ICBF - Concepto 0000005 de 2019

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Inicio Documento Concepto 5 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 5 DE 2019 (enero 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Concepto sobre aplicación del artículo 1458 del Código Civil Colombiano - Donaciones de mercancías de particulares al ICBF De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre la aplicación del artículo 1458 del Código Civil Colombiano, referente a las donaciones de mercancías de particulares al Instituto.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución o Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4 del

artículo 6o del Decreto 987 de 2012, está Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como entidad del Estado de características especiales conforme a a lo dispuesto en la Ley 7 de 1979, le es aplicable lo establecido en el artículo 1458 del Código Civil, en el sentido de elevar escritura pública ante notario, las diferentes donaciones que realicen los particulares que superen los cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Naturaleza jurídica de la autorización del notario mediante escritura pública de las donaciones en razón a su monto; (II) Carácter especial del Servicio de

Bienestar Familiar - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE a Ley 7 de 1979, Ley 57 de 1887 - Código Civil Colombiano, Decreto 1712 de 1989. 2.2. ANTECEDENTES Una empresa de carácter privado desea realizar una donación de alimentos a los niños atendidos en los a programas de Primera Infancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Según el artículo 39 de la Ley 7 de 1979, el patrimonio del ICBF, está constituido, entre otros, por el producto de las donaciones, ayudas o subvenciones que le hagan las entidades internacionales, extranjeras, fundaciones o cualesquiera otras personas naturales o jurídicas. Teniendo en cuenta que el monto de la mercancía a donar supera los 50 salarios mínimos legales mensuales

vigentes, la Dirección Administrativa indaga a esta Oficina, si se requiere de la autorización del notario mediante escritura pública, en los términos señalados en el artículo 1458 del Código Civil. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Naturaleza jurídica de la autorización mediante escritura pública de donaciones en razón al montoArtículo 1458 del Código Civil. El Código Civil establece la figura de la Donación entre vivos como el acto por el cual, una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.[1] El artículo 1458 del mencionado Código, modificado por artículo 1 del Decreto 1712 de 1989, establece la autorización de donaciones en razón al monto, la cual corresponde realizar al notario mediante escritura pública cuando las donaciones excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. "ARTÍCULO 1458. AUTORIZACION DE DONACIONES EN RAZON AL MONTO Modificado por el art. 1o, Decreto 1712 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante v donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación”. [2] Sobre la "insinuación de la donación”, el Consejo de Estado, en Fallo del 10 de octubre de 2007, señaló que es

una solicitud de las partes que intervienen en el acto de donación, que representa la voluntad conjunta para la transferencia de bienes del donante al donatario de manera gratuita e irrevocable. Así mismo, señala que tanto la insinuación de la donación como la propia donación, son actos distintos: “Así las cosas, son dos actos distintos, la "insinuación de la donación" entendida como el permiso del Notario a la expresión voluntaria de donar y recibir el correspondiente bien, y la "donación" como tal, en donde sólo el donante se obliga a transferir, entregar o ceder derechos que integran su patrimonio". El mencionado fallo, también señala ciertas características y requisitos que exige la insinuación de la donación, como, por ejemplo, que debe presentarse de forma personal o mediante apoderado ante el notario del domicilio del donante. Así mismo, que la escritura de insinuación debe contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien: "La solicitud de insinuación debe presentarse en forma personal o mediante apoderado ante el Notario del domicilio del donante. La escritura de insinuación debe contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, así como la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia. En caso de no cumplir con el requisito de insinuación el donante podrá invocar la nulidad del contrato de donación y devolución de lo donado. Cuando se trate de bienes para cuya enajenación, la ley requiera escritura pública; por ejemplo los inmuebles, el mismo instrumento podrá contener la insinuación y el contrato de donación. (1457 C.C ART. 40. D. 1712/89), de manera que, el contrato de donación podrá protocolizarse

mediante escritura pública en el mismo acto de la insinuación. En donaciones de bienes muebles no es necesario que exista convenio o contrato de donación, y si este se suscribe no se requerirá que se eleve a escritura pública. En todo caso la insinuación debe obtenerse en forma previa a la suscripción del convenio dé donación, si supera los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. (C.S. de J., Casación Civil, Sentencia. Jun/95). En otras palabras, la "insinuación de donación" es la solicitud de las partes que representa la voluntad conjunta para la transferencia de bienes del donante al donatario, de manera gratuita e irrevocable." En concordancia con lo anterior, él artículo 3 del Decreto 1712 de 1989, establece que la escritura pública de la que trata el artículo 1458 del Código Civil, deberá contener prueba fehaciente del valor comercial del bien, así como dé la calidad de propietario del donante y que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia.[3] Es decir, que uno de los motivos por el cual se exige la autorización del notario para realizar una donación que supera el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales, es asegurar que el donante conserve lo mínimo para su subsistencia. Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, en Fallo del 19 de mayo de 2014 – Ref. SC6265-2014, Magistrado Ponente Jesús Valí de Rutén Ruiz: "... la finalidad de la insinuación, que obedece a 'intereses de orden superior', no es en el fondo otra que la de proteger al donante, quien, en tal virtud, antes como ahora deberá demostrar para obtener esa autorización que

conserva lo necesario para su congrua subsistencia (artículo 3o decreto 1712 de 1989), lo cual explica que el comentado requisito sea en lo esencial meramente cuantitativo. Al fin y al cabo, hay que decirlo, donar no es de ninguna manera un acto ilícito; jamás lo ha sido y muy seguramente jamás lo será; y al punto resulta ser así que la ley nunca ha mirado con malos ojos, desconfiadamente, a quien es magnánimo, bienhechor con sus congéneres. Antes bien, aceptando la filantropía y el altruismo de algunos, adopta medidas, como de hecho lo es la insinuación, para precaver que esa generosidad no llegue a extremos tales que pueda comprometer su propia subsistencia o la de los suyos” Negrilla y subrayas fuera del texto original. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia en fallo del 15 de marzo de 2016, establece que toda formalidad impuesta por el legislador adquiere sentido solamente cuando se la conecta con la finalidad que ella persigue, en este caso, proteger al donante de que ponga en peligro su propia subsistencia y la de los suyos, con el acto de donación. "En tal orden de ideas, propio es colegir, entonces, que el legislador, en relación con el acto de la insinuación notarial, estableció como requisito que, al momento de decidirse sobre su concesión, el funcionario obligado a ello determine si ante él y para los fines de su otorgamiento, se demostró fehacientemente, esto es, sin duda, ni controversia de los interesados, para lo cual éstos contaban con total libertad probatoria, el valor comercial del

bien que se va a transferir, que su dominio recae en el donante v que éste mantuvo en su poder activos patrimoniales suficientes para atender su congrua subsistencia. Ninguna otra puede ser la hermenéutica de la norma en comento, pues toda formalidad impuesta por el legislador adquiere sentido solamente cuando se la conecta con la finalidad que ella persigue. Con otras palabras, si la escritura contentiva de la insinuación notarial debe contener la prueba fehaciente de las o circunstancias advertidas en el artículo 3 del Decreto 1712 de 1989, es porque, para la concesión de esa autorización, el notario debe tener plena convicción de que el precio comercial del bien a donar, supera el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, que es el tope previsto en el artículo 1o de la misma compilación legal; que la propiedad del respectivo inmueble está en cabeza del donante; y que éste, como sus dependientes económicos y acreedores, no van a resultar negativamente afectados con la donación”.[4] Negrillas y subraya fuera del texto original. Pero cuando se habla de que la finalidad que persigue el artículo 1458 del Código Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto 1712 de 1989, es la de proteger al donante de un acto que puede afectar negativamente su subsistencia y la de los suyos, no solamente se reduce a las personas naturales como podría interpretarse a primera vista. El Consejo de Estado hace extensiva esta interpretación a las personas jurídicas, toda vez que si el donante es una persona jurídica, podría afectarse el normal desarrollo del objeto para el cual fue constituida; así, esta corporación, en fallo del 10 de febrero de 2016, señaló:

"De hecho, en relación con el valor de las acciones, a más de la certificación expedida por Audiconti Ltda., tal como se advirtió en precedencia, reposa en el expediente copia de una certificación de Acerías Paz del Rio S.A. en la que se ratifica el valor de la acción para la época de la donación, el cual resulta coincidente con el demostrado en el trámite notarial (cfr. supra numeral 11.3.3). (...) en cuanto refiere a los presupuestos del acto de insinuación y, particularmente, a la demostración de que luego de la donación Productividad conservaría el patrimonio suficiente para el normal desarrollo de sus actividades, advierte la Sala que, tratándose de personas jurídicas, la condición impuesta por el Decreto 1712 de 1989 en punto de la acreditación de que el donante conservaría lo suficiente para su congrua subsistencia, puede ser trasladada al caso de las personas jurídicas, toda vez que lo que con ello se pretende es evitar que actos de mera liberalidad puedan afectar negativa y gravemente al donante, al punto de llevarlo a situaciones indianas -en el caso de personas naturaleso a la afectación del [5] normal desarrollo del objeto para el cual fue constituida una persona jurídica.” (Negrilla y subraya fuera el texto original) 2.3.2. Carácter especial del Servicio de Bienestar Familiar - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar fue creado mediante el Artículo 50 de la Ley 75 de 1968 como un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, el cual fue adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social mediante Decreto 4156 de 2011.

Desde entonces la estructura orgánica y funcional del ICBF ha tenido numerosos cambios en lo que a su a estructura orgánica y funcional se refiere, pasando por, la Ley 7 de 1979, Decreto 2388 de 1979, Decreto 334 de 1980 hasta llegar al Decreto 987 de 2012 y el Decreto 1927 de 2013.[6] Dada la naturaleza especial del servicio de Bienestar Familiar, el Instituto, puede celebrar contratos de aporte, donde la Entidad se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes indispensables para la prestación total o parcial del servicio. Por lo tanto, el carácter especial del servicio de Bienestar Familiar no implica que exista un régimen jurídico especial para el Instituto, salvo las disposiciones que sobre contrato de aporte se señalen, y las cuales tienen su sustento jurídico en el Decreto 2388 de 1979 (posteriormente unificado en el Decreto 1084 de 2015) y el Decreto-Ley 2150 de 1995. [1] Del mismo modo, el Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la mencionada ley, en sus artículos 123 a 129, atendiendo la naturaleza especial del servicio público de bienestar familiar, consagró de manera expresa las facultades del ICBF para la contratación con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.

De otro lado, el Decreto - Ley 2150 de 1995, proferido con base en facultades otorgadas mediante la Ley 190 del [2] mismo año, más conocida como “estatuto anticorrupción", en su artículo 122, estableció que para la prestación del servicio de bienestar familiar se podrán celebrar directamente los contratos con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.[7]

3. CASO CONCRETO Acerca de la normatividad aplicable a las donaciones que particulares realizan al ICBF, esta Oficina se pronunciará sobre la pregunta principal formulada en la solicitud de concepto, por parte de la Dirección Administrativa. a a) El ICBF, como entidad del Estado, de características especiales conforme a lo dispuesto en la Ley 7 de 1979, ¿Le es aplicable lo establecido en el Código Civil, artículo 1458, en el sentido de elevar a escritura pública ante notario la donación que se pretende recibir de una Empresa”, por un monto estimado en $72.000.000.00, que superan los cincuenta (50) salarios mínimos establecidos en el citado artículo?

La donación que pretende recibir el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por parte de una empresa, por valor de $72.000.000.00, al superar el monto de los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, establecidos en el artículo 1458 del Código Civil, debe contar con la autorización del notario mediante escritura pública. A pesar de que la donación la realizará una persona jurídica, en este caso una empresa de carácter privado, el legislador impuso esta formalidad con el fin de que una autoridad que guarda la fe pública, en este caso el

Notario, autorizara que el acto de donación no perjudicará negativamente el objeto por el cual fue constituida la empresa, ni la prenda general de sus acreedores. Por ello, le es aplicable la normatividad civil al caso concreto, toda vez que lo que busca el legislador con el artículo 1458 del Código Civil colombiano, es proteger un interés de orden superior y no una mera formalidad.

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES --Las donaciones que realicen las personas naturales o jurídicas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que superen los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberán contar con (a correspondiente autorización mediante escritura pública, siempre que el donante sea plenamente capaz, se solicite de común acuerdo y no contravenga ninguna disposición legal. --La naturaleza especial del servicio público de Bienestar Familiar no implica un régimen jurídico especial en materia de donaciones, ayudas o subvenciones que hagan las entidades internacionales, extranjeras, fundaciones o personas naturales y jurídicas al Instituto, toda vez que dicho carácter especial se circunscribe al contrato de aporte, por las razones antes expuestas. --Teniendo en cuenta que en el caso consultado el valor de la donación supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, deberá, a través de escritura pública, hacerse la insinuación ante el notario del domicilio del donante. --El incumplimiento del requisito de insinuación habilita al donante a invocar la nulidad del contrato de donación y la devolución de lo donado.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de

conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento o Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MONICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo 1443 del Código Civil colombiano.

2. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA.

Consejera Ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número-1100103-27-000-2005-00067-00

3. Decreto 1712 de 1989.- Artículo 3o La escritura pública correspondiente, además de los requisitos que le son propios y de los exigidos por la ley, deberá contener la prueba fehaciente del valor comercial del bien, de la calidad de propietario del donante y de que éste conserva lo necesario para su congrua subsistencia.

4. Corte Suprema de Justicia, fallo del 15 de marzo de 2016, Magistrado Ponente Alvaro Fernando García

Restrepo. Radicado SC10169-2016.

5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Hernán Andrade Rincón, en fallo del 10 de febrero de 2016, Radicado 39538

6. Concepto 144 del 21 de octubre de 2013, emitido por la Oficina Asesora Jurídica del ICBF.

7. Concepto 22804 de 2008 emitido por la Oficina Asesora Jurídica del ICBF.

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