ICBF - Concepto 0000009 de 2016

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 9 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 9 DE 2016 (febrero 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/551281 Bogotá D.C.,

MEMORANDO

PARA: Defensor de Familia Centro Zonal Engativá ICBF Regional Bogotá ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF-No. 551281 del 23/12/2015

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué efectos jurídicos tiene el otorgamiento del consentimiento para dar en adopción un niño, niña o adolescente? ¿Cuándo se otorga el consentimiento para dar en adopción es posible adoptar una medida de restablecimiento de derechos a la adopción?

2. ANALISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente estudiaremos: 2.1 El consentimiento para dar en adopción; 2.2. El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.3 La protección constitucional de la familia y derecho fundamental y prevalente de los niños a tener una familia y no ser separados de ella; 2.4 Las medidas para el restablecimiento de derechos. 2.1. El consentimiento para dar un niño, niña o adolescente en adopción El artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, prevé que el consentimiento es: “…la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con

los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error, fuerza y dolo y que tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficiente sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo: Se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes

después del día del parto. A efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta de padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante. Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento. Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado, por parte el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público. De acuerdo a lo anterior, el consentimiento no es sólo el otorgamiento de una simple autorización por parte de quien ejerce la patria potestad para que el niño, niña o adolescente pueda ser eventualmente adoptado previa sentencia judicial. Se trata de una figura reglada, capaz de generar en el funcionario encargado de recibirlo, el

convencimiento pleno de la conducencia y seriedad de la determinación. En efecto, la Corte Constitucional, definió el consentimiento como “….la decisión la toman los padres, aun cuando el menor esté en capacidad de pronunciarse. Al manifestar su consentimiento de “dar en adopción" los padres toman una decisión que les compete y los afecta directa y permanentemente. La afectación es grande por cuanto consiste en determinar si se quiere mantener o no, por el resto de la vida, el lazo de filiación con un hijo. Y les compete, en la medida que de acuerdo a la ley, quien toma esta decisión es quien ejerce la patria potestad sobre el menor que se vaya a dar en adopción. No se trata por tanto de un consentimiento sustituto, que se otorga en nombre de otro ante la imposibilidad de que se manifieste; se trata de la decisión libre y autónoma .de considerar, en virtud de la patria potestad y de acuerdo al interés superior del niño, que la mejor decisión posible es entregar al menor en adopción. [1] Respecto a la manifestación de voluntad de los padres naturales para que obre la adopción, según lo dispuesto por el artículo 66, ésta implica la abolición del vínculo paterno-filial natural. Igual ocurre cuando la adopción se origina en una declaratoria de adoptabilidad a través de un acto administrativo, de acuerdo con el artículo 108 del Código de Infancia y Adolescencia, mediante cuyo acto se extingue el parentesco entre el padre o madre biológica y el hijo. Por lo tanto una vez en firme el consentimiento para que sea entregado el menor de edad en adopción, el mismo se torna irrevocable y en consecuencia deberá continuarse con el trámite administrativo a favor del niño, niña o

adolescente. 2.2 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código deja Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [2] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [3] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando

la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto, digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal". [4] 2.3 La protección constitucional de la familia y derecho fundamental y prevalente de los niños a tener una familia y no ser separados de ella. El artículo 42 de la Constitución Política consagra expresamente que el Estado y la sociedad garantizan la protección de la familia, y así mismo la carta política reconoce a la familia como “el núcleo fundamental de la sociedad”. [5] El Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que: (i) Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a [6] tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogido y no ser separado de ella, excepto cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos. De conformidad con la jurisprudencia, toda persona tiene derecho a la preservación de la unidad familiar, en la [7] medida que la familia, como núcleo fundamental de la sociedad debe ser protegida de manera integral por el Estado. En consecuencia, las autoridades públicas “deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”. Respecto al derecho del niño a no ser separado de; su familia ha sostenido la corte Constitucional de manera [8] reitera que los vínculos familiares y con ellos el cariño y el amor, son el componente primigenio indispensable que garantiza el desarrollo armónico e integral de los niños y niñas, así como la evolución del libre desarrollo de

su personalidad y en general, incide directamente en el ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo, cuando por una u otra circunstancia, la cohesión entre los miembros de la familia no puede mantenerse, el impacto sobre los derechos fundamentales de los niños y niñas debe mitigarse de tal manera que se evite su restricción o anulación y sea restablecida la eficacia de los mismos. No obstante, respecto de la protección de la familia consagrada en el artículo 42 de la Constitución, la misma Corte Constitucional, mediante Sentencia T-068 de 2011, determinó que si bien existe el deber de propender por la unidad familiar, en algunos casos el Estado puede intervenir para proteger los derechos de sujetos de especial protección constitucional como son los niños, las niñas y los adolescentes. La Corte Constitucional al respecto indica, que antes de tomar tan importante decisión como es la declaratoria [9] de adoptabilidad, el Defensor de Familia del Centro Zonal y su equipo interdisciplinario y demás autoridades deben analizar a profundidad su entorno, su familia de crianza, como su abuelo y sus tías, de conformidad con el principio constitucional a tener una familia y no ser separado de ella (Artículo 44 Superior). De otra parte, se debe resaltar que en todos los casos se debe tener en cuenta el interés superior de la niña o niño en el desarrollo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. 2.4. Las medidas de Restablecimiento de Derechos Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado,

garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, entre éstas medidas se encuentra “la adopción”. Respecto a las medidas que se adopten la Corte Constitucional ha llamado la atención sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia

de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño. [10] Ahora bien la autoridad administrativa competente tiene la facultad de modificar o suspender las medidas de protección que haya adoptado, el artículo 103 Ley 1098 de 2006, establece que se podrá realizar si se demuestra una alteración de las circunstancias que le permitieron tomar dichas medidas. Debemos advertir que la ley de manera taxativa dispone dos casos en que la autoridad competente no podrá modificar las medidas de restablecimiento adoptadas y son: cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción.

3. CONCLUSIONES En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir que: Primero: Una vez en firme el consentimiento para que sea entregado el menor de edad en adopción y el mismo es ratificado por los progenitores, este se torna irrevocable y en consecuencia, frente a los mismos la disolución del vínculo paterno-filial natural.

Segundo: Cuando existe consentimiento para dar en adopción a un menor de edad, pero concurre familia extensa que ofrece garantías para su protección integral, deberá la autoridad administrativa determinar a través de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos cual es la medida de restablecimiento más idónea para restablecer su derecho a tener una familia.

Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para [11] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo

anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

YANNETH MORENO ROMERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Sentencia T - 510 de 2003

2. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

3. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

5. Artículo 5

6. Artículo 22 Ley 1038 de 2006.

7. Ver sentencias T-572 de 2009 y T-844 de 2011, entre otras

8. Sentencia T-012/12/ M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

9. T-844 de 2011

10. Sentencias, 276 de 2102, T 844 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-572 de 2009, T-572 de 2009,

M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, y T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-572 de 2010,

M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de 2010 y T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-580 de 2011, M. P. Mauricio González cuervo. 11. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el Art. 200 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio”. Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co

Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co

Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo