 de 2006, establece el derecho a la salud: Artículo 27. Derecho a la salud. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud. En relación con los niños, niñas y adolescentes que no figuren como beneficiarios en el régimen contributivo o en el régimen subsidiado, el costo de tales servicios estará a cargo de la Nación. Incurrirán en multa de hasta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes las autoridades o personas que omitan la atención médica de niños y menores. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la presente ley se entenderá como salud integral la garantía de la prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservación o la recuperación de la salud de los niños, niñas y adolescentes. (...)” La Ley 1122 de 2007, en su Capítulo IV, desarrolla el tema del Aseguramiento, y en su artículo 14 señala: "... ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y

la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento...". (Lo resaltado es fuera de texto). De igual forma, en el artículo 23 de la ley 1122 de 2007, se estableció las obligaciones de las aseguradoras para garantizar la integralidad y continuidad en la prestación de los servicios de salud, el cual dispuso: (…) ARTÍCULO 23. OBLIGACIONES DE LAS ASEGURADORAS PARA GARANTIZAR LA INTEGRALIDAD Y CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo. Así mismo las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente. (Resaltado fuera de texto). El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la presente ley, los

límites de afiliación a las entidades promotoras de salud, previo estudio técnico que se realice de acuerdo a las capacidades técnicas, científicas y administrativas de las mismas...”. El artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, dispuso las conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud así: "Artículo 130. Conductas que vulneran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el derecho a la salud. La Superintendencia Nacional de Salud, impondrá multas en las cuantías señaladas en la presente ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, así como a título personal a los representantes legales de las entidades públicas y privadas, DIRECTORES o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir en las siguientes conductas: (…) 130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional". Por su parte, el Decreto 1011 de 2006, el cual establece el Sistema Obligatorio de Garantía de calidad de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SOGCS), dispuso lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la aplicación del presente decreto se establecen las siguientes definiciones: Atención de salud. Se define como el conjunto de servicios que se prestan al usuario en el marco de los procesos

propios del aseguramiento, así como de las actividades, procedimientos e intervenciones asistenciales en las fases de promoción y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación que se prestan a toda la población. (...) Calidad de la atención de salud. Se entiende como la provisión de servicios de salud a los usuarios individuales v colectivos de manera accesible y equitativa, a través de un nivel profesional óptimo, teniendo en cuenta el balance entre beneficios, riesgos y costos, con el propósito de lograr la adhesión y satisfacción de dichos usuarios. (...) Empresas Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB. Se consideran como tales, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado (Administradoras del Régimen Subsidiado), Entidades Adaptadas y Empresas de Medicina Prepagada. (...) Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SOGCS. Es el conjunto de instituciones, normas, requisitos, mecanismos y procesos deliberados v sistemáticos que desarrolla el sector salud para generar, mantener y mejorar la calidad de los servicios de salud en el país. (…) ARTÍCULO 3o. CARACTERÍSTICAS DEL SOGCS. Las acciones que desarrolle el SOGCS se orientarán a la mejora de los resultados de la atención en salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia de estructura o de la documentación de procesos los cuales solo constituyen prerrequisito para alcanzar los mencionados resultados. Para efectos de evaluar y mejorarla Calidad de la Atención de Salud, el SOGCS deberá cumplir con las

siguientes características: (...)

2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios.

(...)

5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.

El Decreto 1683 de 2013, reglamenta el artículo 22 de la Ley 1438 de 2011, sobre la portabilidad nacional en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Que el artículo 22 de la Ley 1438 de 2011, dispone que: “Todas las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud podrán ofrecer los planes de beneficios en los dos regímenes, preservando los atributos de continuidad, longitudinalidad, integralidad, y adscripción individual y familiar a los equipos básicos de salud y redes integradas de servicios. El acceso a la atención de salud será a través de la cédula de ciudadanía u otro documento de identidad. (...)". Que para garantizar el derecho de los ciudadanos a la portabilidad nacional de su seguro de salud y, en consecuencia, su acceso a los servicios de salud, sin trámites excesivos o innecesarios en cualquier parte del territorio nacional, así como garantizar la ordenada operación de la portabilidad y el respectivo control por las

EPS, se hace necesario regular sus condiciones de operación." En este orden de ideas, con el actuar negligente por parte de la EPS y el prestador del servicio de salud, se presentó una pérdida de oportunidad en la atención del menor Juan David Quintero, es así como la Jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 68001231500019951119501 (25869), oct. 25/13, C. P. Enrique Gil) ha sostenido frente a la pérdida de oportunidad lo siguiente: La pérdida de oportunidad es un perjuicio autónomo, que debe ser reparado de forma independiente del daño final, aclaró la Sección Tercera el Consejo de Estado. Según la providencia, este tipo de daño surge cuando la actuación de la administración reduce la expectativa que pudo haber tenido la víctima de padecer una pérdida menor. Ello se evidencia cuando no es posible establecer un nexo causal entre la actuación de la autoridad estatal y la afectación concreta que sufre el demandante, a través de las pruebas arrimadas al proceso. Según la providencia, para cuantificar el daño, es necesario que el juez aplique un análisis estadístico a la valoración del material probatorio, ante la imposibilidad de atribuirle al causante del perjuicio toda la responsabilidad por la afectación que sufra el accionante. En el caso analizado, el demandante había sufrido la amputación de una de sus piernas, tras un accidente de tránsito. La Sección concluyó que se trataba de un desenlace previsible, aun en el entendido de que el procedimiento médico que se le brindara no hubiera derivado en contratiempo alguno. Incluso, determinó que todos los procedimientos se dieron de acuerdo con la técnica y la necesidad requeridas

por el estado del paciente. Sin embargo, también encontró que las demoras excesivas dieron lugar a la pérdida de oportunidad que tenía la víctima de prolongar su expectativa de salir mejor librada de este acontecimiento. Es decir que la responsabilidad no se configura por la pérdida de una de las extremidades de la víctima, sino porque la actuación de la administración redujo su esperanza de no sufrir una pérdida de esas dimensiones, concluyó la corporación. Conclusiones De conformidad con el análisis que antecede, presentamos las siguientes conclusiones.

1. La anterior normativa enmarca en forma general las obligaciones que le son propias a las diferentes Entidades Promotoras de Salud como de los prestadores del servicio de salud, como en el caso de la ESE HOSPITAL DE CALDAS, y al analizar los hechos y material probatorio existente, considera esta oficina que presuntamente existió una vulneración por parte de la EPS y del Prestador de servicios de salud a la aludida normativa.

2. De las pruebas recaudadas por la REGIONAL DE CALDAS, se establece la existencia de presuntas irregularidades en el actuar de la ESE HOSPITAL DE CALDAS, como prestador del servicio de salud, máxime cuando su cuadro clínico indicó la atención médica prioritaria.

3. Es responsabilidad del prestador del servicio de salud garantizar el cumplimiento de las características del Sistema Obligatorio de Garantía de calidad en Salud y en especial con el usuario de la referencia.

4. Por lo anteriormente expuesto, esta Oficina Jurídica, considera procedente presentar una queja ante la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD en contra de la ESE HOSPITAL DE CALDAS, teniendo en cuenta los hechos ocurridos con ocasión de las presuntas fallas en la prestación del servicio que requería la

atención integral y oportuna del paciente JUAN DAVID QUINTERO (Q.E.P.D.) el cual le ocasionaron su defunción, por las presuntas fallas en el suministro de la totalidad del tratamiento, exámenes y medicamentos que requiera la atención integral y oportuna, para que éstos se realicen bajo principios de calidad que incluye, la eficiencia, integralidad, continuidad, seguridad y oportunidad.

5. En cuanto a restablecimiento de derechos del joven JUAN DAVID QUINTERO (Q.E.P.D.), la restauración de su dignidad e integridad como sujeto y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le vulneraron, sería posible la reparación del daño con un reconocimiento simbólico por parte de la prestadora del servicio de salud y de la EPS, toda vez que el ICBF es el representante del joven JUAN DAVID QUINTERO

(Q.E.P.D.), y por tratarse de una entidad pública no podría recibir una compensación económica de otra entidad que preste servicios públicos como resultado de la reparación del daño por cuanto el joven ya no es sujeto de derechos. El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y los terceros que colaboren en la presentación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones de la Entidad, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo

6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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